carcajadas ganancial privativo Jaén llagaría

¿Ganancial o privativo? («las carcajadas del Registrador se oyen en Jaén»)

Me viene a la cabeza esa frase de mi admirado Eduardo Llagaria, cada vez que se me presenta una situación parecida a las dos que hoy cuento en este artículo. Estas dos historias se parecen a muchas otras que se presentaban en las notarías con mucha frecuencia, aunque los tiempos han cambiado y estas cosas hoy más bien brillan por su ausencia ocasionando menos risas al Registrador

«Mi abuela materna tenía una parcela y decidió venderla y comprar un piso en el mismo bloque que mi madre. Ese piso se puso a nombre de mi madre porque ella era la que estaba cuidando a mi abuela. Mi madre estaba casada con mi padre en gananciales, pero ella escrituró y compró sola y no se hace referencia en la escritura a si compra con carácter privativo o ganancial aunque sí que se indica que estaba casada en gananciales con mi padre. En el Registro se inscribe como ganancial. ¿Se puede demostrar que ese bien se compró de forma privativa con el dinero de la venta de la parcela? Aquellas escrituras se firmaron con un poder de mi abuela en el que decía que no quería que su otro hijo se llevara nada de aquello«. 

Lo que nos contaba Eduardo es que si alguien venía a la notaría y decía que estando casado en gananciales compraba con carácter privativo porque el dinero de la compra le pertenecía privativamente, así sin más, las carcajadas del Registrador se oirían en Jaén (o tal vez era en Teruel). Esto solo podría evitarse en un supuesto algo complicado en la realidad y que no es el que plantea mi consultante (pues su madre no compra con dinero privativo sino que compra con dinero de su propia madre), aunque el caso tenga un parecido con el de Eduardo provocando que su recuerdo me vuelva (una vez más) a la cabeza.

El dinero no se mueve de la mesa del Notario para evitar que pueda ser ganancial

En el caso de Eduardo, el que vendía en la primera escritura cobraba el dinero de la compraventa en presencia del Notario que así lo hacía constar en la propia escritura («cuyo precio se hace efectivo en el presente acto mediante la entrega de X billetes de X Euros por dicho total importe», más o menos). Sin que el dinero se moviese de allí, el vendedor de la primera compraventa lo utilizaba para efectuar el pago del precio en la segunda compraventa indicando esta circunstancia el Notario que daría fe de que se trataba del mismo dinero, de los mismos billetes (que no podrían desaparecer de su vista). Sería algo así como «cuyo precio se hace efectivo en el presente acto mediante la entrega de X billetes de X Euros por dicho total importe, los cuales proceden de la venta efectuada por el aquí comprador en el día de hoy con el número inmediatamente anterior de protocolo, dando fe, yo, el Notario, de la completa identidad entre unos y otros medios de pago que en todo momento han permanecido en mi presencia». Sería más fácil de hacer si el pago de la primera venta se hubiera hecho con un pagaré o cheque que se endosara en favor del vendedor de la segunda escritura. Si el importe de ese cheque o pagaré, aun no cobrado, es privativo, lo comprado con él a través de su endoso, también lo sería. En cualquier caso de lo que se trata, conforme al artículo 95 del Reglamento Hipotecario, es que el carácter privativo del precio o de la contraprestación del bien adquirido deberá justificarse mediante prueba documental pública.

Difícil y algo enrevesado sobre todo con los billetes. ¿verdad? Pues por eso no se hace nunca y se recurre a la confesión de privatividad del cónyuge que declara que el dinero es privativo del otro consiguiendo de este modo que los Registradores ya no se rían.

La verdad es que Eduardo es un genio para explicar las cosas y con esto quería evitar que los opositores cayéramos en esta clase de trampas de los supuestos de hecho de los dictámenes de notarías.

En el caso del consultante, hay un agravante

El dinero empleado en la segunda compraventa no es de la hija compradora, sino de su madre (la abuela). El dinero era privativo, pero privativo de la abuela, salvo que se estuviera haciendo una donación por la madre a la hija (que no quedaba documentada de ninguna forma) del dinero de la primera compra que se utilizaba para pagar el precio de la segunda. Aún si el dinero se hubiera donado, tampoco se hubiera salvado el inconveniente sin más, a no ser que se escriturara la donación y se recurriera a la fórmula indicada o se utilizara la confesión del cónyuge.

«No quería que su otro hijo se llevara nada de aquello»

Ese poder de la abuela con esa manifestación tendría yo que verlo, pero me parece papel mojado incluir esa clase de cosas inaplicables pudiendo hacer creer al poderdante algo que no va a producir ningún tipo de efecto. Se supone que la abuela dio poder para vender la parcela. En la segunda venta, la abuela ya no pintaba nada. No se hizo uso del poder en la segunda (solo en la primera escritura de compraventa), así que el otro hijo «no podía llevarse nada de aquello» de ninguna manera. Tampoco se podía llevar nada de la primera venta (la de la parcela), salvo que le cogiera el dinero a su madre, cosa que no podría tener lugar pues se empleó en la segunda venta. A salvo quedaría, por supuesto, que el otro hijo reclamara por perjuicio a su legítima cuando le correspondiera hacerlo y por razón de esa donación encubierta que parece que tuvo lugar.

Particularmente me resisto a incluir en mis escrituras declaraciones redundantes o que hagan creer a los otorgantes que los efectos del instrumento que firman o de otro que se firmará en el futuro sean los que ellos pretendan asegurarse si es que eso no va a poder ser así o no será así en ningún caso.

Conclusión sobre el carácter ganancial

Respondiendo a la consultante, le diré que su madre compró con carácter presuntivamente ganancial y que no hay demostración posible de lo contrario. Desde mi punto de vista no hay nada que hacer. ¿Podrían los cónyuges o sus herederos decir que se equivocaron y que en realidad el dinero de la compra era privativo por donación de la madre y que el bien ostentaba carácter ganancial? Como poder, pues podría hacerse, pero no me convence en absoluto esta solución.

Como nos explica Javier Juárez aquí, debe tenerse mucho cuidado con esas confesiones de privatividad «a posteriori» pues PUEDEN CONSTITUIR UNA NUEVA TRANSMISIÓN EN TPO O ISD E IRPF aún cuando se haya manifestado en la escritura inicial que se adquiría con carácter privativo («la confesión ulterior de privatividad es una nueva transmisión onerosa o gratuita según medie o no contraprestación con sus secuelas en TPO o ISD e IRPF del cónyuge inicial titular»). Juárez nos lo explica distinguiendo entre la confesión de privaticidad «negocio de fijación» y la confesión de privatividad «negocio traslativo» y valorando la justificación de la causa y el momento en que se realiza la confesión y señala que «no obstante, tampoco entiendo debe haber problema cuanto en la adquisición comparece uno solo de los cónyuges haciendo constar que adquiere con carácter privativo, lo que ratificará su cónyuge mediante la correspondiente confesión posteriormente». Habría, por tanto, alguna escapatoria en aquellos casos en que se comprara con carácter privativo sin confesión de privatividad.

Compra ganancial que en realidad era privativa

Yo mismo he tenido recientemente un caso similar 

Curiosamente, como decía al principio, este tipo de situaciones son frecuentes. Alguno incluso dice que le van a dar un papel en el Ministerio (será en el Ministerio del Tiempo viajando por alguna puerta que les sitúe en el lejano momento del equívoco) que reconozca que no, que la finca no es ganancial, sino privativa suya.

El día que aquel Señor vino a vender su finca privativa se lío parda en la notaría. Hasta hubo que llamar a la policía. Al oír los gritos y presentarse alarmada mi oficiala en mi despacho, salí a toda prisa por el pasillo, llegué a la puerta del despacho de donde venían los gritos y allí tuve que dar un tremendo palmetazo en la puerta porque dentro se me había atrincherado un tipo (con los otros interesados y otro más de mis oficiales) que tenía agarrado el picaporte tirando de él hacia arriba y que, de este modo, no dejaba entrar ni salir a nadie. Momentáneamente me convertí en una especie de Jason Statham (supongo que a Charles Bronson ya no le conoce casi nadie), el tipo soltó el picaporte, entré en el despacho, pegué yo un par de gritos y se hizo la paz. Alguno acabó después llorando.

En este caso el Señor que venía a vender, había comprado la finca hace décadas a sus padres estando casado en gananciales, aunque en realidad aquello que se hizo no fue una compra sino una donación (una herencia en vida que se suele decir). Su esposa había fallecido recientemente y para venderla, necesitaba liquidar gananciales y adjudicar la herencia de su esposa junto con sus hijos. Insistía (e insiste … e insistirá) en que aquello se hizo mal y que esa finca era de herencia y no formaba parte de sus gananciales.

«Lo sería – le decíamos a Don Erre que Erre pero usted firmó una compraventa y estaba casado en gananciales, así que la finca es ganancial y lo que tendrá que hacer es la herencia de su esposa y luego la venta que quería llevar a cabo».

«Pues eso se hizo mal – replicaba – y un abogado me ha dicho que en Madrid le van a dar un papel donde se diga que aquello se hizo mal».

