Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.

Vuelvo pocos días después al asunto de la subsistencia de los poderes preventivos al consultarme un compañero el primer caso en el que podría tener que hacer uso de un general y preventivo habiéndose modificado desde su otorgamiento la capacidad de la poderdante. Hace un par de años esta señora otorgó su poder y actualmente se encuentra en una fase avanzada de alzheimer. La señora es titular del usufructo vitalicio de un inmueble que se pretende hipotecar (en pleno dominio) en garantía de un préstamo que se concede a una nieta y a su pareja. El poder incluye la facultad de hipotecar en garantía de deuda ajena y no establece mecanismo o procedimiento alguno para que pueda ser utilizado como preventivo. Existen dos apoderados solidarios, hijos (creo que únicos) de la poderdante que es viuda. El préstamo se utilizará para la rehabilitación del inmueble en el que vive habitualmente la poderdante y al que imagino que volverá cuando las obras terminen aunque esto no está confirmado.

Antes que nada lean esto que fue mi avanzadilla sobre este asunto.

Vamos a recopilar un poco lo que ya sabemos

La DT 3ª de la Ley 8/2021 reconoce que los preventivos anteriores a su entrada en vigor quedan subsistentes, si bien señala que “no obstante, cuando, en virtud del artículo 259, se apliquen al apoderado las reglas establecidas para la curatela, quedarán excluidas las correspondientes a los artículos 284 a 290 del Código Civil. Cuando la persona otorgante quiera modificarlos o completarlos, el Notario, en el cumplimiento de sus funciones, si fuera necesario, habrá de procurar que aquella desarrolle su propio proceso de toma de decisiones ayudándole en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias». Por su parte, el 259 (que alude a los poderes generales cuando se refiere a un poder que comprenda todos los negocios del otorgante), dice: «Cuando el poder contenga cláusula de subsistencia para el caso de que el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad o se conceda solo para ese supuesto y, en ambos casos, comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado, sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa».

A mi modo de ver. existe un alternativa clara y otra mas dudosa

La alternativa clara es entender que la señora ya otorgó su poder diciendo que podría utilizarse para hipotecar en garantía de deuda ajena sin establecer ningún mecanismo especial para que el poder pudiera utilizarse como preventivo. En consecuencia, se puede usar tanto para el acta de transparencia previa como para la constitución de la hipoteca, haciendo constar, eso sí, que la señora tiene su capacidad modificada y sin que la calificación registral pueda entrar en ninguna de las circunstancias de la representación.

La alternativa dudosa es que puesto que estamos ante un poder general, conforme al 259 se le aplican las reglas de la curatela salvo que el poderdante haya determinado otra cosa (y no determinó otra cosa). Esas reglas, excluyendo los artículos 284 a 290 (lo que les exonera de las obligaciones de prestar fianza y hacer inventario y les libera de la obligación de obtener la autorización judicial) dicen cosas como que se respetará la máxima autonomía de la persona y que se atenderá en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias y que el curador actuará bajo los criterios fijados en el artículo 249 (que va en la misma línea de respeto a la voluntad, deseos, preferencias, creencias y valores del sujeto con la capacidad modificada), con lo que aunque los artículos que imponen mas control a la actuación del curador no se apliquen, parece que hay otros que marcan sus líneas de actuación, lo que me lleva a pensar, por una parte, que una hipoteca en garantía de deuda ajena en nada beneficia a la poderdante o que tal vez sí porque se le rehabilita su vivienda sin tener que pagar ella el préstamo. También sería posible pensar que la señora se hipotecaría (de estar bien) por su nieta sin mas condicionantes, aunque el préstamo no fuera para rehabilitación de la vivienda y aunque ella no fuera a volver nunca a la misma.  También cabe que tenga muchos mas nietos y que no lo hubiera hecho por uno “en perjuicio” de los demás (aunque todo abuelo tiene su nieto preferido, ¿no?). ¿Qué prevalecería en estos casos? ¿el beneficio del curatelado-poderdante con capacidad modificada o su simple voluntad, deseos y preferencias? Yo pienso que cómo algún sentido tiene que tener esa remisión a las normas de la curatela, a mi modo de ver o dejamos que el poderdante sea el que bajo su cuenta y riesgo determine lo que se firma o, tal vez (si los Notarios somos medida de apoyo), se podría desarrollar una actuación por parte del Notario autorizante en estos términos:

• Entrevista con el poderdante para valorar su situación con posterior presencia de apoderados y prestatarios con el fin de conocer todos los detalles del caso. Esta entrevista podría quedar reflejada en un acta para de alguna manera “causalizar”, motivar, la operación a realizar. Así los pormenores y entresijos de la operación quedarían perfectamente documentados. Hasta incluso, podría ser un simple escrito con firmas legitimadas que se llevaría al Libro Indicador.
• Confirmada la modificación de la capacidad y dadas las características de la operación, considerar suficiente el poder conferido, ¿exigiendo la firma de ambos apoderados aunque sean solidarios? Pues, ¿por qué no? Que comparezcan ambos en el acta previa y en la hipoteca y que manifiesten que se han respetado los deseos y preferencias de la poderdante sin que sea necesario que para decir eso tenga la poderdante intacta su capacidad. Añadiría que en el acta previa por sus especiales características tiene una motivación extra que comparezcan los dos apoderados.

A fin de cuentas, ¿qué debe prevalecer? ¿lo que le conviene (que es lo que hubiera tenido en cuenta un juez en el régimen anterior) o lo que ella hubiera hecho si estuviera bien (firmarle a la nieta, seguramente)?

Si los jueces y el ministerio fiscal velaban por el interés de los incapacitados judicialmente, ¿nos corresponde ahora a los Notarios velar por esos intereses? ¿Somos para estos casos de los poderes preventivos subsistentes un apoyo para cuando se pretenda su utilización por esa genérica referencia a las reglas de la curatela? ¿o actuar correctamente es cosa de los apoderados y no cosa nuestra?

Como en tantas ocasiones quedo a la espera de los comentarios de los lectores a fin de decantar la balanza hacia un lado o hacia el otro.

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario