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Doctrina Jurisprudencial: Lunes 24/02/2020: Actos de comunicación procesal: significación y relevancia: doctrina constitucional

Doctrina del Paseo Jurisprudencial de ayer Lunes 24/02/2020

Voy a incluir en este post 7 Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo del Paseo de ayer que contienen Doctrina Jurisprudencial.

Las dos primeras me limito a mencionarlas. Son estas:

1.= STS 303/2020 Cláusula suelo. Control de transparencia. Reiteración de la jurisprudencia de la sala.

Y 2.= STS 305/2020 Alteración de la causa de pedir. Improcedencia de la nulidad parcial cuando se ejercita una acción de nulidad por vicio del consentimiento por incumplimiento de la normativa MiFID. Reiteración de la jurisprudencia de la sala.

Y las otras cinco, que si desarrollo, son estas:

1.= STS 309/2020 Condiciones generales de la contratación. Improcedencia de los controles de transparencia y abusividad en contratos entre profesionales. Reiteración de la jurisprudencia de la sala.

Primer motivo de casación.- Aunque es cierto que, conforme a la jurisprudencia reiterada de esta sala, en los contratos celebrados bajo condiciones generales de la contratación en los que los adherentes no son consumidores no resultan procedentes los controles de transparencia y abusividad, sino únicamente el control de incorporación, la Audiencia Provincial no ha realizado un control de transparencia, puesto que es consciente de que los demandantes no son consumidores (la prestataria por ser una sociedad mercantil de capital y los fiadores por tener vinculación funcional con ella). La Audiencia Provincial declara la nulidad de la cláusula, porque, con fundamento en la remisión que hace la exposición de motivos de la LCGC a la nulidad contractual, considera que el predisponente ha hecho un uso abusivo de su posición de dominio contractual y ha impuesto una regulación contraria a las expectativas legítimas de los adherentes. Cuestión que es ajena al control de transparencia. Razón por la que este primer motivo de casación debe ser desestimado.

Segundo motivo de casación. Buena fe contractual. En esta fase procesal no puede ser discutido ya que los demandantes carecían de la cualidad legal de consumidores, porque dicho pronunciamiento ha quedado firme. De donde resulta, como ha quedado dicho, la improcedencia de los controles de transparencia y abusividad, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala (sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; y 414/2018, de 3 de julio; entre otras).

Como declaramos en la sentencia 57/2017, de 30 de enero“Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las “cláusulas sorprendentes” (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato. “Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc. “Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente”.

En este caso, no consta que concurran tales circunstancias y lo ocurrido es que la Audiencia Provincial, como sucedió en el caso enjuiciado en la sentencia 647/2019, de 28 de noviembre, reconduce su argumentación a la buena fe contractual para hacer realmente unos controles de transparencia y abusividad improcedentes en un contrato entre profesionales, como demuestra que, al final, el elemento determinante de su argumentación sea el desequilibrio de la posición contractual del adherente. Cuando el desequilibrio entre las posiciones de las partes es justamente la esencia de la abusividad (art. 82.1 TRLCU), que sedicentemente se acaba declarando.

El segundo motivo de casación debe ser estimado.

2.= STS 315/2020 No cabe plantear en un recurso extraordinario por infracción procesal la vulneración de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, debiendo acudirse al recurso de casación. Actos de comunicación procesal: significación y relevancia: doctrina constitucional; notificaciones: nulidad de ejecución hipotecaria: improcedencia: no hay infracción de norma procesal ni indefensión material del deudor ejecutado que tras recibir personalmente la notificación de la demanda y el requerimiento de pago en el domicilio señalado para notificaciones en la escritura de constitución de la hipoteca, y mantenido en la posterior escritura de novación, no se personó en el procedimiento ni recogió el aviso de correo de la notificación remitida por el juzgado a la misma finca, en que se notificó la demanda, relativa al señalamiento para subasta, por lo que posteriormente este trámite se notificó mediante edicto.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la de esta sala han puesto de relieve la importancia que tiene la correcta realización de los actos de comunicación procesal. Son el cauce a través del cual las partes y los interesados legítimos conocen la existencia del proceso y sus trámites esenciales, y de este modo pueden realizar las actuaciones procesales que consideren adecuadas para la defensa de sus derechos e intereses legítimos. Por eso los órganos jurisdiccionales tienen el deber específico de adoptar todas las cautelas y garantías que resulten razonablemente adecuadas para que la comunicación con el interesado sea real y efectiva y asegurar que esa finalidad no se frustre por causas ajenas a la voluntad de los sujetos a quienes afecte, sin que ello signifique exigirles el despliegue de una desmedida labor investigadora que pudiera conducir a la indebida restricción de los derechos de defensa de los restantes personados en el proceso. En línea con lo anterior, el Tribunal Constitucional ha resaltado la importancia de que se dé cumplimiento a los requisitos legales de dichos actos de comunicación, en tanto constituyen la garantía del real conocimiento por el interesado de los actos procesales que constituyen su objeto, asegurando su derecho a intervenir en el proceso en defensa de sus derechos e intereses legítimos. Su omisión o defectuosa realización constituye indefensión cuando prive al destinatario del conocimiento necesario para ejercer su defensa en los procesos o recursos en que intervenga o deba intervenir.

En el caso concreto de los procedimientos de ejecución hipotecaria, hay que partir, como primer presupuesto normativo, del art. 682.2.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual exige que el deudor – y, en su caso, el hipotecante no deudor – fije en la escritura de constitución de la hipoteca un domicilio para la práctica de notificaciones y requerimientos. La fijación del domicilio a efectos del procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados, como ha señalado la Dirección General de los Registros y del Notariado (por todas, Resolución de 6 de marzo de 2019) tiene la doble finalidad de asegurar al acreedor frente a dilaciones indebidas por cambios de residencia o mala fe del deudor, por un lado, y por otro, garantizar al deudor el exacto conocimiento de las actuaciones ejecutivas. Se trata, por tanto, de una garantía a favor de ambas partes contratantes. Por un lado, dando certeza a la actuación del acreedor y del juzgado al dotar de fuerza jurídica a las notificaciones y requerimientos que se dirijan al domicilio señalado. Y, por otro, garantizando al deudor que las notificaciones personales en el domicilio señalado constituye un trámite esencial, que no puede ser suplido por ningún otro medio de comunicación salvo en los términos previstos legalmente – tras haber sido intentada sin éxito la notificación en el domicilio señalado – (cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1994 y 1 de junio de 1995). Esta garantía del ejecutado entronca, como se desprende de la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 79/2013, de 8 de abril, con la “doctrina sobre la proyección que desde la perspectiva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) tiene la inscripción registral y su publicidad” en un procedimiento de ejecución hipotecaria y en especial “la cuestión relativa a la constitución de la relación jurídico procesal” en este tipo de procedimientos “en relación con el titular de la finca que ha inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad”. Según la doctrina del Tribunal Constitucional -reiterada por la citada Sentencia- “el procedimiento de ejecución hipotecaria se caracteriza como un procedimiento de realización del valor de la finca hipotecada, que carece de una fase de cognición y cuya estructura resulta lógica a partir de la naturaleza del título, donde se limita extraordinariamente la contradicción procesal, si bien ello no significa que se produzca indefensión por el carácter no definitivo del procedimiento, puesto que las cuestiones de fondo quedan intactas y pueden discutirse después con toda amplitud (en el mismo sentido, STC 158/1997, de 2 de octubre, FJ 6, y ATC 113/2011, de 19 de julio, FJ 4, en relación con el procedimiento especial de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil)”. Ahora bien, como aclara la misma Sentencia: “la validez global de la estructura procedimental de la ejecución hipotecaria en modo alguno admite excepciones al derecho de defensa de los interesados, no siendo admisibles lecturas restrictivas de la intervención de quienes son titulares de derechos e intereses legítimos, entre los que figuran los denominados legalmente como “terceros poseedores” y el propietario de los bienes que no se ha subrogado en el contenido obligacional garantizado con la hipoteca (…) Desde la estricta perspectiva constitucional, una línea constante y uniforme de este Tribunal en materia de acceso al proceso en general (art. 24.1 CE), y al procedimiento de ejecución hipotecaria en particular, ha promovido la defensa, dando la oportunidad de participar, contradictoriamente, en la fase de ejecución de este procedimiento especial, al existir una posición privilegiada del acreedor derivada de la fuerza ejecutiva del título […] pues el procedimiento de ejecución hipotecaria no puede desarrollarse a espaldas del titular registral […].”. Partiendo de las anteriores premisas, la jurisprudencia constitucional antes reseñada se ha proyectado y extendido de forma específica en concreto respecto de la interpretación constitucional del apartado 3 del art. 686 LEC, en la redacción dada al mismo por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, vigente a la fecha del acto de comunicación cuestionado en esta Litis, conforme al cual: “Intentado sin efecto el requerimiento en el domicilio que resulte del Registro, no pudiendo ser realizado el mismo con las personas a las que se refiere el apartado anterior, se procederá a ordenar la publicación de edictos en la forma prevista en el artículo 164 de esta ley”. En efecto, el Tribunal Constitucional en su sentencia 122/2013, de 20 de mayo, se ha ocupado de la interpretación del citado art. 686.3 LEC, en la redacción dada por la Ley 13/2009, y en concreto de si el mismo dispensa al órgano judicial del deber de intentar la notificación personal del demandado en el proceso de ejecución hipotecaria en caso de no ser posible practicarla en el domicilio que figure en la escritura de constitución de la hipoteca, pudiendo así acordar la notificación por edictos sin ninguna otra diligencia de averiguación. En el fundamento jurídico 3 de dicha Sentencia sintetizó su doctrina general en la materia, de acuerdo con la cual: “El derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) garantiza a todos los que puedan resultar afectados por la decisión que se dicte en un proceso judicial el derecho a conocer su existencia, a fin de que tengan la posibilidad de intervenir en él, ser oídos, y ejercer la defensa de sus derechos e intereses legítimos. Un instrumento capital de esa correcta constitución de la relación jurídico procesal, cuya quiebra puede constituir una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) es, indudablemente, el régimen procesal de emplazamientos, citaciones y notificaciones a las partes de los distintos actos procesales que tienen lugar en el seno de un procedimiento judicial, pues sólo así cabe garantizar los indisponibles principios de contradicción e igualdad de armas entre las partes del litigio. De tal manera que la falta o deficiente realización del emplazamiento a quien ha de ser o puede ser parte en el proceso coloca al interesado en una situación de indefensión, lo que vulnera el referido derecho fundamental (SSTC 219/1999, de 29 de noviembre), FJ 2, y 128/2000, de 16 de mayo, FJ 5). Ello implica que el órgano judicial tiene no sólo el deber de velar por la correcta ejecución de los actos de comunicación procesal, sino también el de asegurarse de que dichos actos sirven a su propósito de garantizar que la parte sea oída en el proceso. Ello comporta, en lo posible, la exigencia del emplazamiento personal de los afectados y, desde otra perspectiva, la limitación del empleo de la notificación edictal a aquellos supuestos en los que no conste el domicilio de quien haya de ser emplazado o bien se ignore su paradero. En este sentido hemos declarado que, cuando del examen de los autos o de la documentación aportada por las partes se deduzca la existencia de un domicilio que haga factible practicar de forma personal los actos de comunicación procesal con el demandado, debe intentarse esta forma de notificación antes de acudir a la notificación por edictos (por todas, SSTC 40/2005, de 28 de febrero), FJ 2; 293/2005, de 21 de noviembre), FJ 2, y 245/2006, de 24 de julio, FJ 2).” En ese mismo fundamento jurídico 3 precisa el Tribunal Constitucional, a continuación, que dicha doctrina se ha aplicado también en el procedimiento de ejecución hipotecaria, lo cual significa “que es necesario que el órgano judicial agote los medios que tenga a su alcance para notificar al ejecutado la existencia del proceso en su domicilio real, de modo que, una vez que surjan dudas razonables de que el domicilio señalado en la escritura del préstamo hipotecario y que figura en el Registro sea el domicilio real del ejecutado, le es exigible que intente, en cumplimiento del deber de diligencia que en orden a la realización de los actos de comunicación procesal le impone el art. 24.1 CE, el emplazamiento personal del ejecutado en el domicilio que figure en las actuaciones, distinto del que consta en la escritura de préstamo hipotecario y en el Registro (SSTC 245/2006, de 24 de julio) , FJ 4; 104/2008, de 15 de septiembre, FJ 3, y 28/2010, de 27 de abril, FJ 4).” Los mismos argumentos han sido recogidos más recientemente en las SSTC 150/2016, de 19 de septiembre, FJ 2, y 6/2017 de 16 enero, FJ 3. En este sentido el Tribunal Constitucional reitera que frente a la interpretación literal del art. 686.3 LEC (resultante de la Ley 13/2009), debe prevalecer una interpretación sistemática del precepto, que permita su aplicación judicial respetando el deber de averiguación del domicilio real del demandado por los medios que dispone la ley, de no ser posible la comunicación personal en aquel designado en la escritura. Y en este sentido señala el fundamento jurídico 5 de la misma STC 122/2013) que: “desde una estricta perspectiva constitucional, procede realizar una interpretación secundum constitutionem del art. 686.3 LEC, integrando su contenido, de forma sistemática, con el art. 553 LEC, precepto rector de la llamada al proceso de ejecución hipotecaria, y con la doctrina de este Tribunal en cuanto a la subsidiariedad de la comunicación edictal, la cual tiene su fuente directa en el derecho de acceso al proceso del art. 24.1 8 CE, de manera que la comunicación edictal en el procedimiento de ejecución hipotecaria sólo puede utilizarse cuando se hayan agotado los medios de averiguación del domicilio del deudor o ejecutado”. Esta doctrina específica ha sido reiterada en las sentencias del Tribunal Constitucional 131/2014, de 21 de julio, FJ 4; 137/2014, de 8 de septiembre, FJ 3; 89/2015, de 11 de mayo, FJ 3; y, más recientemente, en las sentencias 150/2016, FJ 2, y 151/2016, FJ 2, ambas de 19 de septiembre, y 6/2017 de 16 enero, FJ 3, todas relativas a procedimientos de ejecución hipotecaria.  Finalmente, resulta de interés señalar que el apartado 3 del reiterado art. 686 LEC ha sido objeto de reforma por la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil (en su artículo 1.25), que entró en vigor el 15 de octubre de 2015, incluyendo ahora expresamente la necesidad de que se efectúen por la oficina judicial las averiguaciones pertinentes para la localización del demandado, en caso de no ser hallado en el domicilio que conste en el Registro de la Propiedad. Ahora bien, la reseñada jurisprudencia constitucional, que tiene por objeto evitar la indefensión material en este ámbito haciendo una interpretación secundum constitutione del reiterado art. 686.3 LEC, no ha alterado la doctrina constitucional que igualmente viene reiterando el Tribunal Constitucional en el sentido de afirmar que no existe indefensión cuando la falta de intervención en el proceso es imputable al propio interesado que pretende que se anulen las actuaciones por defectuosa práctica de los actos de comunicación. En este sentido el Tribunal Constitucional ha afirmado que en los supuestos de procesos seguidos inaudita parte, esto es, sin que haya comparecido una de las partes, no se produce indefensión cuando la omisión o frustración de los actos de comunicación procesal tienen su causa en la falta de diligencia del afectado en la defensa de sus derechos e intereses, bien porque se ha colocado al margen del proceso mediante una actitud pasiva, bien cuando resulte probado que poseía un conocimiento extraprocesal de la existencia del litigio en el que no fue personalmente emplazado (sentencias del Tribunal Constitucional núm. 149/2002, de 15 de julio, 6/2003, de 20 de enero, 55/2003, de 24 de marzo, 90/2003, de 19 de mayo, 191/2003, de 27 de octubre, 43/2006, de 13 febrero, 161/2006, de 22 de mayo, y 93/2009, de 20 de abril). El Tribunal Constitucional añade que estos reproches a la parte que no compareció en el proceso, que excluirían la existencia de indefensión vulneradora del art. 24 de la Constitución, no pueden fundarse sin más en una presunción cimentada en simples conjeturas, sino que han de acreditarse fehacientemente para que surtan su efecto invalidante o enervante de la tacha de indefensión, habida cuenta de que lo presumido es, justamente, el desconocimiento del proceso cuando así se alega (sentencias del Tribunal Constitucional núm. 219/1999, de 29 de noviembre, de 16 de mayo, 268/2000, de 13 de noviembre, 34/2001, de 12 febrero, y 61/2010, de 18 de octubre)

En el caso enjuiciado, la infracción denunciada se concreta en la defectuosa realización del acto de comunicación correspondiente a uno de los trámites del proceso de ejecución hipotecaria: la notificación del señalamiento de la subasta. No se imputa, por el contrario, defecto alguno a la notificación de la demanda ejecutiva y al requerimiento de pago, que es el supuesto al que se refieren todas las sentencias del Tribunal Constitucional reseñadas en este fundamento jurídico. En este caso la notificación de la demanda y el requerimiento de pago se realizaron correctamente y con resultado positivo. Como resulta de las antecedentes de hecho reseñados supra: (i) la notificación de la demanda de ejecución y auto despachando ejecución con el requerimiento de pago se dirige al domicilio fijado a efectos de notificaciones en la escritura de constitución de hipoteca, y mantenido en la posterior de novación modificativa, sito en la finca hipotecada, siendo recogida personalmente por D. Patricio en fecha 12 de marzo de 2010; (ii) transcurrido el término para formular oposición, con fecha 25 de enero de 2011 se dicta diligencia de ordenación por la que se señala día y hora para la celebración de la subasta; (iii) en la diligencia de ordenación señalando la subasta se acuerda que se anuncie por medio de edicto que se fijará, con veinte día de antelación en el sitio público del Juzgado, así como que se notifique a los ejecutados en el domicilio que consta en el Registro y, subsidiariamente, para el caso de que resulte negativa dicha notificación, que sirva el edicto de anuncio de la subasta de notificación y citación en legal forma, atendiendo lo dispuesto en el art. 691.2 de la LEC en relación con el art. 686. 3 del mismo cuerpo legal; (iii) La notificación de dicha resolución se dirige a la finca hipotecada con el resultado de “Ausente reparto. No retirado”; (iv) como consecuencia de ello, se publica el correspondiente edicto; (v) celebrada la subasta el 15 de marzo de 2011 se dicta decreto en la misma fecha aprobando el remate a favor de No Tanto Inversiones, S.L., que se notifica personalmente al ejecutado el 4 de abril de 2011 en la finca hipotecada; (vi) con fecha 24 de marzo de 2011 se dicta decreto de adjudicación que se notifica en Chinchón (finca hipotecada) el 15 de abril de 2011.

A la vista de estas circunstancias y de la doctrina del Tribunal Constitucional, compartimos el criterio sostenido por la Audiencia Provincial en la sentencia recurrida cuando afirma que en el supuesto enjuiciado ni existe infracción de la norma legal aplicable ni se ha ocasionado indefensión a quién la invoca. Como señala la citada sentencia, mediante diligencia de ordenación de 25 de enero de 2011 se saca a subasta la finca hipotecada, señalando día y hora para su celebración, dirigiéndose la notificación al ejecutado, nuevamente, como ya se hizo con la notificación de la demanda ejecutiva y requerimiento de pago, a la finca hipotecada (domicilio pactado) con el resultado que en este caso fue de no hallarse su destinatario, al que el funcionario de Correos dejó el oportuno aviso, sin pasar a recogerlo. Por tanto, no hay infracción de la norma aplicable pues la notificación de la subasta se practicó conforme a las previsiones del artículo 691.2 LEC, en redacción vigente al momento en que se dicta la diligencia de ordenación, según el cual el señalamiento de la subasta se notificará al deudor en el domicilio que consta en el Registro, o en su caso, en la forma en que se haya practicado el requerimiento conforme al artículo 686 LEC, cuyo apartado 1 dispone que el requerimiento se practicará en el domicilio que resulte vigente en el Registro, y por tanto, en el caso que nos ocupa en la finca hipotecada. Tampoco se ha producido la indefensión material denunciada. Como ha dicho el Tribunal Constitucional, no se produce indefensión cuando la omisión o frustración de los actos de comunicación procesal tienen su causa en la falta de diligencia del afectado en la defensa de sus derechos e intereses, bien porque se ha colocado al margen del proceso mediante una actitud pasiva, bien cuando resulte probado que poseía un conocimiento extraprocesal de la existencia del litigio en el que no fue personalmente emplazado (sentencias del Tribunal Constitucional núm. 149/2002, de 15 de julio, 6/2003, de 20 de enero, 55/2003, de 24 de marzo, 90/2003, de 19 de mayo, 191/2003, de 27 de octubre, 43/2006, de 13 febrero, 161/2006, de 22 de mayo, y 93/2009, de 20 de abril). Siendo ello así incluso en los en los supuestos de procesos seguidos inaudita parte, esto es, sin que haya comparecido una de las partes, cuando el afectado poseía un conocimiento extraprocesal de la existencia del litigio, a fortiori debe afirmarse la misma conclusión cuando el interesado había tenido un conocimiento del litigio en virtud de la previa notificación personal de la demanda ejecutiva y del requerimiento de pago, sin haberse personado posteriormente en el procedimiento. El conocimiento del procedimiento en este caso no es presunto, ni está basado en simples conjeturas, sino en la constancia fehaciente derivada de la notificación personal del trámite iniciador del mismo. Por tanto, como acertadamente señala la Audiencia Provincial, en este caso es evidente que el posible perjuicio sufrido sería imputable al propio recurrente, quien se desentendió de la marcha del procedimiento, pues tras ser requerido de pago no compareció en el proceso y no recogió el aviso de notificación que le remitió el juzgado relativo al señalamiento de la subasta también a la finca hipotecada, lugar que expresamente admitió como idóneo para la práctica de las diligencias relacionadas con la ejecución hipotecaria, y en la que recibió el citado requerimiento previo y la posterior notificación del decreto aprobatorio del remate. En consecuencia, no se aprecia ni indefensión material ni irregularidad procesal invalidante del procedimiento.

DESESTIMADO.

3.= STS 306/2020 Reconocimiento de deuda. Doctrina general. Presunción de la existencia de causa. Consecuencias de la omisión de fiscalidad del reconocimiento.

Primer motivo de casación. Como hemos declarado en la STS 412/2019, de 9 de julio, en un caso similar al presente: “El reconocimiento de deuda como declaración en la que un sujeto de Derecho admite adeudar a otro una prestación, sea o no dineraria, no está sujeto a la observancia de una concreta forma condicionante de su eficacia jurídica, si bien es lo normal que se refleje por escrito a efectos probatorios. Tampoco se encuentra expresamente regulado en el Código Civil, a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos jurídicos foráneos. Se hace referencia al reconocimiento en el art. 1973 CC, como causa de interrupción de la prescripción; sin embargo, carecemos de una regulación sistemática del instituto. A pesar de ello ha sido admitido, sin discusión, por doctrina y jurisprudencia, como manifestación de la libre autonomía de la voluntad consagrada en el art. 1255 CC. “Ahora bien, comoquiera que, con carácter general, en nuestro Derecho no están permitidos los negocios jurídicos abstractos, toda vez que el convenio causal constituye requisito autónomo y parte integrante del contenido de aquéllos (art. 1261 del CC), no cabe romper la relación entre reconocimiento y obligación, y, en consecuencia, es posible oponerse al cumplimiento de lo reconocido, alegando y justificando que la obligación carece de causa, o que es nula, anulable o ineficaz, lo que exige desvirtuar la presunción de su existencia y licitud a la que se refiere el art. 1277 del CC , según el cual, aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras no se demuestre lo contrario. La consideración de un reconocimiento de deuda sustantivamente abstracto podría dar lugar a unos resultados injustos e insoportables, impropios de nuestro sistema jurídico causalista. “El juego normativo del precitado art. 1277 CC determina pues la consideración del reconocimiento de deuda como sustantivamente causal y procesalmente abstracto, en el sentido de que, si bien no cabe prescindir de la causa de la obligación reconocida, que se puede expresar o no en el reconocimiento efectuado, desde el punto de vista probatorio el deudor, que afirme la inexistencia de la causa, deberá pechar con la carga de la prueba, dada la presunción iuris tantum que contiene dicho precepto. “No ha de ofrecer duda que, con carácter general, el reconocimiento de deuda ha de vincular a quien lo lleva a efecto, siendo manifestación de lo expuesto la STS 257/2008, de 16 de abril, cuando se refiere al efecto vinculante que el reconocimiento tiene para el deudor, nacido directamente de este negocio jurídico. “En el mismo sentido, y presumiendo la existencia de causa, se manifiesta la más reciente STS 113/2016, de 1 de marzo, la cual, tras reproducir lo afirmado en la STS 138/2010, de 8 de marzo, según la cual: “El reconocimiento de deuda vincula a quien lo realiza y, en atención a lo prevenido en el artículo 1277 del Código Civil ha de presumirse que su causa existe y es lícita, en tanto el deudor (con inversión de la norma general sobre carga de la prueba) no demuestre lo contrario”, continúa afirmando que: “[…] presupone la realidad de la deuda que reconoce, que se considera existente contra el que las reconoce, vinculante para el que lo hace, con efecto probatorio, tal como dicen explícitamente las sentencias del 28 septiembre 2001, 24 junio 2004, 21 marzo 2013“. “Y esta última STS 222/2013, de 21 de marzo, con referencia a las SSTS de 8 de junio de 1999 y 17 de noviembre de 2006, define el reconocimiento como “el negocio jurídico unilateral por el que el sujeto declara la existencia de una deuda previamente contraída, que, en este caso, la causa se halla plenamente expresada, reconocimiento causal que contemplan las sentencias de 1 de marzo de 2002 y 14 junio 2004 y que vincula a quien lo realiza, como precisa la sentencia de 8 marzo 2010″. “En el caso presente, nos encontramos ante un reconocimiento de deuda, sin expresión de causa, toda vez que no figura expresamente mencionada en el propio documento privado de reconocimiento, siendo por lo tanto de aplicación lo normado en el art. 1277 del CC, que permite a la parte demandada enervar su fuerza vinculante, demostrando la inexistencia de la causa, pero sufriendo las consecuencias de la insuficiencia probatoria (art. 217 LEC)”.

