poder preventivo ley 8/2021

Escritura de poder general y preventivo para caso de modificación de la capacidad sin medidas de apoyo adicionales (Ley 8/2021): Modelo 3.0

He seguido pensando durante toda la semana en el resto de las normas aplicables a esta nueva medida de apoyo con la idea de seguir afinando la redacción de los poderes que se otorguen hasta la entrada en vigor de la Ley 8/2021 que tendrá lugar el 8 de septiembre de este año. Por supuesto, podríamos seguir haciendo lo mismo hasta esa fecha pero hay que intentar ser previsor puesto que luego se tendrán que usar los que ya tengamos y puede que el escenario que se nos plantee no sea sencillo.

Artículo 259. 

Cuando el poder contenga cláusula de subsistencia para el caso de que el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad o se conceda solo para ese supuesto y, en ambos casos, comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado, sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa.

  • La mención a todos los negocios del otorgante ha de entenderse referida a un poder general, lo que suele ser lo mas habitual en estos casos.
  • La norma admite la dispensa del poderdante que evitará la aplicación de las normas de la curatela en el caso de que sobrevenga la necesidad de apoyo, pero siempre que el poderdante no haya establecido medida alguna y siempre que la situación planteada no esté prevista y resuelta en el poder pero no en el caso de que esté prevista ni el de que se haya dispensado toda medida de apoyo en cualquier circunstancia. Además la DT 3ª apartado segundo señala que: «Los poderes y mandatos preventivos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley quedarán sujetos a esta. NO OBSTANTE, CUANDO, EN VIRTUD DEL ARTÍCULO 259, SE APLIQUEN AL APODERADO LAS REGLAS ESTABLECIDAS PARA LA CURATELA, QUEDARÁN EXCLUIDAS LAS CORRESPONDIENTES A LOS ARTÍCULOS 284 A 290 DEL CÓDIGO CIVIL”. Dado que las citadas normas de la curatela no se aplicarán a los poderes otorgados antes del 3 de septiembre no habrá necesidad de obtener autorización judicial para la realización de los actos contemplados en el nuevo Artículo 287 del Código Civil.
  • Por todo lo expuesto, podría llegarse a la conclusión de que por el momento no sería necesaria la dispensa que sí será muy conveniente a partir del 3 de septiembre. No obstante con una normativa que aun no está ni estrenada y que no sabemos lo que dará de sí, tal vez convenga recurrir al clásico «lo que abunda, no daña» y recoger en el poder que «para todo lo no previsto en el presente poder, el poderdante dispensa la aplicación de la totalidad de las normas correspondientes a la curatela conforme al Artículo 259 del Código Civil en su redacción vigente a partir del 3 de septiembre de 2021«.
  • Ver en relación al 259 el siguiente artículo: Los poderes preventivos en la ley de apoyo a las personas con discapacidad – Hay Derecho

Artículo 260. 

Los poderes preventivos a que se refieren los artículos anteriores habrán de otorgarse en escritura pública. El Notario autorizante los comunicará de oficio y sin dilación al Registro Civil para su constancia en el registro individual del poderdante.

  • Cuando la norma entre en vigor no estaría de mas mencionarlo al indicar que enviamos el oficio, cosa que yo diría que casi todos los Notarios ya hacemos.

Artículo 261.

  • De momento no le pillo el sentido por lo que creo que voy a optar por no mencionarlo.

Artículo 262.

Lo dispuesto en este capítulo se aplicará igualmente al caso de mandato sin poder.

  • No corresponde citarlo.

Artículo 1.732.

El mandato se acaba: 1.º Por su revocación. 2.º Por renuncia del mandatario. 3.º Por muerte o por concurso del mandante o del mandatario. 4.º Por el establecimiento en relación al mandatario de medidas de apoyo que incidan en el acto en que deba intervenir en esa condición. 5.º Por la constitución en favor del mandante de la curatela representativa como medida de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica, a salvo lo dispuesto en este Código respecto de los mandatos preventivos.

  • Cuando llegue el momento, habrá que omitir la referencia que solíamos hacer al viejo 1.732.

Disposición transitoria tercera. Previsiones de autotutela, poderes y mandatos preventivos. 

Las previsiones de autotutela se entenderán referidas a la autocuratela y se regirán por la presente Ley. Los poderes y mandatos preventivos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley quedarán sujetos a esta. No obstante, cuando, en virtud del artículo 259, se apliquen al apoderado las reglas establecidas para la curatela, quedarán excluidas las correspondientes a los artículos 284 a 290 del Código Civil. Cuando la persona otorgante quiera modificarlos o completarlos, el Notario, en el cumplimiento de sus funciones, si fuera necesario, habrá de procurar que aquella desarrolle su propio proceso de toma de decisiones ayudándole en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias.

  • La norma nos atribuye a los Notarios un papel complicado pero completamente fundamental a partir del 3 de septiembre.

Y Artículo 251. 

Se prohíbe a quien desempeñe alguna medida de apoyo: 1.º Recibir liberalidades de la persona que precisa el apoyo o de sus causahabientes, mientras que no se haya aprobado definitivamente su gestión, salvo que se trate de regalos de costumbre o bienes de escaso valor. 2.º Prestar medidas de apoyo cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses. 3.º Adquirir por título oneroso bienes de la persona que precisa el apoyo o transmitirle por su parte bienes por igual título. En las medidas de apoyo voluntarias estas prohibiciones no resultarán de aplicación cuando el otorgante las haya excluido expresamente en el documento de constitución de dichas medidas.

  • Parece que el poder podría también contener una exclusión de estas prohibiciones que sería fundamentalmente pues, si no se produce, fácilmente daría lugar a problemas al apoderado en la herencia del poderdante dado que el poder preventivo ya es en sí una medida de apoyo que, de hecho, está incluida en la sección «De las medidas voluntarias de apoyo».

Versión 3.0: «Escritura de poder general y poder preventivo para caso de modificación de capacidad SIN MEDIDAS DE APOYO ADICIONALES (Ley 8/2021, de 2 de Junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica)»

Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica:

Le advierto a la Sra. Poderdante, de conformidad con la citada Ley 8/2021, de 2 de Junio, que entra en vigor el día  3 de septiembre de 2021, y a su DT 3ª (“Previsiones de autotutela, poderes y mandatos preventivos”), de que: “Los poderes y mandatos preventivos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley quedarán sujetos a esta. No obstante, cuando, en virtud del artículo 259, se apliquen al apoderado las reglas establecidas para la curatela, quedarán excluidas las correspondientes a los artículos 284 a 290 del Código Civil«, por lo que, a tal efecto, hace constar (conforme a la redacción del nuevo Artículo 256 del Código Civil que entrará en vigor en dicha fecha) que es su voluntad que este poder subsista si en el futuro precisara apoyo en el ejercicio de su capacidad sin que para el caso de que así sea (Artículo 257 del Código Civil en la redacción que entrará en vigor en dicha fecha) desee establecer ninguna previsión especial para su apoderada.     

Le advierto asimismo de que el Artículo 258 del Código Civil establecerá a su entrada en vigor que: “Los poderes a que se refieren los artículos anteriores mantendrán su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo en favor del poderdante, tanto si estas han sido establecidas judicialmente como si han sido previstas por el propio interesado. Cuando se hubieren otorgado a favor del cónyuge o de la pareja de hecho del poderdante, el cese de la convivencia producirá su extinción automática, salvo que medie voluntad contraria del otorgante o que el cese venga determinado por el internamiento de este. El poderdante podrá establecer, además de las facultades que otorgue, las medidas u órganos de control que estime oportuno, condiciones e instrucciones para el ejercicio de las facultades, salvaguardas para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias. Podrá también prever formas específicas de extinción del poder. Cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos y el curador, si lo hubiere, podrán solicitar judicialmente la extinción de los poderes preventivos, si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador, salvo que el poderdante hubiera previsto otra cosa», manifestando que no desea establecer, medidas u órganos de control, condiciones e instrucciones para el ejercicio de las facultades, salvaguardas para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida ni mecanismos ni plazos de revisión de medidas de apoyo (puesto que no las ordena), con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias; tampoco desea prever formas específicas de extinción del poder.    

Para todo lo no previsto en el presente poder, la poderdante dispensa a su apoderada de la aplicación de la totalidad de las normas correspondientes a la curatela conforme al Artículo 259 del Código Civil en su redacción vigente a partir del 3 de septiembre de 2021. Igualmente dispensa a su apoderada de las prohibiciones establecidas en el Artículo 251 de Código Civil en la redacción que entrará en vigor en dicha fecha.  

Gracias a mi compañero F. Rodríguez Boix que me ha dado un considerable empujón en el primer asalto de mi entendimiento a la Ley 8/2021.

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario




 

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