Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.

 

 

La cláusula objeto de controversia y análisis se contiene en el testamento de un divorciado que deja un hijo. El testador sobrevivió a su padre y falleció antes que su madre. Además del testamento abierto deja un ológrafo que no revoca el abierto notarial previo. La consultante, hermana del difunto, tiene dudas con una de las cláusulas del testamento de su hermano en la que le lega a ella “la plena propiedad de los derechos que le correspondan sobre la totalidad de los bienes heredados de sus padres” y “la de los derechos que le correspondan sobre una vivienda en construcción”. El testamento del padre tiene su complejidad al ponerlo en relación con el del hijo. El padre lega a su viuda (la madre) su legítima y el tercio libre; lega la mejora a sus dos hijos e instituye herederos también a los dos hijos por partes iguales. No hay sustitución en el legado de la mejora pero sí que la hay en la institución de heredero (sin expresión de casos). El testamento de la madre es el clásico “del uno para el otro”. En el legado a favor de la hermana, hay sustitución vulgar pero no comprende la renuncia.

Un pequeño inciso antes de continuar para mencionar una importante RTEAC 25-3-2021 que señala que en caso de testamento ológrafo, la adquisición hereditaria se produce con la adveración y protocolización, momento en que se inicia el plazo de declaración o autoliquidación del Impuesto de Sucesiones. Les alegrará enormemente a mis clientes. Gracias a Sergio Mocholí.

 

Una cuestión considerablemente compleja de explicar a los interesados en esta sucesión

Lo primero que tengo que decirte es que tu hermano no renunció (como tú me decías) a la herencia de tus padres en tu favor cuando dijo que te legaba los derechos que le correspondieran sobre la totalidad de los bienes heredados de vuestros padres. En realidad, tu hermano no podía renunciar a los derechos en la herencia de vuestra madre pues estaba viva aunque sí que pudo hacerlo a los derechos en la herencia de vuestro padre que ya había muerto si bien no lo hizo y optó por una fórmula susceptible de varias interpretaciones que fue la de dejarte “sus derechos” lo que, a mi modo de ver, constituyó un legado del llamado derecho de transmisión (artículo 1.006 del Código Civil) que es una figura algo compleja sobre todo cuando la intentamos aplicar a eso que dice el 1.006 sobre “los mismos derechos que él tenía” (¿o podría por su tenor literal ser considerada esa cláusula como otra cosa distinta?). Si tu hermano hubiera renunciado a la herencia de tu padre, su parte hubiera pasado a su hijo y no a ti y por eso puede que utilizara esta fórmula y no se limitara a renunciar a la herencia.

Si de momento nos olvidáramos del testamento de tu hermano y tuviéramos en cuenta el de vuestro padre, los derechos de tu hermano en la herencia de vuestro padre corresponderían a su hijo pero tu hermano en su testamento abierto notarial complicó bastante la cosa con ese legado del derecho de transmisión, es decir, con ese legado a tu favor del derecho a aceptar o repudiar la herencia de vuestro padre.

Tu hermano muere sin aceptar ni repudiar la herencia de vuestro padre en la que recibía el legado de la mitad del tercio de mejora (menos la legítima de vuestra madre) y, por la vía de la institución de heredero, la mitad de otro tercio de la herencia (que sería el de legítima estricta porque el tercio libre fue legado a vuestra madre quien, por cierto, también falleció sin aceptar ni repudiar complicando aún más las tres sucesiones hereditarias).

 

Un inciso sobre el derecho de transmisión en los legados

De la Revista Jurídica del Notariado:

“Así, sobre si la expresión “a los suyos” hace referencia a los herederos -siguiendo la literalidad del precepto- o abarca también a los legatarios; o respecto a si cabe el ius transmissionis en los legados, lo que podría defenderse con la literalidad del párrafo segundo del artículo 889 del Código Civil, o negarse por el hecho de que el legado, de conformidad con los artículos 881 y 882 del mismo cuerpo legal, no requiere de una aceptación stricto sensu. Se trata, no obstante, de debates que, aunque tienen claras implicaciones prácticas, no han resultado tan controvertidos, y se han circunscrito casi en exclusiva al plano doctrinal. Bajo la perspectiva pragmática de quien debe aplicar el derecho, y no teorizar sobre él, lo menos arriesgado -y que constituye la posición mayoritaria- sería ceñirse a la literalidad del precepto, y no introducir a los legatarios en dos indicaciones en las que el propio artículo 1006 del Código Civil no lo hace y el uso de la analogía incluso parece chocar con la regulación específica de los legados. En este punto, no obstante, es interesante hacer un apunte de derecho foral, en la medida en que el artículo 427.17 del Código Civil de Cataluña sí reconoce expresamente el derecho de transmisión respecto de los legados; lo cual deberá tenerse en cuenta en las sucesiones que se rijan por esta normativa”.

Y de un trabajo de Sergio Mocholí: 

“Ha sido objeto de discusión si el derecho de transmisión puede aplicarse cuando el transmitente es llamado a título de legado puesto que el art. 1006 solo habla de heredero y porque en materia de legados no rige el sistema romano o de aceptación necesaria sino el sistema germánico de adquisición automática desde la muerte del testador. No obstante, también se ha argumentado que como por la muerte del legatario no se extingue la facultad de reclamar la posesión del legado, puede considerarse que el derecho de transmisión se aplica también a los legatarios en los mismos términos que a los herederos”.

Y un artículo de los de Tottributs (que citan esta mía): La DGT se pronuncia sobre la fiscalidad del derecho de transmisión en los legados

La Consulta Vinculante N.º V1355-23, de fecha 22 de mayo de 2023 de la DGT ha sido resumida por los compañeros del Colegio de Canarias de este modo: • El legatario de bienes concretos adquiere su legado desde la muerte del testador sin necesidad de aceptar el legado. Si después el legatario fallece sin aceptar ni repudiar, su heredero debe liquidar dos impuestos de sucesiones, pues no se da el derecho de transmisión en el legado: el primer impuesto se devenga por el fallecimiento del primer causante y el sujeto pasivo es el legatario. El segundo impuesto se devenga por la muerte del legatario y el sujeto pasivo es su heredero. • En el legado se atiende al sistema germanista, de adquisición automática por el fallecimiento del causante, y no se sigue el sistema romano de adquisición de la herencia, que exige aceptación.

 

Para empezar, vamos con lo que parece ser de más fácil solución: la institución de heredero en favor de los dos hermanos

Recordemos que la institución de heredero comprende un tercio que es el de legítima estricta. Fallece tu hermano sin aceptar ni repudiar y pasa a sus herederos (su hijo, es decir, tu sobrino) el mismo derecho que él tenía (el de aceptar o repudiar) pero ese derecho te lo lega a ti, por lo que, parece, que serías tu la que podrías aceptar o repudiar la parte de tu hermano en la institución de heredero contenida en el testamento de vuestro padre. ¿Solo lo parece? No, no solo lo parece. En mi opinión eres tú y solo tú la que podrías ejercer ese derecho que tiene como contenido la mitad del tercio de legítima estricta (la legítima estricta de tu hermano) lo que no constituye inconveniente porque ese tercio ha de repartirse igualmente entre hijos (o descendientes de hijos fallecidos) y vuestro padre así lo hizo siendo luego libre tu hermano de legar su derecho de aceptar o repudiar a quien quisiera y por tanto a ti, sin que se produzca perjuicio a los derechos legitimarios de nadie en la herencia de vuestro padre.

 

Ahora vamos con la mitad del tercio de mejora (sin la legítima de vuestra madre)

En este caso, al tratarse de un legado, tu hermano aunque no aceptara ni repudiara antes de morir, adquirió automáticamente esa parte que luego en su testamento te legó a ti.

¿Entonces tienes derecho a dos tercios de la herencia de vuestro padre (sin la legítima de la madre)? Sí, pero el valor del tercio que te lega tu hermano se ha de tener en cuenta para calcular la legítima de tu sobrina en la herencia de su padre con lo que, en la herencia de tu hermano es posible que hubiera que proceder a la reducción del legado que te efectuó si excede del valor del tercio de libre disposición.

Visto lo visto, lo de los derechos que le correspondan en esa obra en construcción parece una cuestión baladí sobre la que me tendrás que aportar más datos a fin de ayudarte.

Por supuesto, todo lo del testamento abierto notarial está supeditado a que el ológrafo no lo cambiara.

Y, ¿qué ocurriría si tu renuncias al legado efectuado por tu hermano?, ¿qué pasaría entonces con ese derecho de transmisión? Pues el legado renunciado (puesto que no comprende la sustitución para el caso de renuncia) se refundiría en la masa y sería tu sobrino como heredero el que acabaría recibiendo la parte de su padre en la herencia del abuelo.

La institución de heredero es un tanto particular porque se refiere a “en todos sus bienes, derechos, créditos y acciones, posiciones bancarias, cuentas, planes de pensiones, tanto presentes como futuros” pero tal redacción no creo que afecte en nada a lo expuesto.

 

La herencia de la madre

Llegados a la herencia de tu madre, la cosa es más sencilla pues se reparte entre tía y sobrina puesto que tu hermano no heredó a vuestra madre y simplemente corresponde aplicar la sustitución vulgar para el caso de premoriencia.

Por cierto, ¿el testamento podría haberse afinado más? Bueno, todo es mejorable, pero la realidad de las sucesiones hereditarias es compleja cuando nos topamos con la circunstancias finalmente acontecida.

No me extrañaría haber metido la pata en alguno de mis planteamientos, así que agradezco las opiniones para este caso más propio de un dictamen que la vida “real”.

 

Opiniones

Algunos días han pasado desde la publicación y solo he recibido dos comentarios. El primero (que pueden ver más abajo) sobre la posibilidad de que el legado efectuado en el testamento del “hermano” supusiera una aceptación tácita de la herencia de su difunto padre. Si así lo entendemos (y la verdad es que la alternativa tiene su peso) todo el caso queda muy simplificado y el principal problema sería de valoraciones a efectos de la fijación de legítima de la hija-sobrina y de reducción de las disposiciones inoficiosas.

También me han comentado que una RDGRN de 19 de Febrero de 2002 señaló que lo de la adquisición automática de los legados “es una ficción” y que siempre es necesaria la aceptación del legatario. En tal caso, si entendemos que no hay aceptación tácita tendríamos la misma problemática/solución que respecto de la institución de heredero del padre/abuelo y si entendemos que la hay, una simple cuestión de legítimas.

Tiempo después me llega otra opinión: “A mí me parece, claramente, que hay una aceptación tácita. La única forma de disponer del derecho de transmisión sin aceptación es nombrando quienes son tus herederos en el testamento pero lo que no veo que sea posible es hacer ese legado y nombrar a otros herederos. Quiero decir que no cabe legar el derecho de transmisión porque entonces estaría disponiendo de él y, por tanto, habría aceptación tácita del mismo, es decir, que habría dos transmisiones, una del primer causante al transmisario y otra del transmisario a los legatarios (art. 1000.1 Cci). La forma de disponer del ius delationis sin que suponga aceptación tácita, sería, instituir como herederos en tu testamento a los que quieres que sean transmisarios de dicho derecho, ya que conforme al 1.006 pasa a tus herederos dicho derecho, y a tus sucesores que no quieres que sean transmisarios los llamas solo como legatarios (si seguimos la teoría más general de que los legatarios no pueden ser transmisarios del 1.006 y solo lo son los herederos en sentido estricto). Por tanto, en el testamento no puedes decir “lego el derecho de transmisión a…” sino que solo “instituyes como heredero a…” sin mencionar el derecho de transmisión, de tal modo que el testador muere sin aceptar ni repudiar la herencia del primer causante y se llama a sus herederos en el 1.006″. Tiene toda la lógica, aunque si legas el derecho (si es que se puede) sería con el contenido que tiene (aceptar o repudiar). En cada caso (según testamentos y orden de fallecimientos) puede darse un resultado algo distinto. En cualquier caso, yo procuraría buscar otra fórmula para estos casos sin mencionar el derecho de transmisión.

Gracias a los aportantes.

 

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario