PRIMERA RESPUESTA.- Se trata de una sustitución fideicomisaria pura sobre los tercios de libre disposición y de mejora, que al ordenarse en favor de los descendientes se salvan los límites de los arts. 782 y 824 CC. No se designa término ni condición para la sustitución, con lo que calificamos la sustitución como «pura» ya que el evento determinante para que los bienes pasen del fiduciario (hijo) a los fideicomisarios (descendientes) será el fallecimiento del hijo-fiduciario. No es obstáculo el hecho de que los fideicomisarios sean los «descendientes» indeterminadamente, puesto que se aplicará el límite del art. 781 CC. En el testamento se les autoriza para otorgar la partición, así como a disponer a título oneroso bajo el evento de necesidad y con principio de subrogación real. No se indica en el supuesto de hecho si los nietos existen ni si estos o el fiduciario están en pleno ejercicio de su capacidad jurídica.

A pesar de la dicción del art. 784 CC y que el llamamiento de los fideicomisarios es cierto -aunque se ignore cuándo se producirá-, vamos a abogar por que la partición la otorgue únicamente el heredero fiduciario, en concordancia con la mayor doctrina de autores y la jurisprudencia del TS, en base a los siguientes argumentos:

• el fiduciario tiene derecho a la delación al cumplirse lo prescrito en el art. 991 CC,
• es doctrina que la partición tiene entre coherederos naturaleza declarativa y no traslativa,
• es el único que puede pedir y hacer la partición en base al art. 1052 o en caso de ser menor o sujeto a apoyos gracias al 1060 CC
• y el testador se ha reservado la facultad de testar ni ha nombrado contador partidor.
• Interpretando literalmente el testamento, el testador «autoriza» para partir, sin imponerlo ni indicando que deba hacerse de forma conjunta con los fideicomisarios.
• En último término, hay juristas que sostienen que el fiduciario es el único heredero del testador-fideicomitente, con lo que siguiendo esta tesis se refuerza más los argumentos anteriores para abogar por la intervención exclusiva del fiduciario.

También voy a sostener que el fiduciario es el único que determine qué bienes comprenden la legítima. Coinciden en él mismo la posición de heredero único testamentario y único legitimario, con lo que en este caso el llamamiento voluntario absorbe al legitimario, quedando reducida la legítima a un valor contable, tal y como se viene diciendo doctrinalmente.

SEGUNDA RESPUESTA.- ¿De qué clase de sustitución o fideicomiso se trata? En este primer supuesto, nos encontraríamos ante una sustitución fideicomisaria, habiendo un llamamiento expreso a la misma ex art. 783. 1 CC, y, más concretamente, ante la modalidad de residuo. La sustitución fideicomisaria de residuo es aquella en la que el testador otorga al fiduciario facultades dispositivas sobre los bienes de la herencia o, en su caso, el legado. Esta posibilidad se admite al amparo del art. 783. 2 CC, que impone al heredero fiduciario la obligación de conservar y transmitir, “salvo que el testador haya dispuesto otra cosa”. Sin embargo, conviene advertir que, a su vez, dentro del fideicomiso de residuo se admiten dos modalidades: “si aliquid supererit”, donde el fideicomitente faculta al fiduciario para disponer de todos los bienes hereditarios, sin traba ninguna. En consecuencia, los fideicomisarios solo recibirán en su día lo que quede. En el otro lado tenemos la modalidad “de eo quod supererit”, que tiene lugar cuando el testador restringe los poderes de disposición de tal manera, que siempre los fideicomisarios van a recibir algo. De la manera en que está redactada la cláusula testamentaria podemos entender que se trataría de la modalidad de “eo quod superarit”, ya que restringe la posibilidad de disposición de la siguiente manera.

• Solo para casos de necesidad del fiduciario.
• Actos dispositivos a título oneroso.
• Operando la subrogación real con la contraprestación obtenida, sin perjuicio de que “disposición exija gastar el importe”.

¿Será el fiduciario el que determine qué bienes conforman su legítima para luego poder disponer libremente de ellos?, es decir, ¿quiénes deben formalizar la escritura de herencia?»

Las sustituciones fideicomisarias se caracterizan por un llamamiento plural y sucesivo: en primer lugar, el heredero fiduciario y, posteriormente, al heredero fideicomisario; lo que plantea la cuestión de su naturaleza jurídica: ¿Estamos ante una sustitución condicional o no? En este sentido podemos apuntar que hay dos posiciones en la doctrina: de un lado, aquellos autores que entienden que estamos ante una sustitución condicional, de tal manera que le fideicomisario no adquiere nada hasta que el fiduciario muere y si quedan bienes. Por el otro, tenemos aquellos autores que consideran que la sustitución no está condicionada, es decir, lo condicional sería el “quantum” no el llamamiento. En este sentido nos decantamos por esta segunda postura ya que de acuerdo con el art 784 CC el fideicomisario adquirirá derecho a la sucesión desde la muerte del testador, aunque muera antes que el fiduciario. El derecho de aquél pasará a sus herederos. Cuestión distinta es que el testador hubiera impuesto al fideicomisario alguna condición. En tal caso estaríamos ante una sustitución fideicomisaria condicional, y aplicaríamos el articulo 759 CC, no el 784 CC.

En consecuencia, deberían formalizar la escritura tanto el hijo, en calidad de heredero fiduciario; como los descendientes de este, en calidad de herederos fideicomisarios.

CORRECCIÓN: Diferencia entre la sustitución preventiva de residuo y el fideicomiso de residuo. La diferencia radica en que la primera permite disponer inter vivos o mortis causa y la segunda solo permite hacerlo por actos inter vivos. Estamos ante unas instituciones con una sutil diferencia que exige rigor, precisión y atención a la hora de redactar un testamento. Tanto una como la otra (la una como el otro) pueden ser de dos tipos: “si aliquid supererit” o “de eo quod superarit”. Enlazo una tesis doctoral, en la que habla en las páginas 249 a 255 de la sustitución preventiva de residuo: La sustitución fideicomisaria

En nuestro caso de hoy, se permite disponer a título oneroso lo que implica que ha de ser por actos intervivos exclusivamente por lo que estamos ante un fideicomiso de residuo de la modalidad “de eo quod superarit” (por la mención a la subrogación). Recomiendo esta lectura a estos efectos. En mi modelo habitual de fideicomiso de residuo suelo decir esto:

«Primera.- Instituye heredera de todos sus bienes, derechos, acciones y obligaciones, presentes o futuros, con el carácter de fideicomiso de residuo a su hermana DOÑA TAL.

Al fallecimiento de la heredera, los bienes legados de los que no haya dispuesto, a título oneroso o gratuito, por actos inter vivos, pasarán en concepto de fideicomisarios a los hermanos del testador DON XXX y DON XXX, a quienes también nombra como sustitutos vulgares para los casos de premoriencia, conmoriencia o incapacidad y estos, y en los mismos casos, por sus respectivos descendientes«.

Como puede verse establezco la sustitución vulgar del fiduciario (excluyendo la renuncia o no, según la preferencia del testador) por los fideicomisarios y se no incluye la posibilidad de disponer mortis causa propia de la preventiva. De esta manera evitamos situaciones como la que me consultaron aquí, dejando claro que habrá o no habrá sustitución para el caso de renuncia, sin dejar por tanto en el aire la cuestión de si la sustitución fideicomisaria implica o no implica la vulgar.

Con el fideicomiso de residuo se impide que el simple otorgamiento de testamento por el fiduciario, como disposición mortis causa que es, evite que quede residuo alguno para los fideicomisarios. Pienso, a la hora de orientar a un testador, que generalmente el testador preferirá que su herencia vaya a parar a los fideicomisarios por él designados y no a quien el fiduciario determine en su testamento, salvo que prefiera otorgarle esta opción de disposición mortis causa que nos sitúa en el ámbito de la preventiva de residuo.

En cuanto a la comparecencia de los fideicomisarios, al estar indeterminados no cabe su comparecencia que tampoco sería necesaria si lo estuviera aunque la adjudicación hereditaria tendría que hacerse en unos términos similares a estos “que acepta y acuerda adjudicarse y se adjudica los bienes y derechos inventariados con facultad de disponer de los mismos a título oneroso en caso de necesidad o conveniencia a condición de subrogar la contraprestación en el gravamen de sustitución y prohibición, salvo que la disposición exija gastar el importe conforme a las previsiones establecidas por el testador en su testamento”. Cabe la posibilidad de que los fideicomisarios comparezcan si están determinados y quieren hacer algún tipo de concreción del fideicomiso como ocurrió en el caso de esta escritura: “Escritura de aceptación y adjudicación de herencia y entrega de legados, previa liquidación de gananciales (fideicomiso de residuo)”.

La inscripción en el registro tendría que arrastrar la formulilla.

PRIMERA RESPUESTA.-  Nos encontramos ante una sustitución fideicomisaria de residuo, en su modalidad “si aliquid supererit”. Además, se introduce una sustitución preventiva de residuo. Las sustituciones preventivas de residuo son aquellas en las que el testador, además de facultar al fiduciario para disponer por actos inter vivos, oneroso como gratuito, le atribuye también la facultad de disponer mortis causa de los bienes hereditarios del fideicomitente. Ahora bien, solo si el fiduciario no ha dispuesto inter-vivos o mortis- causa de todos los bienes hereditarios, podrán tener derecho a esos bienes o a los que queden no dispuestos, los sustitutos instituidos.

En consecuencia, en este supuesto deberían intervenir en la partición tanto los sobrinos, sustitutos vulgares (herederos de su tía, en defecto del cónyuge por premoriencia ex artículo 774 CC), como la plataforma de afectados por los desahucios de Talsitio, en su cualidad de sustitutos preventivos. Los primeros sucederían a título universal en la herencia de su tía, con exclusión de los bienes integrados en la misma por la sucesión de su marido, de los que ella no hubiese dispuesto; y a la plataforma le correspondería los bienes de la herencia del fideicomitente, de que la fiduciaria no hubiera dispuesto de ninguna forma.

En cuanto a la intervención de la plataforma conviene advertir que la misma no posee personalidad jurídica, es decir, no existe en nuestro ordenamiento la citada figura. Por lo tanto, sería necesario que constituyeran una asociación y, una vez constituidas, intervenir por medio de sus representantes en la partición de la herencia. En el presente caso tampoco sería necesario la intervención del notario para la constitución de la misma, ya que de acuerdo con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica reguladora del derecho de asociación, éstas se constituyen mediante un acta fundacional que puede formalizarse en documento público o privado; adquiriendo personalidad jurídica desde el otorgamiento del acta fundacional. Por lo que respecta a la capacidad sucesoria de las personas jurídicas nos remitimos a lo establecido en los artículos 38 y 746 CC.

SEGUNDA RESPUESTA.- Hay dos sustituciones, la primera vulgar a favor de los sobrinos y la segunda preventiva de residuo en favor de la plataforma. Los testadores no tienen herederos forzosos y por ende no están sujetos a los límites cuantitativos de la legítima del art. 813 CC, con lo que la autorización recíproca para disponer del patrimonio debe considerarse como superflua.

La sustitución preventiva de residuo se establece «para el caso que al fallecimiento del heredero quedasen bienes en la herencia», cláusula que fija un presupuesto de hecho (que al morir el último consorte queden bienes) que puede también calificarse de innecesario puesto que coincide con el presupuesto de la sustitución vulgar de los dos sobrinos, con lo que podría sostenerse dos tesis:

– Que la voluntad de los testadores es, por un lado, evitar la apertura de la sucesión intestada, y por el otro, que la plataforma suceda como sustituta vulgar en unión de los sobrinos, lo que nos llevaría a afirmar que las tres sustituciones son vulgares.

– Por otro lado, se podría sostener el argumento que los testadores querían que de los bienes no dispuestos por sus sobrinos sucediera la plataforma, con lo que la cláusula que contiene la sustitución preventiva de residuo es errónea y en vez de ser llamada la plataforma «para el caso de fallecimiento del heredero», debería serlo «para el caso de que los sustitutos vulgares no hubieren dispuesto de todos los bienes de la herencia».

Ambas tesis son una colisión entre lo manifestado y lo querido por el testador. Sin un acuerdo entre las tres partes (sobrinos y plataforma) no es posible autorizar la aceptación y partición.

CORRECCIÓN Y COMENTARIO:

Fideicomiso en caso de quedar bienes hereditarios (si aliquid supererit): En este caso el testador o fideicomitente faculta al fiduciario para que pueda disponer de los bienes sin ningún límite, de tal manera que los fideicomisarios sólo recibirán en su día lo que quede, si es que algo queda. El fiduciario queda autorizado por el instituyente para disponer de la totalidad de los bienes hereditarios. Como consecuencia, el llamamiento al fideicomisario se realiza sólo en caso de que tras el fallecimiento del fiduciario reste algo o queden algunos de los bienes fideicomitidos.

Fideicomiso de los bienes hereditarios restantes (de eo quod supererit): Es decir, de lo que quede. En este caso el testador establece que algo ha de quedar, de manera que el fideicomisario tiene derecho a recibir un mínimo de los bienes fideicomitidos. El fiduciario está obligado a conservar algunos de los bienes hereditarios. 

El proponente de este caso nos cuenta que: “Por un lado, se encuentra el tema de la sustitución preventiva de residuo. Debe observarse que lo que excluye dicha sustitución no es que el heredero instituido muera habiendo otorgado testamento, sin más, sino que muera habiendo otorgado un testamento posterior a la adquisición de los bienes procedentes del causante que ordena la sustitución. Se trató esta polémica en las Resoluciones de 19 de diciembre de 2019 y 2 de julio de 2020. En Cataluña recientemente se dictó la Resolución de 11 de marzo de 2022.

Por otro lado, está la cuestión de la capacidad de suceder de los artículos 745 y 746 CC, en especial de las personas jurídicas en fase de constitución. La Plataforma carece de personalidad jurídica y está “por constituir”. Especialmente significativa es la STS de 28 de noviembre de 1986, que no ve inconveniente en la creación posterior de la persona jurídica como medio de cumplir la voluntad del testador: “(…) Pero es que a mayor abundamiento aunque se sostuviese el comienzo de su personalidad por el cumplimiento de ese requisito administrativo, no podría negarse que con anterioridad se hallaba en fase de constitución, lo que posibilita su aptitud para suceder por testamento siempre que lleguen válidamente a constituirse, al modo como por analogía ocurre con las personas físicas concebidas y no nacidas (artículos 29, 959, 964, 644, párrafo 1 y 966 del Código Civil ) y también para los no concebidos en algunos casos, como en las instituciones fideicomisarios (artículo 781). E incluso es frecuente que los nudos propietarios designados en esas sustituciones sean personas no concebidas. La doctrina científica no ve obstáculo alguno en que los «concepturus» sean declarados herederos, no ya sólo por vía indirecta de la sustitución, sino también por la vía directa de la institución. O se ha permitido (caso de la sentencia de 2 de junio de 1952), atendiendo a la voluntad del testador, que una vez cesado un usufructo se interprete aquella voluntad a través de la creación de una fundación como medio de cumplirla. Y en ningún momento en el caso de la litis se dudó de la certidumbre de la entidad instituida heredera y de su identificación”.

Al margen de calificar la sustitución, yo creo que contrapondría sustitución preventiva de residuo y fideicomiso de residuo, conforme a lo expuesto antes, y luego distinguiría entre “si aliquid supererit” y “de eo quod supererit”.

Una vez hecho esto, tendría en cuenta la RDGSJyFP (19-12-2019) que nos brinda la solución en bandeja. Dice esto:

3. Por lo tanto, para la resolución de este expediente, es preciso determinar el tracto sucesorio de las herencias de los dos esposos, de acuerdo con los títulos sucesorios de cada uno de ellos. Fallece en primer lugar la esposa, en cuyo testamento se instituye heredero fiduciario a su esposo con facultad de disposición con absoluta libertad de los bienes de la herencia por actos «inter vivos» –onerosos o gratuitos– sin limitación alguna y por actos mortis causa posteriores al fallecimiento de la testadora. Pues bien, el esposo heredero fiduciario no ha otorgado testamento posterior a la apertura de la sucesión de su esposa, por lo que no ha dispuesto mortis causa de los bienes de la herencia de ella, por tanto, quedando bienes de esa herencia –los derechos resultantes de la liquidación de la sociedad de gananciales–, entra en juego el llamamiento de los sustitutos fideicomisarios de residuo designados por la testadora, que son sus hermanos y sobrinos en la proporción establecida o sus sustitutos vulgares en su caso. Posteriormente fallece el esposo, y en este punto, respecto de sus bienes privativos, habiendo premuerto la instituida heredera fiduciaria, suceden los sustitutos vulgares de ella, que son los hermanos y sobrinos del esposo que habían sido designados como sustitutos fideicomisarios de residuo; pero no suceden en los derechos de la herencia de la esposa, que ya tienen titulares designados por ella –sus hermanos y sobrinos–.

Así pues, como bien sostiene la registradora, en los llamamientos de sustitución fideicomisaria el fideicomitente dispone una doble o múltiple institución de herederos con carácter sucesivo, por el orden que él señala y todos los herederos, y en concreto los fideicomisarios, lo son del fideicomitente, no del fiduciario. Así, el heredero fideicomisario trae causa directamente del causante originario, que es con respecto al cual se aprecian todas las cuestiones relativas a su capacidad para suceder y desde cuya muerte adquiere el derecho a la sucesión, aunque muera antes que el fiduciario, transmitiendo su derecho a sus herederos.

4. Alega el recurrente que el instituido heredero fiduciario con facultades de disposición «inter vivos» y «mortis causa», falleció sin que los intervinientes en su testamentaría tengan noticia de que hubiese aceptado, expresa o tácitamente, o repudiado la herencia de su esposa, por lo que la adquisición no se ha producido, es decir que, nunca adquirió la condición jurídica de heredero y en consecuencia se aplicará lo dispuesto en el artículo 1.006 del Código Civil. Señala la registradora que la aceptación o no de la herencia de la fideicomitente, alegada en el documento para prescindir de los herederos fideicomisarios de la misma, es irrelevante a dichos efectos.

Pues bien, como se ha dicho, en la sustitución fideicomisaria el fideicomitente dispone una doble o múltiple institución de herederos con carácter sucesivo, por el orden que él señala. Por tanto, siempre todos los herederos, y en concreto los fideicomisarios, lo son del fideicomitente no del fiduciario. Por lo tanto, el heredero fideicomisario trae causa directamente del causante originario, –fideicomitente–, y es con respecto al cual y no con respecto al fiduciario, que se aprecian todas las cuestiones relativas a capacidad, incapacidad, indignidad o prohibiciones.

Así pues, el derecho de los fideicomisarios se produce y adquiere desde la muerte del causante fideicomitente y se transmite a sus herederos (artículo 784 del Código Civil), adquiriendo el fideicomisario el derecho desde el momento de la muerte del fideicomitente causante, aunque fallezca antes que el fiduciario. Por ello, existiendo una sustitución fideicomisaria no estamos en presencia de un caso de heredero único, lo que así puso de relieve este Centro Directivo, que determinó que no puede el fiduciario inscribir su derecho mediante instancia (Resolución 27 de marzo de 1981, reiterada por muchas otras).

En consecuencia, en el supuesto concreto, no habiendo dispuesto de algunos de los bienes el heredero fiduciario y no habiendo otorgado testamento tras la muerte de la testadora, hay que tener en cuenta los llamamientos de los sustitutos fideicomisarios de residuo hechos por ella, y siendo los fideicomisarios directamente herederos suyos, es necesario contar con los mismos para la partición, sin que quepa en modo alguno lo que determina la aplicación del artículo 1006 del Código Civil. Y es que, aunque falte la actuación del fiduciario –aceptando o repudiando– entra en juego la previsión y disposiciones de la testadora fideicomitente.

5. Alega también el recurrente que la controversia es, si existiendo una cláusula de sustitución fideicomisaria de residuo, ésta resulta preferente o prioritariamente aplicable al derecho de transmisión. Pues bien, no se trata de que una u otra tengan preferencia, sino que los presupuestos de aplicación de una u otra son distintos. En el concreto supuesto, la testadora ha hecho un llamamiento hereditario sucesivo al fiduciario y fideicomisarios, estableciendo para el caso de omisión de actuación del fiduciario, cual ha de ser el destino de sus bienes de manera clara, instituyendo herederos fideicomisarios a sus hermanos y sobrinos en las proporciones y los términos previstos en el testamento.

Argumenta el recurrente que no se estableció «sustitución vulgar especifica ad hoc» para el supuesto de postmoriencia sin aceptar ni repudiar el fiduciario, y que si no lo hizo se deduce que no quiso excluir el derecho de transmisión. Pues bien, precisamente esto es lo que hace la testadora, escogiendo una institución concreta, la sustitución fideicomisaria, señalando que, si su marido no hace actos de disposición, son llamados los herederos fideicomisarios. También alega el recurrente que se trata de una sustitución fideicomisaria de residuo en su modalidad preventiva, argumentando que su figura únicamente pretende evitar que la herencia pueda quedar sin titulares al morir el heredero. Pues bien, efectivamente así ha sido, pero los sustitutos preventivos de la esposa no son los sobrinos de su esposo sino los suyos.

Ciertamente que en el concreto supuesto, se trata de un auténtico fideicomiso de residuo que posibilita al fiduciario la disposición de los bienes fideicomitidos, y en este caso, la obligación de conservar los bienes no es la esencia de esta sustitución fideicomisaria. El artículo 781 del Código Civil no define la sustitución fideicomisaria, sino que establece los límites a aquellos supuestos en los que el fiduciario tiene la obligación de conservar los bienes –«(…) serán válidas siempre que no pasen (…)»-. Por su parte, el artículo 783 permite que tal obligación pueda ser modalizada por voluntad del instituyente: «(…) salvo el caso en que el testador haya dispuesto otra cosa». Así pues, lo que constituye la esencia de la sustitución fideicomisaria es la existencia del llamamiento sucesivo, lo que nos lleva a admitir que caben dos modalidades, la normal con obligación de conservar, y la de residuo, en la que con mayor o menor amplitud se conceden al primer llamado facultades de disposición sobre los bienes.

Así pues, como ha puesto de relieve este Centro Directivo, en los fideicomisos de residuo lo condicional no es el llamamiento en sí, sino su contenido, es decir, no se condiciona la cualidad sino el «quantum» de la misma. Esta expresamente admitido que las facultades de disposición pueden ser a título gratuito y también «mortis causa», si bien es preciso que sean atribuidas de manera expresa. Por tanto, en la sustitución fideicomisaria de residuo, el fideicomisario es heredero desde la muerte del causante fideicomitente, pero el contenido de la herencia será mayor o menor en función de los actos dispositivos del fiduciario. El fideicomisario, aunque solo tenga una expectativa, es heredero. En el fideicomiso de residuo hay cierta condicionalidad, pero no en el llamamiento, que es puro –de forma que el fideicomisario adquiere su derecho desde la muerte del causante y lo transmite a sus herederos– sino en el «quantum» de lo que se recibirá.

Por último, en cuanto a la alegación de que el hecho de que el heredero instituido en primer lugar –el fiduciario– otorgara un testamento valido y eficaz e instituyera herederos en el mismo, de manera que traería como consecuencia que el llamamiento a los herederos preventivos de residuo resulte ineficaz, no cabe más que recordar de los hechos del expediente el texto literal del testamento de la esposa en ese punto: «(…) y por actos mortis causa posteriores al fallecimiento de la testadora (…)». Siendo que el testamento último del fiduciario fue en la misma fecha que el de la testadora, es evidente que no lo hubo tras la apertura de su sucesión, por lo que huelga cualquier elucubración relativa a la voluntad del fiduciario sobre esto.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación.

En resumen: Tenemos un matrimonio que el mismo día otorga testamento con el mismo contenido. Se establecen recíprocamente herederos con sustitución vulgar a favor de dos sobrinos (los mismos), si bien establecen un fideicomiso en virtud del cual aquello de lo que no disponga el que muera el último serán para la Plataforma de Afectados por la Hipoteca. Muere él y hereda ella. La sustitución no opera. Ella acepta y se supone que los bienes que hereda de él se inscriben con el gravamen que representa la fideicomisaria. Cuando ella muere, los sobrinos y la Plataforma se disputan la herencia. ¿Y qué ocurre? Pues que los bienes de ella son para los sobrinos, pero los que ella hereda de él son para la Plataforma porque el marido ya había indicado para quien sería. Si la mujer no hubiera aceptado parecería que existiría un conflicto entre el fideicomiso y el derecho de transmisión, pero no es así. Entonces, ¿ha de contarse con la Plataforma para firmar la herencia de la tía? No, la Plataforma no hereda a la tía, hereda los bienes que eran del tío y de los que esta no dispuso. En la herencia de la tía no tiene derecho a nada. Para que herede, tenemos que resolver, conforme a lo expuesto, el problema de la falta de constitución de la asociación que el TS parece considerar que no sería un inconveniente. Si lo fuera, esos bienes del tío que el fideicomisario (la Plataforma) no puede heredar, serían para los sobrinos al purificarse el fideicomiso y tenerse que llamar a los sobrinos como sustitutos vulgares. ¿Bien? Un caso bonito.

PRIMERA RESPUESTA.-  El derecho de transmisión tiene lugar cuando un llamado a una herencia fallece sin aceptar o repudiar la misma, pasando a los suyos, sus herederos, el derecho que él tenía. Así se establece en el artículo 1006 CC. Por lo tanto, distingamos tres elementos subjetivos:

• El causante: persona cuyo fallecimiento origina la apertura de la sucesión.
• El transmitente: el llamado a la herencia del causante que fallece sin aceptar o repudiar la misma.
• Los transmisarios: los herederos del transmitente que adquieren esa facultad de aceptar o repudiar, ius delationis, la herencia del causante.

Este ius delationis es considerado como un valor patrimonial integrado en la herencia del transmitente. Ahora bien, para que los transmisarios puedan aceptar o repudiar la herencia del causante es preciso que en primer lugar acepten la herencia del transmitente y, es entonces, cuando pueden aceptar o repudiar la del causante; de lo contrario estaríamos ante una aceptarlo parcial prohibida al amparo ex articulo 990 CC.

Por lo tanto: ¿El «dinero» que le pudiera corresponder a Mengano en la herencia de Fulanita se ha de incluir en el legado a favor de las instituciones benéficas que Mengano hizo en su testamento?, ¿o corresponde a los herederos de Mengano?»

En este sentido la respuesta varía en función de la naturaleza que atribuyamos al derecho de transmisión, es decir, si estamos ante una doble o única transmisión.

En el primer caso la respuesta no tiene que ser otra que afirmativa. Si entendemos que hay una doble transmisión; los transmisarios, al aceptar la herencia del causante, provocarían la entrada del caudal hereditario de este en la herencia del transmitente. Por lo tanto, sería desde ahí donde sucederían al causante. Ahora bien, como quienes quieran que sean los transmisarios, y su cuantía, viene determinado por el testamento del transmitente, sería necesario la intervención de todos los llamados por el aquél en su herencia (tanto herederos como legatarios) En consecuencia, el dinero que procediera de la herencia del causante también se integraría en el legado solidario a favor de las instituciones benéficas. Desde esta perspectiva el derecho de transmisión quedaría limitado a la facultad de aceptar o repudiar la herencia del causante, de manera que, una vez aceptada la herencia del causante, el conjunto patrimonial activo y pasivo de dicho causante deberían recaer en la masa patrimonial del transmitente, y, por ende, la partición de los bienes de la masa del transmitente debe cumplir con las normas aplicables a su propia sucesión manifestada en su testamento.

No obstante, nos decantamos por la postura contraria, es decir, entendemos que hay una sola sucesión. De esta manera, los transmisarios al aceptar la herencia del transmitente y, posteriormente, la del causante, estarían heredando directamente a este. En este sentido, el derecho de transmisión integrado en la herencia del transmitente funcionaria como un canal a través del cual circularía ese ius delationis hacia los transmisarios. De admitirse la postura contraria estaríamos desnaturalizando el ius delationis, el cual quedaría limitado a aceptar o repudiar la herencia del causante, pero subordinado, en su caso, al testamento del transmitente. Entendemos que esta interpretación seria contraria a lo dispuesto en el articulo 1006 CC el cual dispone “Por muerte del heredero sin aceptar o repudiar la herencia pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía” es precisamente ese derecho, aceptar o repudiar, lo que transmite, con todas sus consecuencias patrimoniales. Además, obsérvese, de que el código utiliza, en ese mismo artículo, el término “heredero” de manera impropia, es decir, el transmitente es un llamado a la herencia, pero fallece sin aceptar o repudiar, por lo que en sentido estricto no sería heredero. Recordemos que, en nuestro derecho, a diferencia del derecho germánico, la cualidad de heredero se adquiere con la aceptación ex artículos 988 y 989 CC.

Por todo lo expuesto, correspondería a los herederos de Mengano todo el dinero procedente de la herencia de Fulanita, así como los demás bienes integrados en la herencia de la misma.

SEGUNDA RESPUESTA.- Nos encontramos ante un derecho de transmisión. Al haber fallecido Mengano sin aceptar ni repudiar la herencia de Fulanita, los herederos del primero podrán aceptar o repudiar a la de la segunda. Es doctrina actual del TS que los herederos transmisarios suceden directamente al causante de la primera herencia; no se produce el «paso» por la herencia de Mengano ni son sus representantes. Con lo que se puede afirmar que los bienes de Fulanita nunca pertenecerán a Mengano y el legado de las cuentas bancarias del testamento de este no comprenderá las cuentas de aquella.

CORRECCIÓN Y COMENTARIO:  Si entendemos que hay dos sucesiones, los herederos suceden al transmitente y éste a Fulanita, con lo que el dinero se integraría en la herencia de Mengano y, por tanto, formaría parte del legado a las instituciones de beneficencia. Si entendemos que hay una única sucesión, los sobrinos suceden directamente a Fulanita y, por tanto, el dinero que provenga de esta corresponderá a los sobrinos y no a las instituciones de beneficencia.

Sin embargo, me parece un argumento de peso el tenor literal del testamento que dice que el legado comprende las cuentas de que el testador sea titular o cotitular con su citada esposa (no otras de las que sea cotitular con otras personas, ni cuentas de las que no sea titular o cotitular como serían las de su hermana). Si atendemos a la mención a la titularidad, es bien fácil llegar a pensar que Mengano no estaba pensando en el dinero de su hermana, ¿no? Es cierto que ambos fallecen con una diferencia de un año y que desconocemos cuándo hizo Mengano su testamento pero considero que ni aun apoyando la tesis clásica sería posible entender que las instituciones benéficas tengan derecho al dinero de la herencia de Fulanito porque ello, probablemente, iría en contra de la voluntad del testador que es la ley suprema de la sucesión y nada dijo que pudiera hacernos pensar lo contrario.

Siempre, siempre, hay que pensar en dónde acaban los bienes de seguir una u otra tesis pero sin que su aplicación a rajatabla nos pueda llevar a soluciones forzadas o improcedentes.

Podría incluso apuntarse alguna cuestión sobre ganancialidad de las cuentas de titularidad única o compartida con la esposa pero yo creo que esto era salirse del supuesto de hecho y de las preguntas formuladas y con eso siempre hay que llevar mucho cuidado.