Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.

Los anteproyectos y proyectos me dan urticaria pero la Ley 8/2021 ya está en el BOE así que no queda otra que trabajarla recurriendo a mi habitual estrategia de guerrilla o escaramuza que utilizo para enfrentarme a las novedades aprovechando el periodo de vacatio legis que el legislador nos ha tenido a bien conceder.

Mi primera publicación sobre la nueva norma fue esta. Y la segunda es esta otra.

En relación con el asunto de hoy comencé escribiendo hace unos días una entrada corta sobre el nombramiento de tutor por los padres y el oficio al Registro Civil pero el artículo se me ha ido extendiendo y he decidido publicarlo como post a fin de que se opine por mas gente y lleguemos a mejores conclusiones. Es lo que tiene mi tendencia a la divulgación (que no al asesoramiento como indico a efectos aclaratorios al principio de mis posts desde hace unos pocos días).

Nombramiento de tutor por los padres

Para empezar, el nuevo artículo 213 es similar al viejo artículo 234.

Artículo 213. Para el nombramiento de tutor se preferirá: 1.º A la persona o personas designadas por los progenitores en testamento o documento público notarial. 2.º Al ascendiente o hermano que designe la autoridad judicial. Excepcionalmente, en resolución motivada, se podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el interés superior del menor así lo exigiere. Se considera beneficiosa para el menor la integración en la vida de familia del tutor.

Artículo 234. Para el nombramiento de tutor se preferirá: 1.º Al designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo del artículo 223. 2.º Al cónyuge que conviva con el tutelado. 3.º A los padres. 4.º A la persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad. 5.º Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez. Excepcionalmente, el Juez, en resolución motivada, podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el beneficio del menor o del incapacitado así lo exigiere. Se considera beneficiosa para el menor la integración en la vida de familia del tutor.

Pueden, en consecuencia, los padres seguir nombrando tutores a sus hijos en los testamentos y, además, hacerlo en otros documentos públicos notariales (aunque el viejo 234 omitía en su orden de preferencias a los tutores designados en otros documentos públicos notariales que no fueran el testamento).

¿Pueden los padres nombrar curador a un hijo discapacitado?

Por otra parte, llama la atención que mientras que el actual Artículo 223 dice que “Los padres podrán en testamento o documento público notarial nombrar tutor … sobre la persona o bienes de sus hijos menoreso incapacitados” y que “Asimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor”, el nuevo Artículo 201 dispone que “Los progenitores podrán en testamento o documento público notarial designar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier otra disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores“ lo que resulta lógico puesto que la incapacitación desaparece de la nueva regulación. Pero, si a ello le añadimos que el nuevo Artículo 271 al regular la autocuratela, dice “Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada, en previsión de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá proponer en escritura pública el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador. Podrá igualmente establecer disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administración y disposición de sus bienes, retribución del curador, obligación de hacer inventario o su dispensa y medidas de vigilancia y control, así como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo”, nos entra la duda de si con la nueva normativa los padres solo pueden nombrar, en testamento o documento público notarial, tutor de sus hijos menores y no curador de sus hijos discapacitados (ni curador representativo ni curador asistencial) sobre todo si tenemos en cuenta que el nuevo Artículo 280 dice en cambio que: “El curador nombrado en atención a una disposición testamentaria que se excuse de la curatela por cualquier causa, perderá lo que en consideración al nombramiento le hubiere dejado el testador”.

Tal vez lo que ocurre es que el curador pasa a convertirse en una figura que dependerá solo de las personas que requieran la asistencia y se trata por ello de fomentar así el uso del recurso a medidas asistenciales previstas por ellas mismas y no por sus padres. También es posible que la mención del 271 a la escritura pública comprenda el testamento y ese “en atención a una disposición testamentaria” se refiere a la otorgada por el autocuratelado confirmando que los padres ya no pueden nombrar curador a un hijo “discapaz”…

En el libro “Reforma civil y procesal para el apoyo a personas con discapacidad” de Isidoro Lora-Tamayo (que me acabo de comprar) dice el autor que “respecto a la formalización en escritura pública, lo lógico es que se trate de una escritura específica en la que se nombra al curador o, en la mas amplia de previsión de apoyo, a la que se refiere el CC art. 255. Pero podría incluso otorgarse en una escritura diferente a las anteriores como, por ejemplo, en un testamento notarial; insistimos en la palabra notarial, no cabría en otra forma testamentaria diferente. Ciertamente no es lo más recomendable, pues el contenido específico del testamento es disponer de los bienes para después de la muerte (CC  art. 667), pero en la práctica se hace algunas veces …”. Sin embargo, es un poco mas adelante cuando Lora-Tamayo nos revela el artículo que resuelve nuestra duda y que, como hubiera dicho Antonio de la Esperanza (hijo), nos hubiera hecho segregar juguillos. Se trata del artículo 276 que dice: “La autoridad judicial nombrará curador a quien haya sido propuesto para su nombramiento por la persona que precise apoyo o por la persona en quien esta hubiera delegado, salvo que concurra alguna de las circunstancias previstas en el párrafo segundo del artículo 272. La autoridad judicial estará también a lo dispuesto en el artículo 275. En defecto de tal propuesta, la autoridad judicial nombrará curador: …  4.º A la persona o personas que el cónyuge o la pareja conviviente o los progenitores hubieran dispuesto en testamento o documento público“. En conclusión, volvemos al principio de nuestra disquisición para llegar a la conclusión de que los padres pueden nombrar tutor a sus hijos menores lo que incluye a aquellos que puedan tener alguna discapacidad a quienes no se menciona porque ya no es posible hablar de incapacitados y puesto que se intenta equiparar a todos los hijos por su minoría de edad y no por su discapacidad. No obstante, quizá hubiera sido mejor precisar un poco y quizá solo ocurre que nos falta ajustar el chip a la nueva concepción de la situaciones de discapacidad.

Téngase en cuenta para terminar que la elección del curador es delegable conforme al artículo 274: “Se podrá delegar en el cónyuge o en otra persona la elección del curador de entre los relacionados en escritura pública por la persona interesada”.