ley 8/2021 nombramiento de tutores

Nombramiento de tutor o curador por los padres en testamento o documento público notarial (Ley 8/2021)

Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.

Los anteproyectos y proyectos me dan urticaria pero la Ley 8/2021 ya está en el BOE así que no queda otra que trabajarla recurriendo a mi habitual estrategia de guerrilla o escaramuza que utilizo para enfrentarme a las novedades aprovechando el periodo de vacatio legis que el legislador nos ha tenido a bien conceder.

Mi primera publicación sobre la nueva norma fue esta. Y la segunda es esta otra.

En relación con el asunto de hoy comencé escribiendo hace unos días una entrada corta sobre el nombramiento de tutor por los padres y el oficio al Registro Civil pero el artículo se me ha ido extendiendo y he decidido publicarlo como post a fin de que se opine por mas gente y lleguemos a mejores conclusiones. Es lo que tiene mi tendencia a la divulgación (que no al asesoramiento como indico a efectos aclaratorios al principio de mis posts desde hace unos pocos días).

Nombramiento de tutor por los padres

Para empezar, el nuevo artículo 213 es similar al viejo artículo 234.

Artículo 213Para el nombramiento de tutor se preferirá: 1.º A la persona o personas designadas por los progenitores en testamento o documento público notarial2.º Al ascendiente o hermano que designe la autoridad judicial. Excepcionalmente, en resolución motivada, se podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el interés superior del menor así lo exigiere. Se considera beneficiosa para el menor la integración en la vida de familia del tutor.

Artículo 234Para el nombramiento de tutor se preferirá: 1.º Al designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo del artículo 223. 2.º Al cónyuge que conviva con el tutelado. 3.º A los padres. 4.º A la persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad5.º Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez. Excepcionalmente, el Juez, en resolución motivada, podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el beneficio del menor o del incapacitado así lo exigiere. Se considera beneficiosa para el menor la integración en la vida de familia del tutor.

Pueden, en consecuencia, los padres seguir nombrando tutores a sus hijos en los testamentos y, además, hacerlo en otros documentos públicos notariales (aunque el viejo 234 omitía en su orden de preferencias a los tutores designados en otros documentos públicos notariales que no fueran el testamento).

¿Pueden los padres nombrar curador a un hijo discapacitado?

Por otra parte, llama la atención que mientras que el actual Artículo 223 dice que “Los padres podrán en testamento o documento público notarial nombrar tutor … sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitadosy que “Asimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor”, el nuevo Artículo 201 dispone que “Los progenitores podrán en testamento o documento público notarial designar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier otra disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores lo que resulta lógico puesto que la incapacitación desaparece de la nueva regulación. Pero, si a ello le añadimos que el nuevo Artículo 271 al regular la autocuratela, dice “Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada, en previsión de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá proponer en escritura pública el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador. Podrá igualmente establecer disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administración y disposición de sus bienes, retribución del curador, obligación de hacer inventario o su dispensa y medidas de vigilancia y control, así como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo”, nos entra la duda de si con la nueva normativa los padres solo pueden nombrar, en testamento o documento público notarial, tutor de sus hijos menores y no curador de sus hijos discapacitados (ni curador representativo ni curador asistencial) sobre todo si tenemos en cuenta que el nuevo Artículo 280 dice en cambio que: El curador nombrado en atención a una disposición testamentaria que se excuse de la curatela por cualquier causa, perderá lo que en consideración al nombramiento le hubiere dejado el testador”.

Tal vez lo que ocurre es que el curador pasa a convertirse en una figura que dependerá solo de las personas que requieran la asistencia y se trata por ello de fomentar así el uso del recurso a medidas asistenciales previstas por ellas mismas y no por sus padres. También es posible que la mención del 271 a la escritura pública comprenda el testamento y ese “en atención a una disposición testamentaria” se refiere a la otorgada por el autocuratelado confirmando que los padres ya no pueden nombrar curador a un hijo “discapaz”…

En el libro “Reforma civil y procesal para el apoyo a personas con discapacidad” de Isidoro Lora-Tamayo (que me acabo de comprar) dice el autor que “respecto a la formalización en escritura pública, lo lógico es que se trate de una escritura específica en la que se nombra al curador o, en la mas amplia de previsión de apoyo, a la que se refiere el CC art. 255. Pero podría incluso otorgarse en una escritura diferente a las anteriores como, por ejemplo, en un testamento notarial; insistimos en la palabra notarial, no cabría en otra forma testamentaria diferente. Ciertamente no es lo más recomendable, pues el contenido específico del testamento es disponer de los bienes para después de la muerte (CC  art. 667), pero en la práctica se hace algunas veces …”. Sin embargo, es un poco mas adelante cuando Lora-Tamayo nos revela el artículo que resuelve nuestra duda y que, como hubiera dicho Antonio de la Esperanza (hijo), nos hubiera hecho segregar juguillos. Se trata del artículo 276 que dice: “La autoridad judicial nombrará curador a quien haya sido propuesto para su nombramiento por la persona que precise apoyo o por la persona en quien esta hubiera delegado, salvo que concurra alguna de las circunstancias previstas en el párrafo segundo del artículo 272. La autoridad judicial estará también a lo dispuesto en el artículo 275. En defecto de tal propuesta, la autoridad judicial nombrará curador: …  4.º A la persona o personas que el cónyuge o la pareja conviviente o los progenitores hubieran dispuesto en testamento o documento público“. En conclusión, volvemos al principio de nuestra disquisición para llegar a la conclusión de que los padres pueden nombrar tutor a sus hijos menores lo que incluye a aquellos que puedan tener alguna discapacidad a quienes no se menciona porque ya no es posible hablar de incapacitados y puesto que se intenta equiparar a todos los hijos por su minoría de edad y no por su discapacidad. No obstante, quizá hubiera sido mejor precisar un poco y quizá solo ocurre que nos falta ajustar el chip a la nueva concepción de la situaciones de discapacidad.

Téngase en cuenta para terminar que la elección del curador es delegable conforme al artículo 274: “Se podrá delegar en el cónyuge o en otra persona la elección del curador de entre los relacionados en escritura pública por la persona interesada”.

¿Y en cuanto al oficio del nombramiento que basábamos en el viejo 223?

El artículo 35 de la Ley del Registro Civil dice: Inscripción de documentos notariales. Los Notarios, dentro de su ámbito de competencias, remitirán por medios electrónicos a la Oficina General del Registro Civil los documentos públicos que den lugar a asiento en el Registro Civil“. ¿Y cuales son esos documentos públicos? Pues el Artículo 40 LRC al hablar de las anotaciones registrales dice que pueden ser objeto de anotación los siguientes hechos y actos: 8.º Las actuaciones tutelares y de otras figuras tuitivas previstas en la Ley, en los casos que reglamentariamente se determinen …. 10.º Aquellos otros hechos o actos cuya anotación se prevea en esta u otra ley”. Por cierto, y hago un inciso, ¿han desaparecido las indicaciones? (el asiento que, por ejemplo, se utilizaba para las capitulaciones matrimoniales y para los nombramientos de tutores, por ejemplo).

Medios electrónicos, dice. Pinchen el enlace para saber como está organizado el asunto.

De nuevo me veo obligado a recurrir a Lora-Tamayo que nos dice: “Conforme al CC artículo 300 (“Las resoluciones judiciales y los documentos públicos notariales sobre los cargos tutelares y medidas de apoyo a personas con discapacidad habrán de inscribirse en el Registro Civil”) los documentos públicos notariales sobre los cargos tutelares habrán de inscribirse en el Registro Civil. De aquí la conveniencia de aportar para la formalización del nombramiento del tutor los datos de la inscripción del nacimiento de los menores, lo que consta en el Libro de Familia extinto Libro de Familia, habría que decir –. El CC art. 223 en su redacción anterior al tratar de la designación del tutor por los padres disponía (- y lo cita -), no lo dice el CC art. 201 actual, ni tampoco los arts. 271 y siguientes al tratar la curatela. Ello hace dudar si se ha querido excluir esa notificación obligatoria por el notario, habida cuenta que podría plantear problemas en el caso de revocación del testamento o incluso de la designación en escritura pública. No es claro el tipo de asiento que debe practicarse; en el CC artículo 223 anterior hablaba de indicación, pero el CC art. 300 actual de inscripción. En relación a la curatela, poderes preventivos y medidas de apoyo previstas por la persona, la reforma de la LRC, llevada a cabo por la Ley 8/2021 las considera inscribibles, conforme al apartado 10º del artículo 4, pero no lo contempla respecto al nombramiento de tutor por los progenitores”.

Podemos ver, entonces, que la cuestión es discutida como ya me había anticipado el gran Iuris Prudente en reciente intercambio de e-mails de hace unos días (es lo que tiene de ventajoso el haber sido ambos Notarios de Mondoñedo de manera sucesiva …).

La cuestión de la revocación de los testamentos con nombramientos de tutores ya la tenía yo pensada hace bastante tiempo. Lo que suelo hacer es indicar en el nuevo testamento de alguien que había nombrado tutor en el previo (siempre que lo supiera, claro) era indicar que el testamento anterior quedaba revocado excepto en cuanto al nombramiento de tutor contenido en el testamento previo y el asunto quedaba así solucionado.

En conclusión, parece que podríamos seguir actuando de la misma manera en los testamentos hasta la entrada en vigor de la Ley 8/2021 e introducir una modificación en nuestros testamentos y oficios de comunicación a partir de esa fecha para mencionar los artículos 300 del Código Civil y 35 LRC, dicho sea con todas las reservas porque si Don Isidoro (que fue preparador mío de dictamen) no lo tiene claro, no lo voy a tener claro yo en esta mi tercera aproximación a la norma.

¿La auto curatela genera aun mas dudas?

Las medidas voluntarias de ayuda está claro que son inscribibles y que obligan a enviar comunicación al Registro Civil. Hay dos artículos de la reforma que expresamente lo dicen (255 IV y 260 II), pero la auto curatela no es una medida voluntaria de apoyo (está en un capítulo distinto y constituye una forma de delación de la curatela) y por tanto no se le aplica el 255 IV. Además los artículos que regulan la auto curatela (271-274) no contienen el deber de comunicación. Es cierto que está el genérico 35 LRC pero el asunto no está nada claro. La inscripción es obligatoria pero es dudoso que sea practicada o practicable como consecuencia de una comunicación notarial. Doblemente dudoso sería el caso de las designaciones en testamento, ¿hay que enviar comunicación? y más allá ¿son inscribibles? Es cierto que tenemos el artículo 300 pero ningún artículo de la LRC contempla con claridad la inscripción.

Por cierto, que F. Mariño ha escrito un imprescindible trabajo (“en construcción”, según dice con lo que esto mío deber ser el agujero para unos simples cimientos) sobre la Ley 8/2021.

Me temo que a esta reforma le va a hacer falta un gran rodaje. Nada inesperado ni raro, ¿verdad?

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario




 

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