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El papel de los Notarios en las cláusulas abusivas

Nota: La primera edición de este post, se publicó el día 12 de Septiembre de 2016. Es uno de los posts más largos que he escrito y se compone de dos partes: en la primera cuento la historia de M. y M. En la segunda analizo el papel de los Notarios en el manido tema de las cláusulas abusivas. En esta segunda edición he decidido ser más directo y he cambiado el título que originariamente fue “Cuatro años para comprar, treinta minutos para hipotecarse y treinta años para pagar”. Ahora voy al grano y lo título “El papel de los Notarios en las cláusulas abusivas”.

2006

M y M adquirieron sobre plano una vivienda en el año 2006. Firmaron entonces un documento privado de compraventa. Su vivienda no estaría finalizada hasta unos años después, pero era la casa de sus sueños y no dudaron demasiado en adquirirla a pesar de las desventajas que encontraban a la compra de una vivienda que aún no había sido ni empezada a construir. Les parecía que estaban comprando aire.

Tuvieron que desembolsar una cantidad inusual: un 20% del precio (comprometiéndose a entregar otro tanto en el plazo de 2 años). El promotor les apretó mucho, pero estábamos en el año 2006, en pleno boom inmobiliario y el promotor pensaba que le quitarían los pisos de las manos y estos pisos más aún, puesto que aunque eran tremendamente caros, estaban situados en la mejor zona de la ciudad.

Antes de decidirse a comprar, M y M intentaron apretar al promotor y conseguir una rebaja del precio. La consiguieron y también que el promotor se hiciera cargo de algunos gastos derivados de la adaptación de los planos de la vivienda a sus peticiones. Eso sí, la rebaja fue exigua: un 0,6% del precio y recurriendo para conseguirla a un amigo común de ellos y el promotor, que pesó, a la postre, más que cualquier otro argumento de los que utilizaron. La adaptación de los planos les ocasionó un incidente con el arquitecto que consideró una intromisión que M y M comentaran el tema con otro arquitecto amigo suyo.

También consiguieron M y M (que son profesionales del derecho) que el promotor les modificara los estatutos de la división horizontal que les había proporcionado (junto con la declaración de obra en construcción y división horizontal del edificio) con el fin de que consultaran algunos extremos relativos a su vivienda que les preocupaban. Querían asegurarse de que en el futuro podrían instalar un toldo en la terraza de su vivienda. Al comprar dos pisos conforme a la escritura de división horizontal que quedarían unidos (de ahí la adaptación de planos y las reformas), M y M también querían asegurarse de que el promotor se comprometiera a agruparlos en uno solo para ajustarlos a la realidad física (“¿es que hay otra?”) antes de la escritura de compraventa.

Entre unas cosas y otras el proceso negociador con el promotor y el paralelo con la entidad de crédito que les financiaba el 40% del precio, pasaron un par de meses o tres, un corto plazo si tenemos en cuenta que M y M no se interesaron más que por otros pisos en el mismo edificio y por otro piso en otro inmueble de la misma ciudad, antes de tomar su decisión definitiva de compra de este inmueble.

2008

A los 2 años estalló la crisis económica mundial y aunque la posición económica de M y M no estuvo nunca comprometida, a diferencia de la de tantos españoles, tuvieron que apretarse el cinturón para poder pagar el 20% del precio y completar así el 40% que se habían comprometido a pagar en 2008. En aquellos momentos llegaron a temer no poder hacer frente al pago del 60% restante del precio de su futura vivienda.

2010

Pero tuvieron mucha suerte puesto que cuando en 2010, aproximándose la fecha de firma de la escritura de compraventa (y de la de hipoteca) pusieron a la venta la que era su vivienda desde que se casaron y hasta ese momento, la vendieron en poco más de un mes y a un estupendo precio que les permitiría encajar una buena parte de lo ya entregado y asumir mucho más ligeros de carga el 60% restante de lo que les quedaba por pagar al promotor.

Lo que tenían previsto desde el principio les salió como esperaban: pagar sobre el 40% con su vieja vivienda y pagar el resto con el correspondiente préstamo hipotecario que esperaban poder ir adelantando con los remanentes que pudieran ahorrar.

Una vez firmada en documento privado la venta de su vieja vivienda, estuvo a punto de irse al traste en el último momento por una dificultad económica de los compradores, pero M y M y los compradores encajaron esa dificultad ajustando precio y pago y reconstruyendo el negocio que finalmente pudo llevarse a cabo, aceptando los nuevos propietarios que M y M siguieran ocupando unas semanas más la vivienda, hasta que se les hiciera entrega de la suya.

La escritura de compraventa y la hipoteca de la nueva vivienda de M y M, tuvo lugar, finalmente, en el año 2010. 4 años después de la firma del contrato privado de compraventa.

M y M no consiguieron que el promotor les agrupara sus dos pisos. A pesar de ser profesionales del derecho cometieron el error de recordar demasiado tarde al promotor su compromiso de agrupación. Tendrían que haberlo hecho años antes cuando el final de la obra no se había declarado y todo hubiera sido más sencillo desde el punto de vista técnico, municipal, notarial, registral y (sobre todo) fiscal. El promotor les dijo que iba a ser mucho gasto y que no estaba dispuesto a hacerlo, es más, les dijo que no recordaba haber adquirido aquel compromiso. Conocidos del promotor (aquellos que habían mediado para conseguirles una pequeña rebaja) les dijeron que era un duro rival y que a las malas tenían todas las de perder con él. Ya le habían pagado el 40% del precio y eso que M y M por hacerle un favor (¡menudo favor¡) y fiándose del promotor (¡menudo riesgo¡, que después con esta Sentencia he visto que podría haber tenido solución), no le habían pedido el aval de un 20% de las entregas a cuenta, para que no tuviera que pagar comisión a la entidad que le avalaba. Así que firmaron la escritura aceptando sus dos pisos que en realidad eran uno y consolándose con que “así no tendremos que separarlos si algún día queremos hacerlo” y aceptando que el Banco que les condecía el préstamo hipotecario, les impusiera como condición que agruparían los pisos en caso de no poder hacer frente a la hipoteca en el futuro.

¡Ah¡ M y M incluso llegaron a no escoger sus dos plazas de garaje en el sótano -1 que estaba más cotizado y solicitado por los futuros propietarios al promotor. Ante sus insinuaciones, y pesar de que les había prometido dejarles elegir libremente, no tuvieron inconveniente en escoger sus plazas en el sótano -2 del edificio, es decir, encima le hicieron un favor.

En lo que fue perfecta la organización de M y M fue en el aspecto fiscal de su venta y de la posterior compra, puesto que a pesar de haber obtenido una suculenta plusvalía en renta no pagaron un céntimo por ella al haber planificado perfectamente la reinversión en vivienda habitual.

Unos 5 meses antes de la venta de una vivienda y de la compra de otra, M y M habían empezado a planificar su hipoteca. Sobre la mesa estaba la oferta de su Banco habitual, la del Banco con el que el promotor tenía la hipoteca y las ofertas de otros 3 Bancos más a los que M y M habían consultado. Los márgenes entre las ofertas eran estrechos. Al final el llevarse el gato al agua dependía de contar con la baza de la exención del AJD en la subrogación hipotecaria o no. La entidad con la que el promotor tenía su hipoteca, se veía segura de su victoria (“conmigo no pagaréis impuesto”), pero M y M luchaban por quitarse de encima otras vinculaciones que su Banco habitual no les exigía (sencillamente porque ya tenían contratados esos productos con su Banco). Pero no hubo manera de conseguirlo y prefirieron, haciendo números, pagar el impuesto, perdiendo la exención, y no echarse encima una serie de obligaciones que supondrían mucho dinero con el paso de los años (más que el impuesto del que se hubieran librado con la subrogación). Solo calculadora en ristre podrían saber si han salido ganando o perdiendo, pero me consta que no están descontentos: pagan un 0,75% de interés, porque no tienen, ni han tenido nunca, cláusula suelo y se libraron de todos los gastos adicionales en que la otra entidad (que en el último suspiro, el día de la firma hizo una contra oferta que M y M no aceptaron) les exigía incurrir.

Así que 4 años después de su contrato privado, tras vender su vieja casa y tras 5 meses negociando la hipoteca, firmaron sus escrituras y siguen, me consta, viviendo en su casa.

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Una larga historia, ¿verdad?

Espero que hayáis llegado hasta aquí, porque ahora comienza el cogollo de este post.

Recapitulemos y veamos las etapas de la historia de M y M:

1.- Compra de su nueva vivienda en documento privado y financiación del 40% del precio de venta.

2.- Venta de su vieja vivienda en documento privado.

3.- Venta de su vieja vivienda en escritura pública.

4.- Compra e hipoteca de su nueva vivienda en escritura pública.

Cada una de ellas, está repleta de incidencias, ¿no es así? Pues ha venido a mi mente esta historia, que es la de cualquiera que pasa por vender su vieja casa y comprarse una nueva (o por alguna de las dos cosas), a consecuencia de las sempiternas cuestiones de los Notarios y las cláusulas abusivas en general y de las cláusulas suelo en particular.

El papel de los Notarios en las cláusulas abusivas

Hace unos días “discutía” (y eso que me lo auto-prohibí a las pocas semanas de mi llegada a Twitter), eso sí en esta ocasión en sana paz y educadamente, con una seguidora a quien yo sigo aunque no es de mis habituales, acerca del papel de los Notarios en las cláusulas abusivas. Obsta decir que estábamos en posiciones completamente enfrentadas y que con los 140 caracteres de Twitter poco pudimos debatir uno y otro. Su postura inicial hizo mención al “silencio y el carraspeo del Notario ante la presencia de cláusulas abusivas en el documento que él ha redactado”; mi postura era que “por eso hay que elegir bien Notario, aunque su afirmación admite bastantes matices”. El debate surgió a propósito de este post publicado en notaríAbierta.

Al terminar el intercambio de tuits, en el coche yo seguí pensando y recordé a M y M que estuvieron 4 años y medio “comprando e hipotecando” su casa y que se presentaron en la notaría, mi notaría, con todas las cuestiones perfectamente estudiadas y quienes a pesar de los goles que el promotor y el Banco les querían meter, salieron bastante indemnes y más o menos triunfantes.

Y eso que, por supuesto, no vinieron a hacer uso de su derecho a examinar la minuta de hipoteca, aunque se habían estudiado a fondo la oferta que el Banco les había presentado, por lo que nos vimos la media hora que puede tardar el otorgamiento de la escritura de compraventa y la de hipoteca juntas si no surge ningún inconveniente. Es decir, que M y M llevaban en torno a 35.000 horas vendiendo, comprando e hipotecando y empleamos media hora en consumar todo aquello (bueno y otra media hora unas semanas antes cuando vendieron y el comprador hizo su propia hipoteca); no hicieron preguntas de especial dificultad, no se plantearon dudas de consideración.

Así que en mi coche pensé que yo ya me siento cansado de tener que estar permanente escuchando que soy un aliado de la banca, que he incumplido mis obligaciones o que no he hecho lo que tenía que hacer autorizando escrituras con cláusulas abusivas (que no han sido redactadas por mí, sino según minuta presentada por el Banco que la otra parte pudo consultar previamente aunque no lo hizo), que he sido elegido por el Banco, dando por hecho que yo no he advertido a nadie llegando a escuchar que no se cree en la independencia de los Notarios, especialmente respecto de firmas con la banca.

Perdonen ustedes, yo he hecho todo lo que tenía que hacer y tal vez los que estaban, y siguen estando, enfrente no puedan decir lo mismo que yo.

El problema de la abusividad ya está suficientemente tratado y yo no voy a aportar nada nuevo. Todos conocemos el recorrido: se declara la abusividad de una cláusula, se puede otorgar la escritura (¿o no con la Directiva 93/13 en la mano?), se inscribe la cláusula abusiva en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación (¡puñetero registro absolutamente ineficaz y gigantesco burladero¡), ya no se puede, pero oiga que yo quiero firmar aunque sea abusiva, que me hace usted una faena, que me voy a otro sitio a firmar, que seguro que encuentro donde me firmen, bueno pues no puede ser porque esa cláusula está inscrita (¿y qué está inscrito? ¿y qué no lo está? ¿y qué exactamente?) o sí puede ser porque no lo está y yo cumplo con advertirle a usted y usted puede irse si quiere, pero usted no se va, porque ya no quiere, porque ya no puede….

¿Saben lo que hace falta?

Pues no lo sé, pero quería llamar la atención sobre dos cosas:

.-Los Notarios hemos cumplido general y mayoritariamente con nuestra obligación. No tengo porque defender a mi corporación, ni a ningún compañero en particular, en realidad me estoy defendiendo a mí, pero es lo que creo y lo creo firmemente.

.-¿Es proporcional el tiempo y esfuerzo que dedicamos a la fase previa o preparatoria del contrato, a los prolegómenos, al calentamiento, y el que le dedicamos luego a la consumación? ¿Porqué no le echa usted la culpa al promotor, al arquitecto, al vendedor, al intermediario, al de la inmobiliaria, al Banco o a Hacienda? ¿Porqué solo al Notario, que no le explicó, que no le dijo, al que usted no preguntó nada, del que se estaba deseando marchar? ¿Porqué no se echa la culpa usted a sí mismo que pudo hacer las cosas mucho mejor, asesorarse mucho mejor, informarse más y no solo por la otra parte (promotor o Banco)? No puede ser que el Notario, en 30 minutos, tenga que solucionar muchos problemas y dejar las cosas en su sitio con un control de legalidad que todos ponen en duda y sin una legislación y unos instrumentos eficaces para combatir lo que parece que todo el mundo sabe hacer, salvo, por lo visto, los Notarios.

Entonemos un cierto mea culpa porque resulta bastante aburrido (y doloroso) oír día tras día la misma argumentación, la misma que mi conciencia tranquila me permite rebatir y combatir dejando hablar a los que saben, a los que sabemos del tema y nos enfrentamos al problema día tras día.

La visión de un profano

Probablemente lo que ocurre cuando se llega al Notario, para esa media hora final de un largo proceso, como me escribía un amigo a quien le suelo pedir consejo sobre algunas cuestiones de las que escribo y que no tiene formación jurídica, sea esto:

El Notario es el señor que parece que está ahí para poner pegas y hablar de cosas que ni entiendo ni me interesan. Que más da medio punto de interés arriba o abajo. Si sube (o no baja) el recibo de la hipoteca ya se verá y veremos cual será la forma de afrontarlo. Aquí lo único que importa son las llaves y empezar con la reforma que queremos hacer”.

Comparto la visión, pero no puedo conformarme con ella puesto que me están acusando de autorizar escrituras que no debería haber autorizado. El consumidor ha venido a mí sabiendo que eso no podía suceder y que soy yo y no él, el que tenía que controlarlo. ¿Y quién me dice a mí que no lo he hecho y que no he tomado mis decisiones y asumido mis responsabilidades? También el consumidor, el otorgante, ha tomado la suya ante mis explicaciones o simplemente ha pensado lo que dice mi amigo. Yo sé perfectamente, y el Banco también, a qué me enfrento cada vez que firmo una hipoteca. Tal vez sea el hipotecante el que deba empezar a plantearse que él también tiene qué hacer y qué decidir cuando se enfrenta a la firma de una hipoteca en tanto no se adopten medidas para mejorar el sistema de hacer frente a la contratación con cláusulas abusivas.

Dejemos de emplear 30 minutos en la hipoteca que nos ata 30 años. La hipoteca no es solo negociar unas cuantas condiciones particulares, es mucho más que eso y requiere dedicarle un tiempo que hasta ahora muy poca gente, ni siquiera M y M, que son profesionales del derecho, le dedica.

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Cláusula suelo

No quiero terminar el post sin hablar de la cláusula (potencialmente) abusiva más conocida por dos razones:

1.= Porque he escrito sobre ella, desde mi habitual perspectiva práctica, probando que mi actitud frente a la cláusula suelo no es la del silencio y el carraspeo del que se nos acusa. Aquí, aquí y aquí, en tres episodios, podéis leer algunas de mis incidencias con la cláusula suelo.

2.= Y porque no creo que la cláusula suelo se haya dejado de explicar. Todos los Notarios hemos recurrido a fórmulas del tipo “ya sabe usted que baje lo que baje el EURIBOR, su tipo de interés no será inferior a X” para explicarla. También es cierto que esa explicación tan sencilla no era entendida por algunos porque a mi afirmación han respondido con esta pregunta: “¿entonces pagaré siempre lo mismo?”;  “no, no, no es eso”, y he buscado otra fórmula para hacerme entender.

A cualquiera de mis clientes que pudiera alegar que yo no le he explicado, tendría que decirle: “lo siento pero eso no es cierto, aunque admito que no me hayas entendido”. Mi conciencia está tranquila, así que hablo por mí, no hablo por mí corporación, ni por mis compañeros, que cada palo aguante su vela y que responda el que tenga que hacerlo, el que no haya cumplido con sus obligaciones, pero basta ya de “todos en el mismo saco”.  Como en cualquier otro colectivo humano, en el de los Notarios, existirá un porcentaje que no cumplirá con sus obligaciones, pero la función notarial no puede ser puesta en duda por esa causa.

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario


 

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