«Pues, ¡hala¡, cuando lo tenga se lo lleva usted al Registrador«. Tal vez sus carcajadas se oigan en Jaén.

¡Que me perdone Eduardo si no he contado bien la historia¡

Debe el lector continuar la lectura de este post con la de un comentario a esta entrada de mi compañero Javier Oñate, con la de estas dos resoluciones de la DGSJFP (BOE-A-2020-8911 y BOE-A-2020-8908) que le debemos precisamente a él y con este artículo suyo en El Notario del Siglo XXI:  «Adquisición de bienes con carácter privativo por cónyuges casados en régimen de gananciales».

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario




 

16 comentarios

  1. Bartolomé Martinez Torrecillas

    Hemos firmado recientemente una confesion de privatividad en el notario y no nos informó de la implicaciones fiscales que esto podria ocasionar y me explico. Es referente a la compra del 50% de la nuda propiedad de una vivienda que recibimos de herencia 2 hermanos 50% cada uno yo le compro el 50% de esa nuda propiedad a mi hermano en dinero efectivo, y mi madre se queda con el usufructo vitalicio hasta su fallecimiento 1998. Ahora bien retomando el tema al yo estar casado en regimen de bienes gananciales ese 50% de compra de la nuda propiedad , Mi mujer figura con el 25% en el registro como presuntivamente ganancial. Ahora bien pido un dia se me ocurre puesto que esta compra habia sido privativa mia y no ganancial de ir al notario y buena la he hecho se me ocurre hacer una confesion de privitividad conjuntamente con mi esposa y cuando le habiamos explicado a la notario lo que queriamos hacer y habiamos firmado la notario dejó caer bueno esto se podria entender como una donación pero yo pondré y de hecho a puesto » Manifiestan los otorgantes que este es un negocio de fijacion de la realidad y por tanto FISCALMENTE NEUTRAL Y SIN REPERCUSIONES FISCALES» , pero yo he estado intentando buscar información sobre esta neutralidad fiscal y esto creo que tiene repercusion fiscal y
    creo que hay un desconexion entre lo que dice la notaria sin repercusiones fiscales y lo que PUEDA INTERPRETAR HACIENDA .Cuando me voy a quejar al dia siguiente de que no me ha informado bien y sino no nos hubieramos metido en la boca del lobo, me dice que yo tenia que saberlo que ella la notaria no me tiene que informar sobre la repercusion fiscal, es decir nos hace firmar para cobrar la minuta, Cuando me quejé de que no me habia informado al dia siguiente me propuso hacer una DILIGENCIA que preferiamos seguir estando en regimen de gananciales y eso de la DILIGENCIA no se que es y creo que aun eso puede emperorar el tema no se donde hacer la queja ni a donde dirigirme aunque creo que el palo llegará por una soberana decisión maltomada y sin conoer las consecuencias, me estoy anticipando a las consecuencias, no se si Vdes me pueden ayudar en este tema que creo que mucha gente desconoce o algun bufete donde me puedan dar una interpretación o una solución a este tema y si lo de la DILIGENCIA me podría ayudar cara a hacienda o aun sería peor. Perdon por extenderme demasidado y gracias por leerme.

    • Buenas tardes Bartolomé:
      No hace falta que hable en plural porque no hay nadie más que yo: Justito El Notario.
      3.000 artículos y más de 5.000 consultas yo solito en 5 años y pico. Ultimamente pido un poco de solidaridad (un poco para mi y especialmente para una ONG) porque ya no doy a basto.
      No le prometo nada pero su gesto en https://www.justitonotario.es/pagos podría animarme a darle mi opinión a su caso que es interesante, sin duda.
      Saludos y suerte, Justito El Notario.

    • Hola Bartolomé:
      Gracias por la aportación a mi causa india.
      Necesito que me haga una aclaración, ¿entonces esa confesión de privatividad no tiene lugar al tiempo de la compra sino años después?
      Para hacer una valoración tendría que ver la escritura porque en caso contrario daré palos de ciego.
      Si quiere puede enviármela a justitonotario@hotmail.com
      Si no está por la labor intentaré darle algunas hipótesis pero no podré hilar fino.
      Espero noticias, gracias de nuevo, saludos, Justito El Notario

  2. F. Javier Oñate Cuadros

    Hay que repasar algunos conceptos superados e ideas asentadas en ellos que nos llevan a soluciones incorrectas. Todo lo que digo a continuación es doctrina asentada en la jurisprudencia del TS. Por todas la importantísima STS pleno sala 1ª, de 29-5-2019:

    – La propiedad del dinero no se adquiere por usucapión.

    – El ingreso del dinero en una cuenta corriente no altera por sí sólo la propiedad.

    – El ingreso de un dinero privativo en una cuenta ganancial no convierte el dinero en ganancial, a menos que haya un negocio jurídico que justifique la atribución patrimonial a la sociedad de gananciales.

    – Lo adquirido con ese dinero privativo, es privativo, por el principio de subrogación real, salvo pacto de atribución de ganancialidad o aportación a la sociedad de gananciales.

    Lo que ocurre es que tenemos en contra:

    – La presunción de ganancialidad del art. 1361 CC, que sólo se puede destruir mediante sentencia judicial o mediante la confesión de privatividad, en este caso con eficacia «por sí sola» limitada entre cónyuges (art. 1324 CC). Por contraste, el art. 213 del Código Foral de Aragón señala que adquirido bajo fe notarial dinero privativo, se presume que es privativo el bien que se adquiera por cantidad igual o inferior en escritura pública autorizada por el mismo notario o su sucesor, siempre que el adquirente declare en dicha escritura que el precio se paga con aquel dinero y no haya pasado el plazo de dos años entre ambas escrituras.

    – La regulación del Reglamento Hipotecario (art. 95 RH), que ha sido interpretada de forma rigurosísima, al exigir prueba documental pública del carácter privativo del dinero para que sea aplicable el principio de subrogación real a lo adquirido y limitar (ilegalmente) las facultades dispositivas del titular privativo por confesión una vez fallecido el confesante).

    La salida del atolladero nos la proporciona el art. 1323 CC, la posibilidad de los cónyuges de celebrar entre sí toda clase de actos y contratos, entre los cuales están los pactos de atribución de ganancialidad o privatividad, que funcionan con plena independencia de las reglas anteriores.

    En este sentido, las dos RRDGSJFP de 12-6-2020, BOE 31 de julio.

  3. Esperanza Camino García

    Que bien explica las cosas este Notario. Para que luego digan que solo leen.
    Una vez en la notaría, con lo de la confesión de la privaticidad, uno me dijo que lo que le faltaba, confesar…
    Y lo de la presunción de ganancialidad suele sonar a cometer un delito.

    Que necesario es confesar y decir la verdad y que conste con claridad, más que nada porque lo escrito se lee y lo demás, es inventar.

    Un saludo de Esperanza

  4. Interesante.
    Si el padre de una amiga;) le ingresa un dinero -adelantando parte de la herencia sin hacerlo constar como tal- en una cuenta de gananciales ¿ese dinero es ganancial o privativo?
    Un saludo.

    • Buenos días María:
      El concepto «adelanto» de herencia es complicado .. más que nada porque no hay herencia sin muerto y, en consecuencia, no es viable adelantar el pago de una herencia. Sería más exactamente, a mi modo de ver, una donación colacionable (que se tendría en cuenta en la herencia) y, por supuesto, sería privativa.
      No obstante, si uno casado en gananciales, recibe dinero y lo mete en una cuenta con su cónyuge puede que luego le sea difícil de demostrar.
      Yo me abriría una cuenta para esa «aportación», sin mi cónyuge y dejaría bien clarito: DONACIÓN PAPÁ …

      Es pronto para una caña, pero me la guardo para otro momento: https://www.justitonotario.es/pagos
      Saludos, Justito El Notario.

  5. Magnífico post Justito. Didáctico, riguroso y divertidisimo (al menos para los frikis de derecho como yo). Este terreno, la vertiente didáctica, saca lo mejor de ti. Gracias.

    • Buenos días Ángel:
      Muchas gracias. Precisamente en estos días estoy haciendo mis primeros pinitos como preparador de dictamen. Mi opinión es que si el opositor tuviera claras cosas sencillas como la que trato en este post llegaría a estas semanas de exclusiva preparación del dictamen con una ventaja considerable sobre sus competidores.
      Gracias, un abrazo. Justito El Notario.

  6. Pues tengo un caso de un muerto sin hijos que deja sus bienes, por herencia, a sus sobrinos, y los bienes que heredó de su mujer, a los sobrinos de la mujer, por legado. El muerto dijo, al heredar a su mujer, que la casa era ganancial porque la compró a sus padres estando casado. Ahora los sobrinos de él dicen que no, que la casa era privativa de él, y pueden demostrar que los padres murieron antes de que el comprador se casara. ¡Amigo! ¿A qué es un tema chulo?

    • Hola Virgilio:
      Si se compró la casa de soltero no sería ganancial y si se compró de casado, si que lo sería aunque tendría relevancia que no se dijera con que carácter se compró o que se dijera que se compró con carácter privativo sin confesión. A mi modo de ver. Gracias, saludos, Justito El Notario.

Deja una respuesta

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *