propuestas sencillas dictamen notarias

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 8, 9 y 10)

 

Faltan dos años para el próximo dictamen de notarías. Si los opositores se plantearan un par de cosas de estas todas las semanas, se habrán planteado (y fichado) mas de 200 casos en los dos años que tienen por delante. También puede venir el pesimista y decir, «sí, pero si todos nos preparamos así, el nivel será mas alto y será aun mas difícil aprobar». Sí, seguramente, pero como eso no va a suceder, tu procura cogerle ventaja a los demás que no lo hagan.

¿Seríamos capaces de plantear un par de casitos nuevos (o alguno mas por ir adelantando faena) todas las semanas? Vamos a intentarlo….

 

Semana 4 de 104 (faltan 100 semanas para el dictamen de 2024)

 

CASO 8

«Un su testamento un señor viudo instituye heredero a su único hijo. A renglón seguido dice que los tercios de mejora y de libre disposición que pudieran corresponderle quedan sujetos a «sustitución fideicomisaria expresa, siendo sustitutos fideicomisarios los descendientes del hijo». En punto aparte indica el testamento: «Autoriza no obstante a su hijo y descendientes a dividir y partir en todo caso y además, caso de necesidad o conveniencia disponer de los bienes a título oneroso, a condición de subrogar la contraprestación en el gravamen de sustitución y prohibición, salvo que la disposición exija gastar el importe».

¿De qué clase de sustitución o fideicomiso se trata?

¿Será el fiduciario el que determine qué bienes conforman su legítima para luego poder disponer libremente de ellos?, es decir, ¿quiénes deben formalizar la escritura de herencia?»

 

RESPUESTAS:

Esta semana he recibido dos respuestas. Esto se anima.

PRIMERA RESPUESTA.- Se trata de una sustitución fideicomisaria pura sobre los tercios de libre disposición y de mejora, que al ordenarse en favor de los descendientes se salvan los límites de los arts. 782 y 824 CC. No se designa término ni condición para la sustitución, con lo que calificamos la sustitución como «pura» ya que el evento determinante para que los bienes pasen del fiduciario (hijo) a los fideicomisarios (descendientes) será el fallecimiento del hijo-fiduciario. No es obstáculo el hecho de que los fideicomisarios sean los «descendientes» indeterminadamente, puesto que se aplicará el límite del art. 781 CC. En el testamento se les autoriza para otorgar la partición, así como a disponer a título oneroso bajo el evento de necesidad y con principio de subrogación real. No se indica en el supuesto de hecho si los nietos existen ni si estos o el fiduciario están en pleno ejercicio de su capacidad jurídica.

A pesar de la dicción del art. 784 CC y que el llamamiento de los fideicomisarios es cierto -aunque se ignore cuándo se producirá-, vamos a abogar por que la partición la otorgue únicamente el heredero fiduciario, en concordancia con la mayor doctrina de autores y la jurisprudencia del TS, en base a los siguientes argumentos:

  • el fiduciario tiene derecho a la delación al cumplirse lo prescrito en el art. 991 CC,
  • es doctrina que la partición tiene entre coherederos naturaleza declarativa y no traslativa,
  • es el único que puede pedir y hacer la partición en base al art. 1052 o en caso de ser menor o sujeto a apoyos gracias al 1060 CC
  • y el testador se ha reservado la facultad de testar ni ha nombrado contador partidor.
  • Interpretando literalmente el testamento, el testador «autoriza» para partir, sin imponerlo ni indicando que deba hacerse de forma conjunta con los fideicomisarios.
  • En último término, hay juristas que sostienen que el fiduciario es el único heredero del testador-fideicomitente, con lo que siguiendo esta tesis se refuerza más los argumentos anteriores para abogar por la intervención exclusiva del fiduciario.

También voy a sostener que el fiduciario es el único que determine qué bienes comprenden la legítima. Coinciden en él mismo la posición de heredero único testamentario y único legitimario, con lo que en este caso el llamamiento voluntario absorbe al legitimario, quedando reducida la legítima a un valor contable, tal y como se viene diciendo doctrinalmente.

 

SEGUNDA RESPUESTA.- ¿De qué clase de sustitución o fideicomiso se trata? En este primer supuesto, nos encontraríamos ante una sustitución fideicomisaria, habiendo un llamamiento expreso a la misma ex art. 783. 1 CC, y, más concretamente, ante la modalidad de residuo. La sustitución fideicomisaria de residuo es aquella en la que el testador otorga al fiduciario facultades dispositivas sobre los bienes de la herencia o, en su caso, el legado. Esta posibilidad se admite al amparo del art. 783. 2 CC, que impone al heredero fiduciario la obligación de conservar y transmitir, “salvo que el testador haya dispuesto otra cosa”. Sin embargo, conviene advertir que, a su vez, dentro del fideicomiso de residuo se admiten dos modalidades: “si aliquid supererit”, donde el fideicomitente faculta al fiduciario para disponer de todos los bienes hereditarios, sin traba ninguna. En consecuencia, los fideicomisarios solo recibirán en su día lo que quede. En el otro lado tenemos la modalidad “de eo quod supererit”, que tiene lugar cuando el testador restringe los poderes de disposición de tal manera, que siempre los fideicomisarios van a recibir algo. De la manera en que está redactada la cláusula testamentaria podemos entender que se trataría de la modalidad de “eo quod superarit”, ya que restringe la posibilidad de disposición de la siguiente manera.

  • Solo para casos de necesidad del fiduciario.
  • Actos dispositivos a título oneroso.
  • Operando la subrogación real con la contraprestación obtenida, sin perjuicio de que “disposición exija gastar el importe”.

¿Será el fiduciario el que determine qué bienes conforman su legítima para luego poder disponer libremente de ellos?, es decir, ¿quiénes deben formalizar la escritura de herencia?»

Las sustituciones fideicomisarias se caracterizan por un llamamiento plural y sucesivo: en primer lugar, el heredero fiduciario y, posteriormente, al heredero fideicomisario; lo que plantea la cuestión de su naturaleza jurídica: ¿Estamos ante una sustitución condicional o no? En este sentido podemos apuntar que hay dos posiciones en la doctrina: de un lado, aquellos autores que entienden que estamos ante una sustitución condicional, de tal manera que le fideicomisario no adquiere nada hasta que el fiduciario muere y si quedan bienes. Por el otro, tenemos aquellos autores que consideran que la sustitución no está condicionada, es decir, lo condicional sería el “quantum” no el llamamiento. En este sentido nos decantamos por esta segunda postura ya que de acuerdo con el art 784 CC el fideicomisario adquirirá derecho a la sucesión desde la muerte del testador, aunque muera antes que el fiduciario. El derecho de aquél pasará a sus herederos. Cuestión distinta es que el testador hubiera impuesto al fideicomisario alguna condición. En tal caso estaríamos ante una sustitución fideicomisaria condicional, y aplicaríamos el articulo 759 CC, no el 784 CC.

En consecuencia, deberían formalizar la escritura tanto el hijo, en calidad de heredero fiduciario; como los descendientes de este, en calidad de herederos fideicomisarios.

 

CORRECCIÓNDiferencia entre la sustitución preventiva de residuo y el fideicomiso de residuoLa diferencia radica en que la primera permite disponer inter vivos o mortis causa y el segunda solo permite hacerlo por actos inter vivos. Estamos ante unas instituciones con una sutil diferencia que exige rigor, precisión y atención a la hora de redactar un testamento. En nuestro caso de hoy, se permite disponer a título oneroso lo que implica que ha de ser por actos intervivos exclusivamente por lo que estamos ante un fideicomiso de residuo “si aliquid supererit”  (aunque parece que restringe lo cierto es que al final se dan bastantes opciones para poder disponer). Recomiendo esta lectura a estos efectos. En mi modelo habitual de fideicomiso de residuo suelo decir esto:

«Primera.- Instituye heredera de todos sus bienes, derechos, acciones y obligaciones, presentes o futuros, con el carácter de fideicomiso de residuo a su hermana DOÑA TAL.

Al fallecimiento de la heredera, los bienes legados de los que no haya dispuesto, a título oneroso o gratuito, por actos inter vivos, pasarán en concepto de fideicomisarios a los hermanos del testador DON XXX y DON XXX, a quienes también nombra como sustitutos vulgares para los casos de premoriencia, conmoriencia o incapacidad y estos, y en los mismos casos, por sus respectivos descendientes«.

Como puede verse establezco la sustitución vulgar del fiduciario (excluyendo la renuncia o no, según la preferencia del testador) por los fideicomisarios y se no incluye la posibilidad de disponer mortis causa propia de la preventiva. De esta manera evitamos situaciones como la que me consultaron aquí, dejando claro que habrá o no habrá sustitución para el caso de renuncia, sin dejar por tanto en el aire la cuestión de si la sustitución fideicomisaria implica o no implica la vulgar.

Con el fideicomiso de residuo se impide que el simple otorgamiento de testamento por el fiduciario, como disposición mortis causa que es, evite que quede residuo alguno para los fideicomisarios. Pienso, a la hora de orientar a un testador, que generalmente el testador preferirá que su herencia vaya a parar a los fideicomisarios por él designados y no a quien el fiduciario determine en su testamento, salvo que prefiera otorgarle esta opción de disposición mortis causa que nos sitúa en el ámbito de la preventiva de residuo.

En cuanto a la comparecencia de los fideicomisarios, al estar indeterminados no cabe su comparecencia que tampoco sería necesaria si lo estuviera aunque la adjudicación hereditaria tendría que hacerse en unos términos similares a estos «que acepta y acuerda adjudicarse y se adjudica los bienes y derechos inventariados con facultad de disponer de los mismos a título oneroso en caso de necesidad o conveniencia a condición de subrogar la contraprestación en el gravamen de sustitución y prohibición, salvo que la disposición exija gastar el importe conforme a las previsiones establecidas por el testador en su testamento». Cabe la posibilidad de que los fideicomisarios comparezcan si están determinados y quieren hacer algún tipo de concreción del fideicomiso como ocurrió en el caso de esta escritura: «Escritura de aceptación y adjudicación de herencia y entrega de legados, previa liquidación de gananciales (fideicomiso de residuo)».

Así que estoy en cuanto a la calificación del fideicomiso con el segundo dictaminado y en cuanto a consentimientos con el primero. La inscripción en el registro tendría que arrastrar la formulilla.

El nivel de las respuestas es bueno.

 

Semana 5 de 104 (faltan 99 semanas para el dictamen de 2024)

El verano me obliga a adelantarme. No sé si podré hacerlo siempre.

CASO 9

«Un matrimonio, carente de descendencia, otorga el mismo día sendos testamentos en los que se nombran recíprocamente herederos estableciendo una sustitución vulgar a favor de dos sobrinos. En la institución hereditaria ambos consortes se hallan facultados para disponer con absoluta libertad de los bienes de la herencia por actos “ínter vivos” (onerosos o gratuitos) sin limitación alguna y por actos “mortis causa”. Para el caso de que al fallecimiento del heredero, quedasen bienes de la herencia de los que no hubiere dispuesto por ninguno de los actos indicados será llamada la Plataforma de Afectados por los Desahucios de Talsitio«. 

Fallece el marido y su esposa acepta la herencia. Al cabo de unos años fallece la esposa. Los sobrinos desean adjudicarse la herencia de su tía. En la notaría se presentan los que dicen ser representantes de la Plataforma a fin de consultar qué derechos ostentan y solicitan al Notario que en su caso formalice su constitución como asociación.

¿Quién debe intervenir en la partición?»

 

RESPUESTAS:

PRIMERA RESPUESTA.-  Nos encontramos ante una sustitución fideicomisaria de residuo, en su modalidad “si aliquid supererit”. Además, se introduce una sustitución preventiva de residuo. Las sustituciones preventivas de residuo son aquellas en las que el testador, además de facultar al fiduciario para disponer por actos inter vivos, oneroso como gratuito, le atribuye también la facultad de disponer mortis causa de los bienes hereditarios del fideicomitente. Ahora bien, solo si el fiduciario no ha dispuesto inter-vivos o mortis- causa de todos los bienes hereditarios, podrán tener derecho a esos bienes o a los que queden no dispuestos, los sustitutos instituidos.

En consecuencia, en este supuesto deberían intervenir en la partición tanto los sobrinos, sustitutos vulgares (herederos de su tía, en defecto del cónyuge por premoriencia ex artículo 774 CC), como la plataforma de afectados por los desahucios de Talsitio, en su cualidad de sustitutos preventivos. Los primeros sucederían a título universal en la herencia de su tía, con exclusión de los bienes integrados en la misma por la sucesión de su marido, de los que ella no hubiese dispuesto; y a la plataforma le correspondería los bienes de la herencia del fideicomitente, de que la fiduciaria no hubiera dispuesto de ninguna forma.

En cuanto a la intervención de la plataforma conviene advertir que la misma no posee personalidad jurídica, es decir, no existe en nuestro ordenamiento la citada figura. Por lo tanto, sería necesario que constituyeran una asociación y, una vez constituidas, intervenir por medio de sus representantes en la partición de la herencia. En el presente caso tampoco sería necesario la intervención del notario para la constitución de la misma, ya que de acuerdo con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica reguladora del derecho de asociación, éstas se constituyen mediante un acta fundacional que puede formalizarse en documento público o privado; adquiriendo personalidad jurídica desde el otorgamiento del acta fundacional. Por lo que respecta a la capacidad sucesoria de las personas jurídicas nos remitimos a lo establecido en los artículos 38 y 746 CC.

 

SEGUNDA RESPUESTA.- Hay dos sustituciones, la primera vulgar a favor de los sobrinos y la segunda preventiva de residuo en favor de la plataforma. Los testadores no tienen herederos forzosos y por ende no están sujetos a los límites cuantitativos de la legítima del art. 813 CC, con lo que la autorización recíproca para disponer del patrimonio debe considerarse como superflua.

La sustitución preventiva de residuo se establece «para el caso que al fallecimiento del heredero quedasen bienes en la herencia», cláusula que fija un presupuesto de hecho (que al morir el último consorte queden bienes) que puede también calificarse de innecesario puesto que coincide con el presupuesto de la sustitución vulgar de los dos sobrinos, con lo que podría sostenerse dos tesis:

– Que la voluntad de los testadores es, por un lado, evitar la apertura de la sucesión intestada, y por el otro, que la plataforma suceda como sustituta vulgar en unión de los sobrinos, lo que nos llevaría a afirmar que las tres sustituciones son vulgares.

– Por otro lado, se podría sostener el argumento que los testadores querían que de los bienes no dispuestos por sus sobrinos sucediera la plataforma, con lo que la cláusula que contiene la sustitución preventiva de residuo es errónea y en vez de ser llamada la plataforma «para el caso de fallecimiento del heredero», debería serlo «para el caso de que los sustitutos vulgares no hubieren dispuesto de todos los bienes de la herencia».

Ambas tesis son una colisión entre lo manifestado y lo querido por el testador. Sin un acuerdo entre las tres partes (sobrinos y plataforma) no es posible autorizar la aceptación y partición.

 

CORRECCIÓN Y COMENTARIO: El proponente de este caso nos cuenta que: «Por un lado, se encuentra el tema de la sustitución preventiva de residuo. Debe observarse que lo que excluye dicha sustitución no es que el heredero instituido muera habiendo otorgado testamento, sin más, sino que muera habiendo otorgado un testamento posterior a la adquisición de los bienes procedentes del causante que ordena la sustitución. Se trató esta polémica en las Resoluciones de 19 de diciembre de 2019 y 2 de julio de 2020. En Cataluña recientemente se dictó la Resolución de 11 de marzo de 2022.

Por otro lado, está la cuestión de la capacidad de suceder de los artículos 745 y 746 CC, en especial de las personas jurídicas en fase de constitución. La Plataforma carece de personalidad jurídica y está “por constituir”. Especialmente significativa es la STS de 28 de noviembre de 1986, que no ve inconveniente en la creación posterior de la persona jurídica como medio de cumplir la voluntad del testador: “(…) Pero es que a mayor abundamiento aunque se sostuviese el comienzo de su personalidad por el cumplimiento de ese requisito administrativo, no podría negarse que con anterioridad se hallaba en fase de constitución, lo que posibilita su aptitud para suceder por testamento siempre que lleguen válidamente a constituirse, al modo como por analogía ocurre con las personas físicas concebidas y no nacidas (artículos 29, 959, 964, 644, párrafo 1 y 966 del Código Civil ) y también para los no concebidos en algunos casos, como en las instituciones fideicomisarios (artículo 781). E incluso es frecuente que los nudos propietarios designados en esas sustituciones sean personas no concebidas. La doctrina científica no ve obstáculo alguno en que los «concepturus» sean declarados herederos, no ya sólo por vía indirecta de la sustitución, sino también por la vía directa de la institución. O se ha permitido (caso de la sentencia de 2 de junio de 1952), atendiendo a la voluntad del testador, que una vez cesado un usufructo se interprete aquella voluntad a través de la creación de una fundación como medio de cumplirla. Y en ningún momento en el caso de la litis se dudó de la certidumbre de la entidad instituida heredera y de su identificación”.

Me quedo entre los dos dictaminadores con el primero. Este tipo de testamentos son siempre complicados, no están suficientemente cuidados en muchas ocasiones y hacen surgir problemas. Al margen de calificar la sustitución, y yo creo que contrapondría sustitución preventiva de residuo y fideicomiso de residuo, conforme a lo expuesto antes, y luego distinguiría entre “si aliquid supererit” y «de eo quod supererit”, elproblema fundamental es determinar si ha de contarse con la Plataforma para firmar la herencia de la tía. En el caso de respuesta afirmativa, surgiría el segundo problema: no está aun constituida lo que no parece ser un problema. No considero que sea necesario que concurra al otorgamiento (conforme a lo explicado para el otro caso) y el TS parece considerar que su falta de constitución no sería un inconveniente.

 

CASO 10

«Fulanita fallece en 2016 sin haber otorgado testamento. Su heredero es su hermano Mengano que fallece al año siguiente. En su testamento Mengano, entre otras cláusulas, efectúa un legado de todo el dinero existente en cuentas corrientes, libretas de ahorro, imposiciones a plazo fijo, depósitos, bonos, acciones, obligaciones, etc., de que el testador sea titular o cotitular con su citada esposa, por terceras partes, a favor de tres instituciones benéficas. En el remanente de toda su herencia instituye herederos, por séptimas partes, a una serie de parientes. Mengano fallece sin aceptar ni repudiar la herencia de su hermana Fulanita. 

¿El «dinero» que le pudiera corresponder a Mengano en la herencia de Fulanita se ha de incluir en el legado a favor de las instituciones benéficas que Mengano hizo en su testamento?, ¿o corresponde a los herederos de Mengano?»

 

RESPUESTAS:

PRIMERA RESPUESTA.-  El derecho de transmisión tiene lugar cuando un llamado a una herencia fallece sin aceptar o repudiar la misma, pasando a los suyos, sus herederos, el derecho que él tenía. Así se establece en el artículo 1006 CC. Por lo tanto, distingamos tres elementos subjetivos:

  • El causante: persona cuyo fallecimiento origina la apertura de la sucesión.
  • El transmitente: el llamado a la herencia del causante que fallece sin aceptar o repudiar la misma.
  • Los transmisarios: los herederos del transmitente que adquieren esa facultad de aceptar o repudiar, ius delationis, la herencia del causante.

Este ius delationis es considerado como un valor patrimonial integrado en la herencia del transmitente. Ahora bien, para que los transmisarios puedan aceptar o repudiar la herencia del causante es preciso que en primer lugar acepten la herencia del transmitente y, es entonces, cuando pueden aceptar o repudiar la del causante; de lo contrario estaríamos ante una aceptarlo parcial prohibida al amparo ex articulo 990 CC.

Por lo tanto: ¿El «dinero» que le pudiera corresponder a Mengano en la herencia de Fulanita se ha de incluir en el legado a favor de las instituciones benéficas que Mengano hizo en su testamento?, ¿o corresponde a los herederos de Mengano?»

En este sentido la respuesta varía en función de la naturaleza que atribuyamos al derecho de transmisión, es decir, si estamos ante una doble o única transmisión.

En el primer caso la respuesta no tiene que ser otra que afirmativa. Si entendemos que hay una doble transmisión; los transmisarios, al aceptar la herencia del causante, provocarían la entrada del caudal hereditario de este en la herencia del transmitente. Por lo tanto, sería desde ahí donde sucederían al causante. Ahora bien, como quienes quieran que sean los transmisarios, y su cuantía, viene determinado por el testamento del transmitente, sería necesario la intervención de todos los llamados por el aquél en su herencia (tanto herederos como legatarios) En consecuencia, el dinero que procediera de la herencia del causante también se integraría en el legado solidario a favor de las instituciones benéficas. Desde esta perspectiva el derecho de transmisión quedaría limitado a la facultad de aceptar o repudiar la herencia del causante, de manera que, una vez aceptada la herencia del causante, el conjunto patrimonial activo y pasivo de dicho causante deberían recaer en la masa patrimonial del transmitente, y, por ende, la partición de los bienes de la masa del transmitente debe cumplir con las normas aplicables a su propia sucesión manifestada en su testamento.

No obstante, nos decantamos por la postura contraria, es decir, entendemos que hay una sola sucesión. De esta manera, los transmisarios al aceptar la herencia del transmitente y, posteriormente, la del causante, estarían heredando directamente a este. En este sentido, el derecho de transmisión integrado en la herencia del transmitente funcionaria como un canal a través del cual circularía ese ius delationis hacia los transmisarios. De admitirse la postura contraria estaríamos desnaturalizando el ius delationis, el cual quedaría limitado a aceptar o repudiar la herencia del causante, pero subordinado, en su caso, al testamento del transmitente. Entendemos que esta interpretación seria contraria a lo dispuesto en el articulo 1006 CC el cual dispone “Por muerte del heredero sin aceptar o repudiar la herencia pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía” es precisamente ese derecho, aceptar o repudiar, lo que transmite, con todas sus consecuencias patrimoniales. Además, obsérvese, de que el código utiliza, en ese mismo artículo, el término “heredero” de manera impropia, es decir, el transmitente es un llamado a la herencia, pero fallece sin aceptar o repudiar, por lo que en sentido estricto no sería heredero. Recordemos que, en nuestro derecho, a diferencia del derecho germánico, la cualidad de heredero se adquiere con la aceptación ex artículos 988 y 989 CC.

Por todo lo expuesto, correspondería a los herederos de Mengano todo el dinero procedente de la herencia de Fulanita, así como los demás bienes integrados en la herencia de la misma.

SEGUNDA RESPUESTA.- Nos encontramos ante un derecho de transmisión. Al haber fallecido Mengano sin aceptar ni repudiar la herencia de Fulanita, los herederos del primero podrán aceptar o repudiar a la de la segunda. Es doctrina actual del TS que los herederos transmisarios suceden directamente al causante de la primera herencia; no se produce el «paso» por la herencia de Mengano ni son sus representantes. Con lo que se puede afirmar que los bienes de Fulanita nunca pertenecerán a Mengano y el legado de las cuentas bancarias del testamento de este no comprenderá las cuentas de aquella.

 

CORRECCIÓN Y COMENTARIO¿El legado de dinero de la herencia del transmitente incluye el dinero de la herencia del primer causante?

Los dictaminadores llegan a posiciones contrarias. El primero le da el dinero de las cuentas a los herederos de Mengano. El segundo se lo da a las instituciones benéficas pero, curiosamente, lo hacen recurriendo a la misma tesis: la de la única sucesión. Si hay una sola sucesión pienso que la decisión correcta es la del segundo dictaminador. Yo me incliné por la primera posición pero recurriendo a la teoría de la doble sucesión (lo siento, lo otro no me encaja). Tal vez el primer dictaminador haya asimilado mejor la tesis de la resolución que comento aquí y su «a ver cómo contradigo al TS sin que se note mucho».

Bien, hay nivel. Ánimo a los dos.

 

No me digáis, amigos opositores, que no es posible resolver estas dos (o tres) cositas a lo largo de los seis días de estudio de una semana, ¿sí? o ¿no?

 

Solo habrá solución para el que conteste o lo intente …

Se aceptan aportaciones de casos.

Ya veremos cómo voy organizando las sucesivas entradas. De momento esta es la tercera y este es el enlace a las anteriores:

 

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 1 al 4)

Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 5, 6 y 7)

 

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario




 

6 comentarios

  1. Manuel Jurado Puyana

    caso 8

    Se solicita dictamen ajustado a derecho sobre las siguientes cuestiones:

    ¿De qué clase de sustitución o fideicomiso se trata?

    En este primer supuesto, nos encontraríamos ante una sustitución fideicomisaria, habiendo un llamamiento expreso a la misma ex art. 783. 1 CC, y, más concretamente, ante la modalidad de residuo. La sustitución fideicomisaria de residuo es aquella en la que el testador otorga al fiduciario facultades dispositivas sobre los bienes de la herencia o, en su caso, el legado. Esta posibilidad se admite al amparo del art. 783. 2 CC, que impone al heredero fiduciario la obligación de conservar y transmitir, “salvo que el testador haya dispuesto otra cosa”. Sin embargo, conviene advertir que, a su vez, dentro del fideicomiso de residuo se admiten dos modalidades: “si aliquid supererit”, donde el fideicomitente faculta al fiduciario para disponer de todos los bienes hereditarios, sin traba ninguna. En consecuencia, los fideicomisarios solo recibirán en su día lo que quede. En el otro lado tenemos la modalidad “de eo quod supererit”, que tiene lugar cuando el testador restringe los poderes de disposición de tal manera, que siempre los fideicomisarios van a recibir algo. De la manera en que está redactada la cláusula testamentaria podemos entender que se trataría de la modalidad de “eo quod superarit”, ya que restringe la posibilidad de disposición de la siguiente manera.

    -Solo para casos de necesidad del fiduciario.
    -Actos dispositivos a título oneroso.
    -Operando la subrogación real con la contraprestación obtenida, sin perjuicio de que “disposición exija gastar el importe”.

    ¿Será el fiduciario el que determine qué bienes conforman su legítima para luego poder disponer libremente de ellos?, es decir, ¿quiénes deben formalizar la escritura de herencia?»

    Las sustituciones fideicomisarias se caracterizan por un llamamiento plural y sucesivo: en primer lugar, el heredero fiduciario y, posteriormente, al heredero fideicomisario; lo que plantea la cuestión de su naturaleza jurídica: ¿Estamos ante una sustitución condicional o no? En este sentido podemos apuntar que hay dos posiciones en la doctrina: de un lado, aquellos autores que entienden que estamos ante una sustitución condicional, de tal manera que le fideicomisario no adquiere nada hasta que el fiduciario muere y si quedan bienes. Por el otro, tenemos aquellos autores que consideran que la sustitución no está condicionada, es decir, lo condicional sería el “quantum” no el llamamiento. En este sentido nos decantamos por esta segunda postura ya que de acuerdo con el art 784 CC el fideicomisario adquirirá derecho a la sucesión desde la muerte del testador, aunque muera antes que el fiduciario. El derecho de aquél pasará a sus herederos. Cuestión distinta es que el testador hubiera impuesto al fideicomisario alguna condición. En tal caso estaríamos ante una sustitución fideicomisaria condicional, y aplicaríamos el articulo 759 CC, no el 784 CC.

    En consecuencia, deberían formalizar la escritura tanto el hijo, en calidad de heredero fiduciario; como los descendientes de este, en calidad de herederos fideicomisarios.

    caso 9

    ¿Quién debe intervenir en la partición?»

    En este segundo supuesto, a diferencia del anterior, nos encontramos ante una sustitución fideicomisaria de residuo, en su modalidad “si aliquid supererit”, para lo cual nos remitimos a lo anteriormente expuesto. Además, se introduce una sustitución preventiva de residuo. Las sustituciones preventivas de residuo son aquellas en las que el testador, además de facultar al fiduciario para disponer por actos inter vivos, oneroso como gratuito, le atribuye también la facultad de disponer mortis causa de los bienes hereditarios del fideicomitente. Ahora bien, solo si el fiduciario no ha dispuesto inter-vivos o mortis- causa de todos los bienes hereditarios, podrán tener derecho a esos bienes o a los que queden no dispuestos, los sustitutos instituidos.

    En consecuencia, en este supuesto deberían intervenir en la partición tanto los sobrinos, sustitutos vulgares (herederos de su tía, en defecto del cónyuge por premoriencia ex artículo 774 CC), como la plataforma de afectados por los desahucios de Talsitio, en su cualidad de sustitutos preventivos. Los primeros sucederían a título universal en la herencia de su tía, con exclusión de los bienes integrados en la misma por la sucesión de su marido, de los que ella no hubiese dispuesto; y a la plataforma le correspondería los bienes de la herencia del fideicomitente, de que la fiduciaria no hubiera dispuesto de ninguna forma.

    En cuanto a la intervención de la plataforma conviene advertir que la misma no posee personalidad jurídica, es decir, no existe en nuestro ordenamiento la citada figura. Por lo tanto, sería necesario que constituyeran una asociación y, una vez constituidas, intervenir por medio de sus representantes en la partición de la herencia. En el presente caso tampoco sería necesario la intervención del notario para la constitución de la misma, ya que de acuerdo con lo establecido en el artículo 5 de la ley orgánica reguladora del derecho de asociación, éstas se constituyen mediante un acta fundacional que puede formalizarse en documento público o privado; adquiriendo personalidad jurídica desde el otorgamiento del acta fundacional. Por lo que respecta a la capacidad sucesoria de las personas jurídicas nos remitimos a los establecido en los artículos 38 y 746 CC.

    caso 10

    En este tercer y, último, supuesto nos encontramos ante un derecho de transmisión. El derecho de transmisión tiene lugar cuando un llamado a una herencia, fallece sin aceptar o repudiar la misma, pasando a los suyos, sus herederos, el derecho que él tenía. Así se establece en el artículo 1006 CC. Por lo tanto distingamos tres elementos subjetivos:
    El causante: persona cuyo fallecimiento origina la apertura de la sucesión.
    El transmitente: el llamado a la herencia del causante que fallece sin aceptar o repudiar la misma.
    Los transmisarios: los herederos del transmitente que adquieren esa facultad de aceptar o repudiar, ius delationis, la herencia del causante.
    Este ius delationis es considerado como un valor patrimonial integrado en la herencia del transmitente. Ahora bien, para que los transmisarios puedan aceptar o repudiar la herencia del causante es preciso que en primer lugar acepten la herencia del transmitente y, es entonces, cuando pueden aceptar o repudiar la del causante; de lo contrario estaríamos ante una aceptarlo parcial prohibida al amparo ex articulo 990 CC.
    Por lo tanto: ¿El «dinero» que le pudiera corresponder a Mengano en la herencia de Fulanita se ha de incluir en el legado a favor de las instituciones benéficas que Mengano hizo en su testamento?, ¿o corresponde a los herederos de Mengano?»

    En este sentido la respuesta varía en función de la naturaleza que atribuyamos al derecho de transmisión, es decir, si estamos ante una doble o única transmisión.
    En el primer caso la respuesta no tiene que ser otra que afirmativa. Si entendemos que hay una doble transmisión; los transmisarios, al aceptar la herencia del causante, provocarían la entrada del caudal hereditario de este en la herencia del transmitente. Por lo tanto, sería desde ahí donde sucederían al causante. Ahora bien, como quienes quieran que sean los transmisarios, y su cuantía, viene determinado por el testamento del transmitente, sería necesario la intervención de todos los llamados por el aquél en su herencia (tanto herederos como legatarios) En consecuencia, el dinero que procediera de la herencia del causante también se integraría en el legado solidario a favor de las instituciones benéficas. Desde esta perspectiva el derecho de transmisión quedaría limitado a la facultad de aceptar o repudiar la herencia del causante, de manera que, una vez aceptada la herencia del causante, el conjunto patrimonial activo y pasivo de dicho causante deberían recaer en la masa patrimonial del transmitente, y, por ende, la partición de los bienes de la masa del transmitente debe cumplir con las normas aplicables a su propia sucesión manifestada en su testamento.
    No obstante, nos decantamos por la postura contraria, es decir, entendemos que hay una sola sucesión. De esta manera, los transmisarios al aceptar la herencia del transmitente y, posteriormente, la del causante, estarían heredando directamente a este. En este sentido, el derecho de transmisión integrado en la herencia del transmitente funcionaria como un canal a través del cual circularía ese ius delationis hacia los transmisarios. De admitirse la postura contraria estaríamos desnaturalizando el ius delationis, el cual quedaría limitado a aceptar o repudiar la herencia del causante, pero subordinado, en su caso, al testamento del transmitente. Entendemos que esta interpretación seria contraria a lo dispuesto en el articulo 1006 CC el cual dispone “Por muerte del heredero sin aceptar o repudiar la herencia pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía” es precisamente ese derecho, aceptar o repudiar, lo que transmite, con todas sus consecuencias patrimoniales. Además, obsérvese, de que el código utiliza, en ese mismo artículo, el término “heredero” de manera impropia, es decir, el transmitente es un llamado a la herencia, pero fallece sin aceptar o repudiar, por lo que en sentido estricto no sería heredero. Recordemos que, en nuestro derecho, a diferencia del derecho germánico, la cualidad de heredero se adquiere con la aceptación ex artículos 988 y 989 CC.
    Por todo lo expuesto, correspondería a los herederos de Mengano todo el dinero procedente de la herencia de Fulanita, así como los demás bienes integrados en la herencia de la misma.

  2. Buenas tardes Justito,

    Dejo las soluciones. Muchas gracias por su tiempo, lo aprecio mucho.

    Un saludo,

    Caso 8.- Se trata de una sustitución fideicomisaria pura sobre los tercios de libre disposición y de mejora, que al ordenarse en favor de los descendientes se salvan los límites de los arts. 782 y 824 CC. No se designa término ni condición para la sustitución, con lo que calificamos la sustitución como «pura» ya que el evento determinante para que los bienes pasen del fiduciario (hijo) a los fideicomisarios (descendientes) será el fallecimiento del hijo-fiduciario. No es obstáculo el hecho de que los fideicomisarios sean los «descendientes» indeterminadamente, puesto que se aplicará el límite del art. 781 CC. En el testamento se les autoriza para otorgar la partición así como disponer a título oneroso bajo el evento de necesidad y con principio de subrogación real. No se indica en el supuesto de hecho si los nietos existen ni si estos o el fiduciario están en pleno ejercicio de su capacidad jurídica.

    A pesar de la dicción del art. 784 CC y que el llamamiento de los fideicomisarios es cierto -aunque se ignore cuándo se producirá-, vamos a abogar por que la partición la otorgue únicamente el heredero fiduciario, en concordancia con la mayor doctrina de autores y la jurisprudencia del TS, en base a los siguientes argumentos: el fiduciario tiene derecho a la delación al cumplirse lo prescrito en el art. 991 CC, es doctrina que la partición tiene entre coherederos naturaleza declarativa y no traslativa, es el único que puede pedir y hacer la partición en base al art. 1052 o en caso de ser menor o sujeto a apoyos gracias al 1060 CC y el testador se ha reservado la facultad de testar ni ha nombrado contador partidor. Interpretando literalmente el testamento, el testador «autoriza» para partir, sin imponerlo ni indicando que deba hacerse de forma conjunta con los fideicomisarios. En último término, hay juristas que sostienen que el fiduciario es el único heredero del testador-fideicomitente, con lo que siguiendo esta tesis se refuerza más los argumentos anteriores para abogar por la intervención exclusiva del fiduciario.

    También voy a sostener que el fiduciario es el único que determine qué bienes comprenden la legítima. Coinciden en él mismo la posición de heredero único testamentario y único legitimario, con lo que en este caso el llamamiento voluntario absorbe al legitimario, quedando reducida la legítima a un valor contable, tal y como se viene diciendo doctrinalmente.

    Caso 9.- Hay dos sustituciones, la primera vulgar a favor de los sobrinos y la segunda preventiva de residuo en favor de la plataforma. Los testadores no tienen herederos forzosos y por ende no están sujetos a los límites cuantitativos de la legítima del art. 813 CC, con lo que la autorización recíproca para disponer del patrimonio debe considerarse como superflua.

    La sust. prev. de residuo se establece «para el caso que al fallecimiento del heredero quedasen bienes en la herencia», cláusula que fija un presupuesto de hecho (que al morir el último consorte queden bienes) que puede también calificarse de innecesario puesto que coincide con el presupuesto de la sustitución vulgar de los dos sobrinos, con lo que podría sostenerse dos tesis:
    – Que la voluntad de los testadores es, por un lado, evitar la apertura de la sucesión intestada, y por el otro, que la plataforma suceda como sustituta vulgar en unión de los sobrinos, lo que nos llevaría a afirmar que las tres sustituciones son vulgares.
    – Por otro lado, se podría sostener el argumento que los testadores querían que de los bienes no dispuestos por sus sobrinos sucediera la plataforma, con lo que la cláusula que contiene la sust. prev. de residuo es errónea y en vez de ser llamada la plataforma «para el caso de fallecimiento del heredero», debería serlo «para el caso de que los sustitutos vulgares no hubieren dispuesto de todos los bienes de la herencia».

    Ambas tesis son una colisión entre lo manifestado y lo querido por el testador. Sin un acuerdo entre las tres partes (sobrinos y plataforma) no es posible autorizar la aceptación y partición.

    Caso 10.- Nos encontramos ante un derecho de transmisión. Al haber fallecido Mengano sin aceptar ni repudiar la herencia de Fulanita, los herederos del primero podrán aceptar o repudiar a la de la segunda. Es doctrina actual del TS que los herederos transmisarios suceden directamente al causante de la primera herencia; no se produce el «paso» por la herencia de Mengano ni son sus representantes. Con lo que se puede afirmar que los bienes de Fulanita nunca pertenecerán a Mengano y el legado de las cuentas bancarias del testamento de este no comprenderá las cuenta de aquella.

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