Segundo motivo de casación. En efecto, como señala la STS 83/2009, de 19 de febrero: “La razón por la cual la Audiencia desestimó la referida demanda parte de la consideración de que la base de la reclamación se encuentra en la existencia de un convenio entre las partes dirigido al reparto entre las mismas de determinados fondos adquiridos por la entidad N S.A. en virtud de operaciones comerciales propias de su tráfico que eran ocultadas a la Hacienda Pública con finalidad de defraudación fiscal, para lo cual no se confeccionaba factura ni recibo alguno por ellas. En ese sentido la Audiencia consideraba que se trataba de hacer efectivas las obligaciones derivadas un contrato con causa ilícita, en cuanto opuesta a la ley, y en consecuencia no habría de producir efecto alguno de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1275 del Código Civil. “Sentado lo anterior, procede en primer lugar el examen del motivo segundo del recurso que se refiere a la infracción de los artículos 1274, 1275 y 1277 del citado Código Civil, pues la decisión sobre el mismo constituye antecedente necesario respecto de los otros dos: el primero, que se refiere a si la eventual ilicitud de la causa es común o no a las partes contratantes; y el tercero que, prescindiendo del problema de licitud o ilicitud de la causa, sostiene la existencia de un reconocimiento de deuda por parte del demandado don Ricardo. “Es cierto que el artículo 1275 del Código Civil en consonancia con el apartado tercero del artículo 1261 del mismo código, que exige como requisito esencial del contrato la existencia de causa de la obligación se establezca, señala que el contrato con causa ilícita no produce efecto alguno y que es ilícita la causa cuando se opone a la ley, de modo que en tal caso se impondrá la aplicación de las reglas del artículo 1306 en cuanto distingue los supuestos en que la causa torpe deba atribuirse a ambas partes o a uno solo de los contratantes. En este sentido la sentencia de esta Sala de 27 de marzo de 2007 se remite a la de 13 de marzo de 1997 para reiterar que “la ilicitud causal que prevé el artículo 1275, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, supone la concurrencia de causa, pero resulta viciada por oponerse a las Leyes o a la moral en su conjunto, cualesquiera que sean los medios empleados para lograr tal finalidad, elevándose el móvil a la categoría de causa en sentido jurídico, ya que aquél imprime a la voluntad la dirección finalista ilícita y reprobable del convenio (Ss. de 8-2-1963, 2-10-1972, 22-11-1979, 14-3 y 11- 12-1986), descansando a su vez la ilicitud de la causa en la finalidad negocial inmoral o ilegal común a todas las partes (Ss. de 22-12-1981 y 24-7-1993)”. “Aun cuando la “causa” no aparece conceptualmente definida en el Código Civil y el propio legislador utiliza una terminología equívoca, pues unas veces habla de causa de la obligación (artículo1261-3º) y otras de causa del contrato ( artículos 1275, 1276 y 1277 ), puede afirmarse que se trata del fin objetivo o inmediato del negocio jurídico o la función económica y social que el Derecho le reconoce como relevante, sin perjuicio de que los móviles subjetivos -en principio, ajenos a la causa- puedan considerarse integrados en la misma cuando se han objetivado mediante su expresión en el propio negocio como fundamento del mismo o se trata de móviles ilícitos, los que vienen a integrar los llamados “motivos casualizados” (sentencias de esta Sala de 11 julio 1984, 21 noviembre 1988 y 8 abril 1992 , entre otras). “Por ello ha de abordarse la cuestión acerca de la incidencia que ha de tener la ocultación fiscal en el negocio o convenio existente entre las partes para repartir entre ellas las ganancias comerciales de una entidad como N S.A., participada exclusivamente por ambos litigantes que eran titulares de la totalidad de las acciones. En principio ha de observarse que se trata de ingresos obtenidos por una actividad mercantil lícita, lo que comporta que el pacto sobre la fijación de participación de los litigantes en ellos, y su reparto posterior, no adolece de ilegitimidad alguna; de modo que la contradicción con la normativa legal únicamente se observa si se atiende a la cuantía de lo que había de repartirse, pues de los ingresos totales procedería deducir las cantidades que hubieran de satisfacerse a la Hacienda Pública por obligaciones fiscales. No obstante, se ha de señalar que las infracciones de carácter fiscal que puedan producirse con ocasión de la conclusión de negocios jurídicos de carácter civil no tiñen de ilegalidad a tales negocios, en cuanto la ilicitud no alcanza a las prestaciones realizadas o comprometidas por las partes, sin perjuicio de que los órganos judiciales pongan de manifiesto los hechos a la Administración Tributaria a los efectos que procedan, tal como acordó de oficio el Juzgado de Primera Instancia en su sentencia. En definitiva habría de ser considerado como contrato con causa ilícita -por opuesta a la ley- aquél cuyas prestaciones estuvieran ordenadas a procurar la defraudación fiscal pero no el convenio cuya finalidad es -como en este caso- el reparto de beneficios, aunque en ellos se incluyan cantidades a las que no correspondería tal calificación”. Pues bien, en este caso, el contrato contiene una causa civil lícita, la satisfacción del precio de una compraventa. Se convino que el mismo se abonase directamente al actor, con anuencia de éste, de la vendedora y de la compradora, siendo igualmente pacto perfectamente válido en derecho. Otra cosa es su fiscalidad, por lo que, como hemos hecho en el caso enjuiciado por la STS 412/2019, de 9 de julio, conlleva remitir testimonio a la Administración Tributaria para su control, determinación y sanción en su caso”.

ESTIMADO

4.= STS 308/2020 Contrato de opción de compra. Ejercicio tempestivo. Valoración probatoria en la instancia. Obligación de la concedente de cancelar gravamen hipotecario sobre el inmueble antes de la elevación a público del contrato de compraventa. Incumplimiento. Reclamación de cantidad: devolución de la prima doblada. Interpretación de los contratos: reiteración de jurisprudencia.

“La cuestión controvertida en el presente recurso gira en torno a la interpretación de la cláusula tercera del contrato litigioso, y a la eventual infracción de las reglas hermenéuticas contenidas en el art. 1281 del CC, en relación con los efectos propios del contrato de opción de compra, por un lado, y los que corresponden al contrato de compraventa, por otro, en caso de que por ejercicio de la facultad que el primero atribuye al optante se perfeccione el segundo, que es la materia a la que se refieren las dos sentencias citadas en el motivo como infringidas.

Establece la referida estipulación contractual, en lo que ahora interesa, lo siguiente: “TERCERA: En caso de ejercitarse la OPCIÓN DE COMPRA, las condiciones de la COMPRAVENTA, serán las siguientes: a) El precio total de la compraventa será de CIENTO CINCO MIL EUROS (105.000 €), de los que se descontarán la cantidad entregada en concepto de OPCIÓN DE COMPRA y que se abonarán el día de la firma de la ESCRITURA PÚBLICA DE COMPRAVENTA, a favor de la persona física o jurídica que la parte compradora designe, otorgamiento que tendrá lugar (D.M.) el día 30 de noviembre de 2014 o anteriores. […] d) Según afirma la parte vendedora de la referente finca se halla gravada con un préstamo hipotecario a favor de la CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO. Ambas partes estipulan que en el momento de elevarse el referido contrato de compraventa a escritura pública el vendedor deberá haber cancelado el préstamo hipotecario descrito, con lo cual los compradores adquirirán el inmueble libre de cargas o gravámenes. e) La vivienda objeto de este contrato se entregará libre de cargas y gravámenes, desarrendada y desocupada y al corriente de los pagos de contribución urbana o cualquier gasto o impuestos ocasionados anteriormente a la firma de la ESCRITURA PÚBLICA DE COMPRAVENTA. e) (sic) En caso de no elevarse a escritura pública en la fecha prevista o anteriormente, por motivo concernientes (sic) a la parte compradora, esta renuncia expresamente a la cantidad pagada en la firma de este contrato. f) Si no se eleva a escritura pública por causa de la parte vendedora esta devolverá la misma cantidad por duplicado. […].”

A fin de analizar las tesis en conflicto, debemos partir de dos consideraciones previas, que ya hemos recordado en otras ocasiones anteriores (vid. por todas, Sentencia 196/2015, de 17 de abril). La primera se refiere al alcance de la revisión en casación de la interpretación de los contratos realizada en la instancia: la interpretación de los contratos constituye una función de los tribunales de instancia, y la realizada por estos ha de prevalecer y no puede ser revisada en casación salvo cuando sea contraria a alguna de las normas legales que regula la interpretación de los contratos o se demuestre su carácter manifiestamente ilógico, irracional o arbitrario (Sentencias 524/2013, de 23 de julio, y 252/2014, de 14 de mayo). Por ello, como afirmamos en la Sentencia 480/2010 de 13 julio: “la revisión de la interpretación contractual llevada a cabo en la instancia debe considerarse excepcional en el ámbito del recurso de casación, ya que la función del recurso extraordinario no es la de una tercera instancia que, frente al resultado de las anteriores, permitiera al tribunal adoptar una nueva posición que pudiera estimar más adecuada a la hora de establecer cuál fue la verdadera intención de los contratantes expresada en el contrato, sino por el contrario examinar si las conclusiones obtenidas en la instancia resultan insostenibles por opuestas a la voluntad de los contratantes expresada en el convenio alcanzado; lo que comporta un examen de cumplimiento de las normas que orientan dicha función, no para constatar la posibilidad de que la aplicación de tales normas pudiera simplemente conducir a otros resultados -lo que, normalmente, será posible- sino para determinar si las conclusiones obtenidas quedan notoriamente fuera del ámbito de lo acordado por las partes.” La segunda consideración previa versa sobre el sentido de las reglas legales de interpretación de los contratos, de conformidad con la finalidad de la interpretación, tal y como se viene entendiendo por la jurisprudencia (Sentencias 294/2012, de 18 de mayo, y 27/2015, de 29 de enero). El principio rector de la labor de interpretación del contrato es la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes. Esta búsqueda de la intención común de las partes se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas, de ahí que la interpretación sistemática (art. 1285 CC) constituya un presupuesto lógico-jurídico de esta labor de interpretación. No obstante, el sentido literal, como criterio hermenéutico, es el presupuesto inicial, en cuanto que constituye el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato. Cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención de los contratantes, la interpretación literal no sólo es el punto de partida sino también el de llegada del fenómeno interpretativo, e impide que, con el pretexto de la labor interpretativa, se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. A ello responde la regla de interpretación contenida en el párrafo primero del art. 1281 CC (“si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas”). Pero, en otro caso, la interpretación literal también contribuye a mostrar que el contrato por su falta de claridad, por la existencia de contradicciones o vacíos, o por la propia conducta de los contratantes, contiene disposiciones interpretables, de suerte que la labor de interpretación debe seguir su curso, con los criterios hermenéuticos a su alcance ( arts. 1282- 1289 CC), para poder dotar a aquellas disposiciones de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual. En este caso el recurrente considera infringido el art. 1.281 CC al no haber atendido la Audiencia Provincial al criterio de la literalidad del contrato, como dispone dicho precepto, al imputar a aquél el incumplimiento de una obligación que no llegó a nacer al haber transcurrido el plazo de caducidad del derecho de opción sin que llegase ser ejercitado por su titular.  Finalmente conviene aclarar, como afirmamos en la sentencia 690/2014, de 9 de diciembre, que de lo dispuesto en el Código Civil no resulta la prevalencia de la literalidad del contrato sobre la voluntad de las partes, pues “la lectura del artículo 1281 CC conduce necesariamente a la conclusión contraria, pues según dicha norma sólo se estará al sentido literal de las cláusulas cuando los términos del contrato sean claros y no dejen duda sobre la intención de los contratantes, añadiéndose que “si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas”; lo que pone de manifiesto que es la intención de las partes y no la literalidad del contrato el elemento de interpretación prevalente. La sentencia de 30 octubre 2002 afirma: “[…] la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que aunque haya de partirse de las expresiones escritas, la interpretación de la relación creada no puede anclarse en su sentido riguroso o gramatical y ha de indagarse la intencionalidad, es decir lo que en realidad quisieron las partes al contratar (Sentencia de 21-4-1993, que cita las de 20-4-1944 y 14-1-1964″; y la de 30 noviembre 2005 añade que “el artículo 1281 del Código Civil recoge y proclama las grandes normas de la hermenéutica contractual, que doctrinalmente se pueden resumir en tres principios esenciales, como son: a) el principio de tomar en cuenta la voluntad común de las partes contratantes; b) el principio de la autoresponsabilidad de dichas partes contratantes; y c) el principio de la confianza, buena fe en ellas (Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1998)“.

Partiendo de la jurisprudencia reseñada, dos son las cuestiones determinantes para dirimir la presente controversia: por un lado, la determinación, con arreglo a la regulación contractual, del momento del nacimiento de la obligación del concedente de cancelar el gravamen hipotecario en relación con las distintas fases del desenvolvimiento del derecho de opción y, por otro, si se produjo o no el ejercicio tempestivo del derecho de opción por el optante.

En el presente caso es conveniente delimitar estos conceptos para una más precisa exégesis de la regulación contractual litigiosa. Al respecto existe un cuerpo de doctrina jurisprudencial de esta Sala que, en la parte necesaria, debe traerse a colación. La sentencia de 17 de marzo de 2009 afirmó que el precontrato de opción de compra “es el más típico precontrato unilateral que permite al optante decidir, dentro del plazo previsto, la puesta en vigor del contrato de compraventa (sentencias de 11 de abril de 2000 y 5 de junio de 2003): es un derecho personal, cuya inscripción en el Registro de la Propiedad le da trascendencia real en el sentido de que afecta a terceros, a efectos de que su ejercicio y la inscripción de la compraventa da lugar a la adquisición de la propiedad, derecho real pleno”. La sentencia de 23 de abril de 2010 precisa: “El precontrato de opción es aquel por el que una de las partes atribuye a la optante el derecho de decidir la puesta en vigor de un contrato (normalmente, como en el presente caso, de compraventa) en un concreto plazo. […] Por tanto, el efecto que produce es que si el optante ejercita su derecho, pone en vigor el precontrato y la otra parte, la concedente, tiene el deber jurídico de celebrarlo efectivamente. Y el optante, desde el momento en que declara su voluntad de ejercicio de la opción, puede exigir dicha celebración, que se hará de mutuo acuerdo o por resolución judicial, tras el procedente proceso”. Para provocar tales efectos es necesario que la compraventa futura proyectada esté plenamente configurada (esencialmente en cuanto a la determinación de la cosa y el precio), debiendo contener, además, como elementos propios del contrato preliminar la fijación de un plazo para el ejercicio de la opción y la existencia o no del pago de una prima por la concesión, así como cualquier otro pacto o estipulación relativos a la opción o a la futura compraventa (arras, condiciones suspensivas o resolutorias, etc). Así lo señala la sentencia de 2 julio 2008 reiterando la doctrina de otras anteriores: “Como recuerda la sentencia de 16 octubre 1997, en el contrato de opción de compra la compraventa futura está plenamente configurada, y depende del optante únicamente que se perfeccione o no (SS. 16 abril 1979; 4 abril y 9 octubre 1987; 24 octubre 1990; 24 enero, 28 octubre y 23 diciembre 1991 y 13 noviembre 1992) pues constituye un convenio en virtud del cual una parte concede a otra la facultad exclusiva de decidir la celebración o no de otro contrato principal de compraventa, que habrá de realizarse en un plazo cierto, y en unas determinadas condiciones, pudiendo también ir acompañado del pago de una prima por parte del optante, constituyendo sus elementos principales: la concesión a éste (al optante) del derecho a decidir unilateralmente respecto a la realización de la compraventa, la determinación del objeto, el señalamiento del precio estipulado para la futura adquisición y la concreción de un plazo para el ejercicio de la opción, siendo por el contrario elemento accesorio el pago de la prima”. Esta misma jurisprudencia se reproduce en la Sentencia 607/2009 de 22 septiembre, que el recurrente cita como infringida. Pero ya antes del ejercicio del derecho potestativo de la opción, del propio contrato preliminar surgen obligaciones para el concedente u optatario (y en su caso también para el optante, como el pago de una prima). La sentencia de 5 julio 2006 precisa las obligaciones que surgen del precontrato de opción de compra para el concedente aún antes del ejercicio de la opción, consistiendo estas en concreto en “no disponer del bien ofrecido y mantener la oferta, sin que pueda retirarla durante el plazo estipulado”, plazo dentro del cual “el optante puede hacer uso de la misma, comunicándolo al optatario o concedente, en cuyo caso, consumada la opción, se perfecciona automáticamente el correspondiente contrato de compraventa y nacen sus obligaciones (SSTS 22 de noviembre de 1993 y 15 de julio de 2005)“. Si bien esto último (la perfección automática de la compraventa) sólo tendrá lugar cuando el propio contrato de opción así lo haya previsto, pues en otro caso lo que nace con el ejercicio de la opción (a través de la emisión por el optante de una declaración de voluntad de carácter recepticia, manifestando su voluntad de celebrar el contrato principal – vid STS 690/2014, de 9 de diciembre) es la facultad de exigir al optatario su celebración, especialmente en el caso de que ésta esté condicionada conforme a lo pactado en el contrato preliminar al cumplimiento de determinadas obligaciones o condiciones previas (como sucede en este caso respecto de la cancelación del gravamen hipotecario). Por ello, en tales casos es en el momento de la celebración del contrato de compraventa cuando se produce la consumación del precontrato de opción (no cuando se ejercita éste mediante la comunicación del ejercicio de la opción). Finalmente, la consumación de la compraventa se alcanzará con la entrega de la cosa y el pago del precio en los términos convenidos, con el correlativo efecto de la transmisión patrimonial. Como señaló la Resolución de la DGRN de 22 de enero de 2013: “[…] con carácter general, … la perfección de la venta a través del ejercicio de la opción siendo un requisito indispensable, no es suficiente para que se produzca la mutación jurídico real, y para que ésta pueda tener acceso al Registro. Es necesario, además, que al margen de los efectos obligacionales correspondientes, haya tenido lugar la transmisión inmobiliaria, lo que exigirá el otorgamiento de la escritura de compraventa. En suma, no estamos ante un problema de perfección contractual sino de consumación, de efectividad jurídico real. La perfección de la compraventa se produce por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato (artículos 1262 y 1450 del Código Civil) y ésta se ha producido definitivamente al ejercitarse en tiempo y forma la opción por el optante. No obstante, siendo necesaria la perfección del contrato para la transmisión del dominio es también imprescindible su consumación, lo que tiene lugar mediante la traditio (artículos 609 y 1095 del Código Civil), ya sea la material o la instrumental que va ligada al otorgamiento de escritura pública, lo que pone de relieve que -salvo que se acredite por otro medio el elemento traditorio- es precisa la escritura pública, cuyo otorgamiento equivale a la entrega, para su acceso al Registro de la Propiedad (artículos 1462 del Código Civil y 3 de la Ley Hipotecaria).” Por ello, el pago del precio de la compraventa (la opción ya tuvo un precio inicial en caso de haberse pactado el pago de una prima por su concesión), así como la entrega de la cosa, se efectúan en el momento de la celebración del contrato de compraventa, con cuya celebración se produce la consumación del precontrato de opción (no cuando se ejercita ésta mediante la comunicación del ejercicio de la opción). Ahora bien, para que el ejercicio de la opción de compra desencadene los efectos señalados, enervando su caducidad, es preciso que se cumpla el requisito de la tempestividad, esto es, que se ejercite durante su vigencia, dado el carácter esencialmente temporal del derecho de opción. La vigencia de la opción únicamente durante un tiempo determinado e inexorable es consustancial a su propia naturaleza pues de no ser así quedaría a voluntad del optante de modo indefinido la posibilidad de perfeccionar la compraventa; y la particularidad que tal derecho de opción supone respecto de lo previsto en el artículo 1256 del Código Civil (“la validez y cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno solo de los contratantes”) se convertiría en un definitivo desconocimiento de tal principio elemental de la contratación. En consecuencia, hay que diferenciar claramente entre: a) el nacimiento del derecho de opción de compra en virtud de la celebración del precontrato de opción, que como contrato consensual (además preliminar) que es se perfecciona cuando concurre el consentimiento (manifestado por el concurso de la oferta y la aceptación) sobre el objeto y la causa que constituyen el contrato (cfr. arts. 1261 y 1262 CC; b) el ejercicio de la facultad de optar por parte del optante a través de la oportuna comunicación recepticia dirigida al concedente u optatario dentro del plazo previsto en el precontrato; y c) la consumación de la opción mediante la celebración del contrato de compraventa, la cual se perfecciona por el convenio o acuerdo sobre la cosa objeto del contrato y en el precio, aunque ni una ni otro se hayan entregado (cfr. art. 1450 CC). En la primera etapa (la que surge con la celebración del precontrato) el concedente u optatario queda obligado a no disponer del bien ofrecido (si la opción está inscrita los actos de disposición serán inoponibles al optante ex art. 32 LH) y mantener la oferta, absteniéndose de realizar cualquier actuación que pudiera frustrar la finalidad del contrato ( art. 1258 CC), así como al cumplimiento de cualquier otra obligación que eventualmente, al amparo del principio de la autonomía de la voluntad, hayan acordado las partes para dicha etapa del iter negocial. En la segunda etapa el concedente se constituye en el deber de colaborar activamente a la formalización de la compraventa con objeto de poder transmitir el bien ofrecido en las condiciones pactadas (incluyendo la previa cancelación de las cargas, pago de contribuciones y gastos de comunidad, etc, según lo pactado). En el presente caso, corresponde a esta segunda fase del desenvolvimiento contractual la obligación del concedente de proceder a la cancelación de la hipoteca que gravaba el inmueble objeto de la opción, pues se pactó la entrega de la finca libre de cargas. Por tanto, la obligación de cancelar el citado gravamen (cuyo incumplimiento declara la Audiencia Provincial) debía ser cumplido, conforme a la regulación contractual rectora de la relación, después de ejercitado el derecho de opción pero antes de la celebración y formalización documental pública del contrato de compraventa. En este sentido no es correcta la alegación del recurrente cuando vincula la citada obligación de cancelación a la perfección del contrato de compraventa, como si fuera una obligación más derivada de este contrato para el concedente-vendedor, pues dicha obligación nace con el ejercicio de la opción por el optante y no por la posterior consumación del precontrato en virtud de la celebración de la compraventa en los términos pactados. Con ello resta por determinar si la obligación de cancelación del gravamen hipotecario nació o no, para lo cual ha de dilucidarse si la opción se ejercitó o no y si lo hizo en plazo o fuera de plazo.

Ejercicio del derecho de opción. Como hemos afirmado en repetidas ocasiones (vid. por todas la Sentencia 484/2018, de 11 de septiembre), los motivos del recurso de casación deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica: (i) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria; (ii) que no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados (petición de principio o hacer supuesto de la cuestión, esto es, formular una impugnación dando por sentado lo que falta por demostrar), vicio en el que incurre el recurso al partir de la afirmación de que “la Sala obvia de forma absoluta el tenor del contrato y aceptando en la sentencia recurrida que no se ha acreditado que la parte optante ejercitara el derecho de opción, procede seguidamente a aplicar una previsión contenida en el contrato de opción únicamente para el caso de ejercicio del derecho de opción”. Esta afirmación, sin embargo, no se compadece con el contenido de la sentencia recurrida que en ningún momento niega el ejercicio de la opción, antes bien lo presupone al imputar incumplimiento al concedente, sino que lo que afirma es que no se llegó a probar que la concedente hubiese sido efectivamente convocada para comparecer en la notaría a fin de firmar la escritura de formalización de la compraventa. Pero no niega, sino que afirma, que la concedente tuviese noticia de las gestiones que se estaban llevando a cabo por la agencia intermediaria para la cancelación, de la frustración de tales gestiones y de la reclamación de la devolución de la prima, todo lo cual presupone la voluntad de ejercitar la opción y no la de dejarla caducar.

Consecuencias de la falta de formalización de la compraventa por la imposibilidad de cancelar la hipoteca. El contrato de opción de compra establecía que: “e) La vivienda objeto de este contrato se entregará libre de cargas y gravámenes, desarrendada y desocupada y al corriente de los pagos de contribución urbana o cualquier gasto o impuestos ocasionados anteriormente a la firma de la ESCRITURA PÚBLICA DE COMPRAVENTA. […] f) Si no se eleva a escritura pública por causa de la parte vendedora esta devolverá la misma cantidad por duplicado. […].” Este pacto, asimilable a las arras (sin prejuzgar ahora si merecen la calificación de penales o penitenciales), ha sido aceptado en los contratos de opción de compra por la sentencia de esta Sala 903/2011, de 1 de diciembre. Es indiscutible que el concedente queda obligado en los términos antes examinados y que el optante puede ejercer o no la opción, con arreglo a la estructura contractual común o habitual en el tráfico negocial de este contrato preliminar atípico. Pero al igual que dicha estructura básica se apoya fundamentalmente en el principio de la autonomía de la voluntad por tratarse de un contrato atípico (sin perjuicio de la regulación de sus aspectos registrales en el art. 14 RH), nada impide que al amparo de ese mismo principio, al igual que sucede en cualquier otro negocio jurídico, se establezcan “los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público”, como dice el artículo 1255 del Código civil, y entre tales pactos puede figurar el de la sanción convencional para el caso de desistimiento o incumplimiento por parte del concedente (devolver la prima de la opción más otra cantidad igual en concepto de daños y perjuicios), que como afirma la Sentencia 903/2011, de 1 de diciembre, no desnaturaliza en modo alguno el precontrato de opción de compra, pues al concepto común se añaden simplemente determinadas sanciones en caso de no ejercicio. De modo que ante tal incumplimiento el optante pueda elegir entre exigir la resolución del contrato o su cumplimiento, en ambos casos con la indemnización de los daños y perjuicios (cfr. art. 1124 CC), y en esta última con arreglo a lo acordado en el propio contrato (devolución doblada de las arras). Que el incumplimiento de la obligación del concedente de entregar la finca libre de cargas tiene suficiente relevancia para provocar los citados efectos es algo que ya ha reconocido esta Sala en su sentencia 690/2014, de 9 de diciembre. En ella se trataba de un supuesto que presentaba similitud en este aspecto con el caso de la presente Litis afirmando que el incumplimiento desencadenante de un efecto resolutorio ha de ser “un incumplimiento básico, esencial, que frustre la función del contrato celebrado (así, sentencia de 13 febrero 2009, 17 febrero 2010, entre otras), como es el caso de que el vendedor no haya liberado de cargas hipotecarias que están inscritas en el Registro de la Propiedad; puede haber pagado las deudas, como obligación personal, pero el derecho real de garantía que goza de la protección registral, es incumplimiento de la obligación de entregar la cosa “libre de cargas y gravámenes”, como estaba previsto en el contrato”, Así lo ha entendido la sentencia recurrida, a la que por tanto no puede atribuirse infracción alguna de las reglas de interpretación de los contratos ni de la jurisprudencia de esta Sala sobre la distinción entre los efectos del precontrato de concesión de un derecho de opción y el contrato de compraventa derivado del ejercicio de aquél.

DESESTIMADO.

Y 5.= STS 312/2020 Prohibición del pacto comisorio: su extensión a los negocios indirectos (simulados o fiduciarios) incluida la “venta en garantía”. Su nulidad. Evolución de la jurisprudencia. El caso de la compraventa con pacto de retroventa simulada en función de garantía. No concurre en el presente caso por no haberse acreditado en la instancia la existencia de un pacto verbal de retro ni la existencia de una deuda disimulada respecto de la que la compraventa actúe en función de garantía. El préstamo supuestamente garantizado, tras la ampliación de su plazo de amortización, estaba ya vencido a la fecha de la compraventa, y su importe fue retenido como parte del precio de la compra, que cumple así una función solutoria y no de garantía.Prohibición del pacto comisorio: su extensión a los negocios indirectos (simulados o fiduciarios) incluida la “venta en garantía”. Su nulidad. Evolución de la jurisprudencia. El caso de la compraventa con pacto de retroventa simulada en función de garantía. No concurre en el presente caso por no haberse acreditado en la instancia la existencia de un pacto verbal de retro ni la existencia de una deuda disimulada respecto de la que la compraventa actúe en función de garantía. El préstamo supuestamente garantizado, tras la ampliación de su plazo de amortización, estaba ya vencido a la fecha de la compraventa, y su importe fue retenido como parte del precio de la compra, que cumple así una función solutoria y no de garantía.

“Nuestro ordenamiento rechaza frontalmente toda construcción jurídica (denominadas genéricamente “pactos comisorios”) por la que el acreedor en caso de incumplimiento de su crédito, pueda apropiarse definitivamente de los bienes dados en garantía (arts. 1.859 y 1.884 CC). Tales pactos no son admisibles al amparo del artículo 1255 CC, y entrarían en el ámbito del fraude de ley del art. 6. 4º CC. Como resulta de la sentencia de esta Sala de 5 de junio de 2008, el pacto comisorio, configurado como la apropiación por el acreedor del bien objeto de la garantía por su libérrima voluntad al margen de cualquier procedimiento legal de ejecución o apremio, ha sido siempre rechazado, por evidentes razones morales reflejadas en los ordenamientos jurídicos, a los que el nuestro nunca ha sido ajeno, bien como pacto autónomo, bien como integrante de otro contrato de garantía ya sea prenda, hipoteca o anticresis (artículos 1859 y 1884 CC), rechazo que se patentiza además en reiterada jurisprudencia de este Tribunal (vid. sentencias que se citan infra), en la que se ha declarado reiteradamente que los pactos y negocios que infringen los citados preceptos del Código Civil, en cuanto establecen la prohibición del pacto comisorio, dan lugar a la nulidad radical y absoluta de aquellos, al tratarse de preceptos imperativos y de orden público por afectar a la satisfacción forzosa de obligaciones en que están involucrados no sólo los intereses del deudor, sino también los de sus acreedores. Dentro del ámbito de la prohibición, este Tribunal ha incluido en diversas ocasiones el negocio de transmisión de propiedad en función de garantía, instrumentada a través de un medio indirecto consistente en la celebración de una compraventa simulada. Y ello es así por cuanto la prohibición del pacto comisorio no se circunscribe a los contratos de garantía típicos, sino que resulta también aplicable a los negocios indirectos que persigan fines de garantía, pues de lo contrario el principio de autonomía de la voluntad reconocido en el artículo 1.255 del Código Civil permitiría la creación de negocios fraudulentos, y en tal caso, descubierto el fraude, habría de aplicarse igualmente la prohibición tratada de eludir, siendo nulas las estipulaciones contrarias al espíritu y finalidad de aquélla (cfr. art. 6 núm. 4 CC). La doctrina jurisprudencial sentada sobre esta cuestión, de directa aplicación a la presente controversia, ha sido recapitulada en la sentencia de esta sala 34/2012, de 27 de enero, citada como vulnerada en el recurso interpuesto contra la sentencia recurrida. Doctrina que ahora mantenemos reiterando que un préstamo o un contrato simulado que disimula un préstamo, que incluye un pacto comisario, es decir, pacto por el cual si no se devuelve una cantidad determinada (del verdadero préstamo) el contratante (prestamista) hace suya la propiedad de una cosa también determinada, tal pacto incurre en nulidad ipso iure conforme al art. 1859 del Código civil. Un caso típico, incluso históricamente, es la llamada “venta a carta de gracia”: es una compraventa simulada (que disimula el préstamo) en que una persona (el supuesto vendedor, realmente el prestatario) vende la cosa al comprador (realmente, el prestamista) con el pacto de retro: si en tal plazo no ejercita el retracto (realmente, no devuelve el dinero, que se fijó como precio) el comprador (prestamista) adquiere la propiedad de la cosa. Estructura negocial que integra un clásico pacto comisorio: el prestamista, que aparece como comprador, adquiere la cosa si no se le devuelve, mediante el retracto, la cantidad prestada. Tal pacto comisorio es nulo: el vendedor (prestatario) está obligado a devolver el dinero, pero el comprador (prestamista) no adquirirá la cosa por el sólo incumplimiento de aquella obligación. Mencionan la nulidad del pacto comisario la sentencia de 25 de septiembre de 1986 (“tal acuerdo para quedarse el acreedor pignoraticio con la cosa dada en prenda, … sería nulo porque el artículo 1859 del Código civil declara…”), y la de 29 de enero de 1996 (“… la prohibición del pacto comisario que establece el artículo 1859…”). Desarrolla la prohibición del mismo, la de 18 de febrero de 1997, al decir: “entraña un pacto comisorio (arts. 1858 y 1859 C.C.), porque a través de la instrumentación de una compraventa en la que el objeto es el inmueble gravado y el precio es el importe de la deuda insatisfecha, el acreedor hipotecario persigue el mismo fin prohibido legalmente; que se apropie de la cosa dada en garantía en satisfacción de su crédito. Se comete un fraude de ley, porque, al amparo del texto de una norma que lo permite ( art. 1445 C.C.), resulta vulnerada la norma prohibitiva del pacto comisorio, por lo que, descubierto el fraude, hay que aplicar ésta por ordenarlo el art. 6º.4 del Código civil”. Asimismo, la sentencia de 15 de junio de 1999 declara la nulidad del pacto comisorio en contrato de compraventa simulado, en un caso claro de simulación relativa y en sendos casos de contratos simulados de leasing. Las sentencias de 16 de mayo de 2000 (“… la transmisión de dominio con el fin de responder del incumplimiento de la deuda convierten la simulación relativa en radicalmente nula por vulnerar la prohibición del pacto comisorio”) y 10 de febrero de 2005 declaran también la nulidad del pacto comisorio. Las de 26 de abril de 2001 (“también ha de declararse la nulidad absoluta del pacto de retroventa…”) y 5 de diciembre de 2001 (“… siguen siendo propietarios reales de los bienes que enajenaron a … de forma simulada para garantizar el préstamo que les concedió y, a su vencimiento, no puede quedarse como propietario de los bienes; si no pagan, ha de ejecutarlos como cualquier acreedor; de lo contrario se vulneraría la prohibición del pacto comisorio”). Como recuerda la sentencia antes citada, de 16 de mayo de 2000: “Esta prohibición, con base en la que el acreedor, en caso de impago de su crédito, no puede pretender hacer suya la cosa dada en garantía, haciendo abstracción de su valor, tiene su origen en un texto del Derecho Romano (Constantino, libro VIII, tít. XXXVI, ley 3, del C.), fue acogida en nuestro Derecho Histórico (Partidas 5ª, Ley 41 del tít. V, y 12 del tít. XIII, y Proyecto de 1851; aunque no por el Proyecto de 1882), y se considera recogida en los arts. 1859 y 1884 CC, respectivamente para la prenda e hipoteca, y la anticresis”. Por último, la sentencia de 20 de diciembre de 2007, reiterada por la 34/2012, de 27 de enero, resume la doctrina jurisprudencial del siguiente modo:

“Por tanto, no se trataba de una fiducia de tipo cum creditore (ni mucho menos cum amico) sino de una clara simulación, negocio jurídico simulado, compraventa, con simulación relativa, en el sentido de que encubría un préstamo con garantía y la garantía era, nada menos, que el acreedor […] hacía suyas las fincas si no devolvía el capital prestado y sus intereses, lo cual no es otra cosa que el pacto comisorio, consistente en que el acreedor hace suya la cosa si se incumple la obligación y el artículo 1859 (y 1884 en la anticresis) dispone que el acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas”. No obstante, en otras ocasiones la jurisprudencia de esta sala ha enfocado el caso particular de la llamada “venta en garantía”, desde la perspectiva de su asimilación o subsunción en la categoría de los negocios fiduciarios. Las líneas maestras de la configuración de esta figura jurídica, fueron resumidas por nuestra Sentencia 413/2001, de 26 de abril:

“1.º La transmisión en garantía es un negocio fiduciario, del tipo de la fiducia cum creditore. El fiduciante transmite la propiedad formal con el riesgo de que al adquirirla el fiduciario y figurar como tal frente a terceros, pueda éste vulnerar el pacto de fiducia transmitiéndola a su vez, estando los adquirentes del fiduciario protegidos en su adquisición en virtud de la eficacia de la apariencia jurídica, que protege las adquisiciones a título oneroso y de buena fe de quien en realidad no es propietario.

“2.º El fiduciante transmite al fiduciario la propiedad formal del objeto o bien sobre el que recae el pacto fiduciario, con la finalidad de apartarlo de su disponibilidad y así asegura al fiduciario que lo tendrá sujeto a la satisfacción forzosa de la obligación para cuya seguridad se estableció el negocio fiduciario. “

3.º El fiduciario no se hace dueño real del objeto transmitido, salvo el juego del principio de la apariencia jurídica, sino que ha de devolverlo al fiduciante una vez cumplidas las finalidades perseguidas con la fiducia. El pacto fiduciario lleva consigo esa retransmisión.

“4.º La falta de cumplimiento por el fiduciante de la obligación garantizada no convierte al fiduciario en propietario del objeto dado en garantía; la transmisión de la propiedad con este fin no es una compraventa sujeta a la condición del pago de la obligación.

“5.º El fiduciario, caso de impago de la obligación garantizada, ha de proceder contra el fiduciante como cualquier acreedor, teniendo la ventaja de que cuenta ya con un bien seguro con el que satisfacerse, pero sin que ello signifique que tiene acción real contra el mismo.

“6.º La transmisión de la propiedad con fines de seguridad, o “venta en garantía” es un negocio jurídico en que por modo indirecto, generalmente a través de una compraventa simulada, se persigue una finalidad lícita, cual es la de asegurar el cumplimiento de una obligación, y no pueda pretenderse otra ilícita, como la de que, en caso de impago de la obligación, el fiduciario adquiera la propiedad de la cosa, pues se vulneraría la prohibición del pacto comisorio, revelándose la “venta en garantía” como un negocio en fraude de ley ( artículo 6.4.º del Código Civil)”.

Pero, como se desprende de la sentencia 34/2012, de 27 de enero, que declaró la nulidad no sólo de la compraventa simulada sino también de la titularidad formal (fiduciaria) con ella pretendidamente transmitida, la jurisprudencia de esta sala acude preferentemente a la calificación de la compraventa en los supuestos de “venta en garantía” como negocio simulado, si bien alcanzando resultados prácticos similares en cuanto al efecto de evitar el fraude a la prohibición del pacto comisorio. Se refiere a esta cuestión (distinta calificación jurídica en la jurisprudencia del negocio indirecto de la venta en garantía) la sentencia 542/1999, de 15 de junio, trayendo a colación las opiniones de la doctrina que cuestionan la autonomía del negocio fiduciario. Decíamos en esta sentencia:Ciertamente esta Sala ha mantenido la doctrina del negocio fiduciario, en su consideración del doble efecto, real y obligacional, que fue importado incluso en su terminología de la doctrina alemana, pese a ser distintos los presupuestos básicos del derecho civil en este extremo; pero la doctrina española más especializada discute su autonomía, niega la existencia de la llamada “causa fiduciae” y cada vez más lo asimila, en muchos casos, al negocio jurídico simulado, con simulación relativa, cuyo negocio disimulado será válido si reúne los elementos precisos para su validez; la propia jurisprudencia no ha sido ajena a esta evolución y en ocasiones apunta la existencia de la simulación: la Sentencia de 6 de abril de 1992 dice que “la actora, propietaria formal, no puede obtener más que la devolución de lo garantizado, pero sin que acceda a su patrimonio de modo definitivo el derecho de propiedad, al no ser ésa la finalidad perseguida, que sólo quiso la garantía, sin voluntad de comprar o vender”; la de 5 de abril de 1993 dice: “lo que sitúa el caso que nos ocupa en el ámbito jurídico de la simulación (absoluta o relativa) pero no en el de la fiducia”; la de 22 de febrero de 1995 dice, refiriéndose a un negocio fiduciario, que “no puede integrar en su patrimonio el objeto sobre el que recae como si la titularidad fuese suya y no del fiduciante” y añade: “el instrumento jurídico que se utiliza suele ser el de una compraventa ficticia…”; la de 2 de diciembre de 1996 se refiere expresamente a la “simulación de la (compraventa) referente a los recurrentes…”; la de 19 de junio de 1997, tras exponer la doctrina del contrato fiduciario, declara “ineficaz la compraventa que configura el contrato real del negocio jurídico fiduciario contemplado en el mismo””. Como antes se dijo, la prohibición del pacto comisorio no se circunscribe a los contratos de garantía típicos, sino que resulta también aplicable a los negocios indirectos que persigan fines de garantía, incluyendo no sólo la “venta en garantía” sino cualquier otra construcción jurídica o estructura negocial que persiga el mismo efecto elusivo de la prohibición del pacto comisorio. Ejemplos de ello han tenido también presencia reiterada en las Resoluciones de la DGRN, reflejo del tráfico jurídico. En este sentido la Resolución de 18 de octubre de 1994 aplica la prohibición en un supuesto de venta con pacto de retro como garantía de un crédito preexistente, que facultaba al comprador para requerir de pago al vendedor, de forma que la venta con pacto de retro se utilizaba para dar cobertura formal a la constitución de una simple garantía crediticia. Las Resoluciones de 30 de septiembre de 1998, de 26 de marzo de 1999 y de 26 de noviembre de 2008, concluían que la opción de compra examinada en las mismas se concedía en función de garantía (dada la conexión directa entre el derecho de opción y las vicisitudes de la deuda reconocida, de forma que el ejercicio de aquel derecho se condicionaba al impago de ésta), entendiendo que ello vulnera la tradicional prohibición del pacto comisorio de los arts. 1859 y 1884 del Código Civil. O el caso de la Resolución de 20 de julio de 2012 en un supuesto de una escritura en la que una sociedad reconocía una deuda a favor de otra, sujeta a un plazo de amortización no vencido, y en la misma escritura se convenía una cesión en pago de la deuda asumida sometiendo esta cesión a condición suspensiva, de manera que la cesión quedaría sin efecto en caso de que llegada la fecha de vencimiento de la obligación la deudora cedente hubiera pagado a la acreedora cesionaria el importe adeudado (vid. la estrecha conexión entre la suerte del crédito garantizado y la efectividad de la transmisión). Repárese en el dato de que a la fecha de la dación en pago no se trataba de una deuda líquida, vencida y exigible, de donde colige la DGRN que la dación no pudo responder a una finalidad solutoria sino de garantía. De tal manera que el efecto consustancial a toda dación en pago de deuda que es la extinción de un crédito preexistente a cambio de la entrega de un bien, no se produce más que de modo indirecto y sólo para el supuesto de incumplimiento de la obligación garantizada. En definitiva, como señaló la citada Resolución DGRN de 20 de julio de 2012, haciéndose eco de la jurisprudencia de esta sala, no basta la común voluntad de transmitir y adquirir para provocar el efecto traslativo perseguido, pues, “por una parte, rige la teoría del título y modo para la transmisión voluntaria e “intervivos” de los derechos reales (cfr. art. 609 CC) y, por otra, la validez del contrato presupone la concurrencia de una causa suficiente que fundamente el reconocimiento jurídico del fin práctico perseguido por los contratantes (cfr. artículo 1.261-3.º, 1.274 a 1.277 del Código Civil)”. En la “venta en garantía” “la verdadera voluntad de las partes no es provocar una transmisión dominical actual y definitiva sino una transmisión provisional y cautelar, en funciones de garantía, a consolidar en caso de incumplimiento de la obligación”, propósito no amparado por el ordenamiento jurídico por contrario a la prohibición del pacto comisorio que imponen los reiterados arts. 1.859 y 1.884 del Código Civil, y en consecuencia, conforme a la jurisprudencia ampliamente reseñada supra, determina la nulidad plena y radical del negocio que incurre en tal infracción.

Una vez expuesta la jurisprudencia relativa a la prohibición del pacto comisorio que el recurrente afirma vulnerada por la sentencia recurrida, procede determinar si el supuesto de hecho de la presente Litis encaja en la caracterización tipológica proscrita por tal prohibición, determinación que arroja un resultado negativo según se adelantó al anunciar la desestimación del motivo.

En el supuesto de hecho litigioso objeto del presente procedimiento se parte de una primera operación de préstamo hipotecario concedido por los demandados, Sres. Juan Luis y Pedro Antonio , a favor de los demandantes con un plazo de vencimiento de seis meses y con pacto de amortización mediante un pago único. Al vencimiento de este plazo, ante la imposibilidad de hacer frente al pago de lo adeudado, las mismas partes convienen en formalizar una novación de dicho préstamo mediante una doble ampliación: de su capital y de su plazo de duración. Al vencimiento de este segundo plazo, y ante el mantenimiento de la incapacidad de pago de los deudores, las mismas partes convienen en la venta del inmueble hipotecado a los prestamistas, que lo adquieren por un precio (165.920 euros) significativamente inferior al previsto en la primera escritura del préstamo hipotecario como valor de tasación a los efectos de subasta (600.000), siendo parte del precio abonado mediante la retención del importe de la deuda hipotecaria pendiente de pago, y el resto en efectivo metálico el día del otorgamiento. Finalmente, en fecha próxima a esa primera venta los entonces compradores venden la finca a los Sres. Luis Pedro y Rafaela por el precio de 200.000, pagado mediante tres transferencias, las dos primeras en fechas anteriores a la formalización documental pública de dicha compra. La pretensión de los demandantes de caracterizar la primera de las citadas escrituras de compraventa como una venta simulada que disimula un préstamo y en que la venta cumple una simple función de garantía del pago de aquél pasa por una doble afirmación (en ambos casos sin sustento probatorio en la instancia, como veremos): que en la compraventa no se llegó a entregar cantidad de dinero alguna a los vendedores (ausencia de precio) y que simultáneamente (en la misma notaría y de forma inmediatamente previa a la firma de la escritura de venta) se acordó verbalmente la concesión a los vendedores de un derecho convencional de retracto o pacto de retro, pacto que entraría, según la tesis impugnativa de los recurrentes, en la proscripción del pacto comisorio. Sin embargo, de la exposición de la prueba practicada en el juicio y de la valoración de la misma hecha en ambas instancias, no puede entenderse acreditada ninguna de dichas circunstancias. En este sentido, el motivo incurre en el defecto insubsanable de alterar la base fáctica. Como hemos afirmado reiteradamente (por todas, Sentencia 484/2018, de 11 de septiembre), los motivos del recurso de casación deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica: (i) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria; (ii) que no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados (petición de principio o hacer supuesto de la cuestión). El recurso no argumenta sobre la base de los hechos declarados probados por la Audiencia provincial y tomando en consideración la delimitación negativa de aquellos otros que, habiendo sido alegados en la demanda, la Audiencia declara no probados, y cuya carga probatoria correspondía a la actora ( art. 217.2 LEC), en los concretos términos que quedaron reflejados supra, sino que alterando dicha base fáctica construye su argumentación insistiendo en la existencia de un pacto verbal de retroventa. Ni un extremo (existencia de pacto verbal de retro) ni el otro (ausencia de pago del precio que se dice recibido en la escritura) se han tenido por acreditados en la instancia. Y en cuanto al primero si no consta probada su existencia menos puede tenerse por comprobadas sus concretas determinaciones, como el plazo para el ejercicio de la facultad de recompra, que tampoco consta intentado. Por lo demás, los demandantes no han recurrido contra la sentencia de la Audiencia Provincial a través del recurso extraordinario de infracción procesal, alegando error en la valoración de la amplia prueba practicada. E incluso en el caso de haberlo hecho, habría que recordar que, como hemos señalado reiteradamente (por todas, Sentencia 229/2019, de 11 de abril), para que un error en la valoración de la prueba tenga relevancia para la estimación de un recurso de esta naturaleza, con fundamento en el art. 469.1. 4º LEC, debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.

Finalmente, no puede omitirse que en el presente caso no es solo que no haya llegado a probarse en grado de certeza suficiente la existencia del invocado pacto verbal de retroventa, sino que tampoco se puede vislumbrar en la secuencia negocial descrita en los hechos la figura de la deuda garantizada, que para ser tal, en cuanto objeto de garantía por medio de una compraventa simulada, ha de ser una deuda no líquida, vencida y exigible en la fecha en que se constituye la garantía (mediante el negocio indirecto de la venta simulada), pues en caso de tratarse de una deuda líquida, vencida y exigible (como sucedía en el caso de la dación en pago objeto de la Resolución de DGRN de 20 de julio 2012) la transmisión del inmueble mediante la venta (o a través de una dación en pago) no puede tener una función de garantía sino una finalidad solutoria. Así se desprende también en el caso objeto de la presente Litis, en el que el importe de lo adeudado por razón de un préstamo, que a la fecha de la compraventa estaba ya vencido, constituye por vía de retención o compensación (la escritura de forma técnicamente incorrecta habla de “confusión de derechos”) parte del pago del precio de la compraventa (prestación distinta a la que constituía el contenido de la obligación debida aliud pro alio con acuerdo para tener por extinguida la obligación)”.

DESESTIMADO

Hasta el próximo martes en que os traeré más Doctrina Jurisprudencial o, tal vez más Chistes y Anécdotas Notariales. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario


 

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