teoría del negocio complejo compraventa e hipoteca

La teoría del negocio jurídico complejo, la compra e hipoteca por uno solo de los cónyuges para vivienda habitual y el acta previa con modelo adaptado

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Decía mi compañero Francisco Mondaray en Twitter hace un par de días: «¡Que no!, que en el préstamo hipotecario que financia el precio y se otorga simultáneamente a la escritura de compraventa de la vivienda habitual de la familia, no necesito que comparezca el cónyuge del comprador a consentir la constitución de hipoteca. Cansinos...😩». Algunos se ve que no conocen la teoría del negocio jurídico complejo.

Esta misma mañana me encuentro con yo con un acta de transparencia previa a una hipoteca que a su vez será previa a una compraventa en la que la compradora es una señora casada que constituye hipoteca sobre la vivienda que adquiere y que será destinada a vivienda habitual de ella misma y su esposo, con lo que he pensado ¿y en el acta previa tendrá que comparecer el marido?

Inmediatamente me ido a consultar el cuadro (que está permanentemente actualizado) de otro compañero, Vicente Martorell. Puede verse aquí en «préstamos hipotecarios», y luego haciendo click en «ver» y al respecto de mi duda señala Martorell que:

«Debe comparecer el cónyuge no titular de la vivienda privativa hipotecada si su asentimiento es necesario (Inst. 3 DGRN 20/12/2019). Y pareja de hecho cuando así se prevea, como en Cataluña. No en el caso de negocio complejo cuando se admita (Nota inf. CGN 10/03/2020)».

A su vez la Nota Informativa mencionada dice que:

SOBRE EL DEBER DE COMPARECENCIA DEL CÓNYUGE DEL HIPOTECANTE EN CUMPLIMIENTO DE LOS DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 1320 DEL CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL (O NORMAS EQUIVALENTES DE LOS DERECHOS FORALES)

Según la Instrucción de la DGRN de 20 de diciembre de 2019 «el cónyuge que, a los efectos del 1320 del Código Civil, debe prestar su consentimiento a la constitución de la hipoteca sobre la vivienda habitual cuya propiedad sea exclusiva del otro consorte, debe considerarse equiparado a estos efectos al hipotecante no deudor y por tanto queda protegido de forma análoga, otorgando el acta de información previa”. La afirmación referida está generando alguna confusión con respecto a la actuación notarial, cuando se trata de formalizar una escritura de compraventa que va seguida en número de protocolo inmediatamente posterior por otra de préstamo hipotecario. En estos casos conviene aclarar que no es exigible la comparecencia del cónyuge del comprador, que no interviene ni como prestatario ni como hipotecante, por noencontrarnos en el supuesto de hecho previsto en el artículo 1.320 del Código Civil por las siguientes razones:

1.= En el momento de formalizarse las escrituras la vivienda adquirida no constituye todavía vivienda conyugal, aunque pueda existir la intención de destinarla a este fin.

2.= Aunque se considerase que la intención manifestada en la escritura implica la sumisión de la vivienda adquirida al régimen de protección establecido para la vivienda conyugal, tampoco procedería la aplicación del artículo 1.320. Tal y como tiene declarado la DGRN en reiteradas Resoluciones (a título de ejemplo, podría citarse la de 22 de mayo de 2006) «no siendo aplicable el artículo 1320 del Código Civil al supuesto en el que ingresa ya gravado el bien inmueble en el patrimonio del cónyuge, cualquiera que vaya a ser su destino final, una interpretación finalista del precepto legal nos debe llevar a la misma conclusión cuando el acto de gravamen se realiza en la escritura inmediata posterior a la compra y tiene por finalidad la financiación de la propia vivienda hipotecada.»

En definitiva, se trata de aplicar la doctrina del negocio complejo a fin de no restringir las facultades adquisitivas de los cónyuges, tal y como está reconocido en los casos de compra seguida de préstamo hipotecario por un cónyuge casado bajo el régimen legal de gananciales (RDGRN de 16 de junio de 1993 y 4 de marzo de 1999)Por todo ello, cabe concluir que el ámbito de aplicación del artículo 1320 del Código Civil debe quedar reducido a aquellas hipotecas que se constituyen en garantía de préstamos cuya finalidad no sea financiar la adquisición de la vivienda hipotecada.

El asunto quedaba claro

En el acta necesitamos al cónyuge si la compra y posterior hipoteca no constituyen un negocio complejo.

Entonces di el siguiente paso, pero ¿conviene decir alguna cosa? ¿el negocio complejo requiere alguna fórmula mágica o sacramental? Al parecer, Bancos y gestorías se acongojan (iba a escribir lo otro que el lector está pensando) y se ponen muy pesados exigiendo el consentimiento del que hablaba Mondaray en Twitter y por eso, pensé, que tal vez el negocio complejo deba configurarse no ya con apariencia de negocio complejo sino diciendo algo como esto que Sergio Mocholí, otro compañero bien conocido sin duda de mis lectores, me proponía:

«La finalidad del préstamo es la adquisición de la vivienda que se hipoteca, invirtiéndose el dinero prestado en dicha adquisición que ha sido efectuada en la escritura de compraventa otorgada ante mi, en el día de hoy, con el número inmediatamente anterior de protocolo, constituyendo dicha compra y la presente hipoteca un negocio jurídico complejo y unitario que hace innecesario el consentimiento del cónyuge del hipotecante, a los efectos del artículo 1.320 del Código Civil, de conformidad con lo dispuesto en las resoluciones de la DGRN de 22 de mayo de 2006 (A26118-26119y 7 de julio de 1998 (A24082-24084)».

Esta otra fórmula la he visto recientemente en una minuta bancaria (aunque en el caso concreto sobraba la referencia al 1.320): «…. constituyendo dicha compra y la presente hipoteca un negocio jurídico complejo y unitario que hace innecesario el consentimiento del cónyuge del hipotecante, a los efectos del artículo 1.320 del Código Civil, de conformidad con lo dispuesto en las resoluciones de la DGRN de 22 de Mayo de 2006 y 7 de Julio de 1998«.

Me advertía Mocholí para terminar que había que tener cuidado con los casados extranjeros, «pues la DGRN (hoy DGSJFP) no admite la doctrina del negocio jurídico complejo, salvo que ese derecho extranjero lo permita y así se acredite». Al efecto vean esto y no se pierdan esto otro que me manda un compañero para un caso de gananciales californiano para el que solicita con su informe la aplicación de la teoría del negocio jurídico complejo:

«Yo, el Notario, hago constar con valor de informe a los efectos del artículo 3 de la Ley Hipotecaria y 36 de su Reglamento: Que de conformidad con la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 1 de marzo de 2005 y en relación con los medios para acreditar la vigencia y aplicación del derecho extranjero “no puede olvidarse que entre esos medios está la aseveración o informe de Notario español”. Que el Derecho aplicable al régimen económico matrimonial de *, de conformidad con el artículo 9.2 del Código Civil, la ley del Estado de California (USA), en el cual está actualmente vigente el “Family Code” de 13 de Julio de 1992, en vigor desde el 1 de enero de 1994. Que según la sección 760 de dicho cuerpo legal “salvo disposición legal en contrario, todos los bienes, muebles o inmuebles, dondequiera que estén situados, adquiridos por una persona casada durante el matrimonio, mientras esté domiciliada en este Estado son bienes gananciales” por lo que el inmueble antes descrito y aquí adquirido por tiene carácter ganancial. Que según la sección 1.102 de dicho cuerpo legal cada cónyuge tiene “el control y la gestión de los bienes gananciales” pudiendo ser adquiridos dichos bienes por uno solo o por ambos esposos y que según la sección 910 del mismo Código los bienes comunes responden de las deudas conyugales, pudiendo dichas deudas ser contraídas por uno cualquiera de los dos esposos o por ambos conjuntamente, admitiendo el Derecho del Estado de California la adquisición de bienes tanto en concepto de libres como con cargas e hipotecas previas (tanto por la vía de la subrogación liberatoria –assumption- como de la asunción cumulativa no liberatoria de deuda –subject to mortgage-). Que la regulación de sociedad de gananciales del Derecho de California tiene su origen histórico inmediato en el Derecho español de Castilla pues cuando los españoles colonizaron Baja y Alta California como provincias de la Nueva España (años 1769 a 1821) implantaron los principios del Derecho civil español, incluido el concepto de la sociedad de gananciales y estos principios siguieron siendo la base jurídica de los matrimonios, incluso cuando México obtuvo su independencia de España en 1821; posteriormente, después de que California ganara la guerra entre México y los Estados Unidos, la cuestión de la adopción de un sistema de bienes gananciales fue una de las que enfrentaron los delegados de la primera convención constitucional de California en 1849 y la convención finalmente votó a favor de la continuidad del sistema la sociedad de gananciales derivada del Derecho de Castilla que es el que impera en la actualidad en California. Consecuentemente con lo anterior y atendiendo tanto a la regulación positiva como al origen histórico de la sociedad de gananciales en el Derecho de California, puede concluirse que la misma, en su naturaleza, estructura y desenvolvimiento, es idéntica a la sociedad de gananciales del Derecho de Castilla y por lo tanto a la regulada en el vigente Código Civil español, por lo que, por identidad de razón, es aplicable en el Derecho de California la teoría del negocio jurídico complejo, consagrada por la Dirección General de los Registros y del Notariado en (entre otras) las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 de mayo de 1968, 4 de noviembre de 1968 y 7 de Julio de 1998, que permite al cónyuge adquirente de un bien ganancial hipotecarlo para financiar el precio de su adquisición. Dicha doctrina es igualmente aplicable al régimen económico matrimonial sujeto a un Derecho extranjero siempre y cuando se acredite ante el Registrador el contenido del Derecho extranjero aplicable (según las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de Julio de 2011 y de 1 de marzo de 2005), extremo que queda acreditado en la presente escritura que del total precio de la presente venta, la suma de procede de un préstamo de la entidad * garantizado con hipoteca y que dicho préstamo hipotecario, aunque será formalizado en la escritura que se autorizará a continuación de la presente constituye, desde el punto de vista jurídico y económico junto con la presente compraventa un único negocio complejo de compra con financiación por préstamo garantizado con hipoteca».

FANTÁSTICO. Gracias Javier. Sobre la materia también es indispensable leer a Iurisprudente: «El consentimiento de ambos cónyuges para la disposición de la vivienda familiar perteneciente a uno de ellos. El artículo 1320 del Código Civil». Me ha parecido especialmente interesante pues he tenido el caso recientemente este punto: «Sin embargo, la Resolución DGSJFP de 28 de septiembre de 2020, en un caso de venta e hipoteca inmediatas por la esposa, de nacionalidad rusa, casada con un británico, sujeto el matrimonio al derecho británico en aplicación del Reglamento 2016/1103, admite la inscripción de la hipoteca sobre la base de que el notario autorizante, después de determinar la sujeción del matrimonio al derecho británico en aplicación de la norma de conflicto (el Reglamento 2016/1103, como lugar de residencia habitual común posterior al matrimonio), expresó en la escritura que «por su conocimiento directo, que en dicho sistema legal existe «absoluta separación del patrimonio de cada uno de los cónyuges, que conduce a la libre administración y disposición de cada uno sobre sus bienes propios» (cfr. artículo 36 del Reglamento Hipotecario.

A ver si nos vamos a acabar liando… Recopilemos: ¿Qué es exactamente lo que el derecho extranjero debe permitir en materia de negocio jurídico complejo? ¿El negocio jurídico complejo en sí o la libertad de disposición de los bienes de cada uno para lo que sería necesario que no haya una norma equiparable al 1.320 (o que si la hay se permita el NJ complejo)? Uno de mis habituales me decía que son dos cosas distintas:

  • El negocio jurídico complejo, respecto del que la DG ha dicho que para extranjeros solo es posible si su derecho extranjero contempla esa figura.
  • Y la disposición por un extranjero de su vivienda habitual privativa a la que parece aplicable el artículo 1.320 Cci por lo que hará falta que su cónyuge preste el consentimiento.

Y termino ya con esto abriendo otro melón: hay quien sostiene que el 1.320 se aplica a los matrimonios sujetos al RUEREM (Reglamento 2016/1103) sin excepción posible.

Sigamos …

Ahora me quedaba únicamente hablar con el Banco/Gestoría (¡curiosamente era la gestoría la que decidía!) para asegurarme de que sería posible dejar claro en la hipoteca su vinculación con la compraventa, conformando así un negocio complejo con la compraventa previa. Ha sido al borde de las dos de la tarde, con los clientes ya en la notaría (marido y mujer) cuando me han dado el visto bueno a la inclusión de tales líneas, si bien, hemos decidido que el marido interviniera también en el acta pues un cambio de última hora podría dar al traste con toda nuestra pensada, al igual que lo haría una hipotética calificación negativa del Registrador de la Propiedad que habría que intentar tener cubierta para el caso de que no pudiéramos sostener la innecesariedad del consentimiento del marido a la hipoteca encontrándonos con que no habría intervenido en el acta previa. Hombre prevenido vale por dos.

Así que la maniobra ha terminado con unos toques mágicos en el acta que ha quedado finiquitada de este modo y con presencia del marido de la que será compradora e hipotecante:

ACTA  DE PRESENCIA Y COMPROBACIÓN DE CUMPLIMIENTO DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL PREVIA

NÚMERO 

En xxx, mi residencia, a xxxx.

Ante mí, JUSTITO EL NOTARIO, Notario de XXX y del Ilustre Colegio Notarial de XXX,

C O M P A R E C E N:

Los cónyuges en régimen convencional de separación de bienes 

Su citado régimen matrimonial resulta

Intervienen en su propio nombre y derecho y, tienen a mi juicio, la capacidad legal suficiente e interés legítimo para otorgar la presente acta, anteriormente calificada, y al efecto,

E X P O N E N:

PRIMERO. Que se encuentra en fase precontractual un préstamo hipotecario sujeto a las normas de la Ley 5/2019, de 15 de Marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (en adelante LCCI) en el que intervienen como partes: En calidad de prestataria: La compareciente y su citado esposo al constituirse la hipoteca sobre la que será vivienda habitual para el caso de que no sea celebrada como negocio complejo junto con la compraventa previaPor la parte prestamista, la entidad financiera: XXXX. SEGUNDO. Libre elección de notarioPor tratarse de uno de los elementos esenciales en la citada LCCI, Doña xxx hace constar que ha elegido libremente el otorgamiento tanto de ésta acta como, si procede, del préstamo proyectado, en la notaría a mi cargo. En consecuencia, expresado su interés en la formalización del préstamo hipotecario proyectado y en función de la obligación, que a la vez es derecho irrenunciable, de recibir el asesoramiento previsto en el artículo 15 de la LCCI, ME REQUIERE para la tramitación de la presente actaConsidero legítimo su interés, declaro aplicables las normas de la citada LCCI en función de sus manifestaciones y acepto el requerimiento que cumpliré en éste acto y, en su caso mediante diligencias sucesivas. TERCERO. Entrega de documentaciónHago constar que he tenido en mi poder la documentación precontractual prevista en el Art. 14 de la LCCI desde el día XXXX, que he recibido tal documentación por medios telemáticos seguros, establecidos por la Agencia Notarial de Certificación Notarial (ANCERT) a través de la plataforma SIGNO (Sistema Integrado de Gestión Notarial), medios de los que resulta acreditada la fecha de XXXX en la que tales documentos fueron incorporados a la aplicación informática, cuya documentación es la misma que se incorpora a la presente acta. De conformidad con las Instrucciones de la D.G.R.N. de 14 de Junio de 2019 y de 20 de Diciembre 2019 dictadas al efecto, considero el día XXXcomo día de entrega de la documentación, y hago constar que es la de inicio del plazo de 10 días previsto en la Ley como período de reflexión, antes de cuyo fin no podrá otorgarse la escritura de préstamo hipotecario, de lo que expresamente informo. CUARTO. Documentación del Art. 14 LCCIEn los términos dichos, se me han hecho entrega de la documentación siguiente:

a) b) c) d) e) f) …. g) Documento con la advertencia a la parte prestataria de la obligación de recibir asesoramiento personalizado y gratuito del Notario que elija para la autorización de la escritura pública del contrato de préstamo, sobre el contenido y las consecuencias de la información contenida en la documentación que se entrega. h) La manifestación firmada por la parte prestataria, en la que declara que ha recibido la documentación y que le ha sido explicado su contenido por la parte prestamista.

Ante mí, la prestataria se ratifica en dicha manifestación y, una vez examinados los documentos antedichos, declara su identidad en cuanto al contenido con los que fueron entregados y explicados por los representantes de la entidad prestamista. Quedan incorporados a la presente acta conforme a lo previsto en la LeyConsta en dicha documentación que el prestamista no está prestando servicios de asesoramiento a la prestataria. Advierto expresamente que sólo caben alteraciones respecto de las condiciones proyectadas en cuanto sean más beneficiosas para la parte prestataria conforme a lo previsto en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (R.D.L. 1/2007) o cuando se trate de corregir errores meramente materiales.

QUINTO. Información individualizada y asesoramiento notarial. En cumplimiento del mandato del Art. 15.2.C) de la LCCI procedo yo la Notario HAGO CONSTARAsesoramiento notarialHe informado a la prestataria y a su citado esposo prestándole el asesoramiento adecuado relativo a todas y cada una de las cláusulas específicas recogidas en la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y en la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FIAE), que les he ido leyendo, en cuanto a las condiciones económicas allí establecidas, y respecto de las cuales les he explicado, siempre atendiendo a los aspectos que por mi parte o por la suya –de cada cual- parecía más necesitada de explicación, en atención a las circunstancias del caso. He efectuado dichas explicaciones en la medida de mi comprensión, incluyendo ejemplos de aplicación práctica en diferentes situaciones de coyuntura económica. Asimismo he adaptado la información a las características y circunstancias de los comparecientes conforme a lo previsto en el Art. 147 del Reglamento Notarial. SEXTO. Preguntas especiales formuladas por los comparecientes. Una vez prestado el asesoramiento legal en los términos vistos, informo a los comparecientes de que, según la Ley, se deben reflejar en éste acta las cuestiones planteadas por ella. Declara no tener en éste momento preguntas ni reservas acerca del contenido del negocio jurídico proyectado por lo que no procede reseñar ninguna. SÉPTIMO. Test. Como comprobación de la adecuada  comprensión por parte de la compareciente acerca de las condiciones de la oferta y de los documentos reseñados, responden un TEST, conforme al modelo aprobado mediante Circular Vinculante del Consejo General del Notariado, de fecha 13 de Junio de 2019. Lo firman en mi presencia y quedan unidos a esta matriz, siendo su resultado POSITIVO circunstancia que comunicaré a través de la plataforma SIGNOOCTAVO.- Transparencia materialConforme a lo expuesto, los comparecientes manifiestan que comprenden y aceptan el contenido de los documentos descritos y por tanto de las condiciones de la oferta efectuada por el prestamista. En vista de las actuaciones practicadas, de las manifestaciones de la prestataria y de su citado esposo y de mi propia apreciación, DECLARO CUMPLIDO EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA MATERIAL conforme al artículo 15 de la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, sin que exista obstáculo que impida el otorgamiento de la escritura, una vez vencido el plazo de DIEZ DÍAS naturales a contar desde el día xxxxAsí lo dicen y otorgan.

El día ha sido propicio para repasar una entrada de mi semi oculta sección «Dictamina que algo queda»: El dictamen según Justito El Notario-54: El negocio complejo by José Prieto García. La escribí hace unos diecinueve años con la inestimable ayuda de mi querido padre.

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario




 

4 comentarios

  1. En ningún caso pretendia poner en duda tu arte de meditar! Valgame señor! Tan solo exponia extremos: o lo más o lo menos.
    Un abrazo, es un placer leerte.

  2. Hola. ¿En este caso el Banco entregó la documentación prevista en el art.14 LCCI al marido, y subió a la plataforma la manifestación de que el mismo lo había recibido, o hiciste a las bravas el acta de transparencia?
    Supongo que el test que hizo el marido seria el de «hipotecante no deudor»…aunque ahí también pregunta si se le ha hecho entrega de la documentación, etc, etc
    Gracias por tu experiencia

    • Buenas noches Charo:
      En mi opinión no está claro lo que corresponde hacer en el caso de que tengamos un cónyuge no titular en el caso de vivienda habitual hipotecada (más allá del caso del negocio complejo que es el que trato en esta entrada).
      Hay quien cree que basta su comparecencia en el acta, hay quien opina como tú y cree que son necesarios todos los documentos (algo excesivo a mi modo de ver) y hay quien pide que al menos el cónyuge no titular esté al menos «subido» a la plataforma (cosa que me parece muy prudente).
      En cualquier caso, yo a la bravas no hago nunca nada. Medito todo lo que hago siempre muy detenidamente. ;))
      Saludos y gracias por la participación, Justito El Notario.

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