Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.

 

 

Estaba yo a punto de presentar el recurso que da lugar la resolución del título cuando de repente vi este tuit de Iuris Prudente: “RDGSJFP 3/2/2021: El cónyuge viudo del transmitente debe consentir la partición del primer causante (reiteración de la doctrina más reciente)”. Deprisa y corriendo rectifiqué el recurso (en realidad yo recurría enrabietado, lo reconozco, principalmente por el otro asunto) sacando conclusiones erróneas del tuit y de la resolución que enlazaba, aunque después de la resolución recaída en mi propio recurso (preparado sobre la marcha en muy poco tiempo) comenté el caso con algunos Notarios (y hasta con un registrador) y leí opiniones en diversos foros notariales que poco y mas o menos me vinieron a decir que la resolución de mi recurso era un disparate lo que me hizo pensar que, a pesar de mis mas que probablemente erróneos planteamientos y conclusiones, no iba yo tan desencaminado en este asunto.

El registrador consultado, gran y viejo amigo, me decía “cabría argumentar, que basta tal consentimiento, en la inteligencia de que el viudo se limita a manifestar que la partición del primer causante (que no genera adjudicación a su favor) no perjudica su legítima en la herencia del segundo causante, sin necesidad de negocio traslativo ad hoc, si bien la DG no lo entiende así y, quizá con excesivo rigor y formalismo (habida cuenta de la complejidad del asunto), acude a su doctrina tradicional sobre el carácter causalista del sistema registral y la necesidad de expresar el título material de adquisición que justifique la falta de adjudicación al viudo (renuncia, exceso de adjudicación gratuito, contraprestación con otros bienes, etc)”.

Por su parte, el gran Iuris Prudente me decía: “Yo creo que las resoluciones anteriores no entraban en lo de la causa del consentimiento, porque, en realidad, lo que se calificaba era la falta de intervención del viudo en la partición del primer causante. En este caso, como sí ha intervenido, la calificación y la resolución entran en ese tema. En todo caso, es formalista e impone al viudo una protección que no quiere. En realidad, toda esta historia del derecho de transmisión es un tanto absurda. De hecho, tienes una sentencia de la AP de Valencia – (SAP_V_1110_2021: Revocación de la RDGRN de 11 de abril de 2019. El viudo legitimario del transmitente no ha de intervenir en la partición del primer causante. La DGRN “obvia” la doctrina jurisprudencial al respecto) – que revoca alguna de esas resoluciones de la DG que exigieron la intervención del viudo. Las consecuencias fiscales de la renuncia que te planteas – le dije que era una alternativa que me estaba pensando para solucionar el asunto – también puede ser un argumento a tu favor porque te están obligando a hacer una renuncia, con una potencial consecuencia fiscal (la tenga o no al final), cuando la Sala 3ª ya sigue la tesis de transmisión directa entre el primer causante y el transmisario. Es una resolución discutible y que sigue despreciando la jurisprudencia al respecto. Y si saltarse esa jurisprudencia es para proteger al legitimario ahora estamos en una nueva versión, que es la de protegerlo contra su voluntad“. Después mi admirado predecesor en Mondoñedo desarrolló lo que me había comentado en privado en este magnífico artículo: La Resolución DGSJFP de 26 de mayo de 2021: el consentimiento del viudo del transmitente a la partición del primer causante y su causa (o de cómo proteger a quien no quiere que le protejan).

 

También hubo otra interesante aportación de un compañero que lleva décadas resumiendo resoluciones que pone a disposición de todos y que es una auténtica autoridad en cualquier tema notarial que se tercie. Se trata de Carlos Marín Calero que nos dijo a los que compartimos un veterano foro en formato correo electrónico:

“Esta resolución es relativa a la partición de una herencia en la que interviene el viudo del heredero muerto sin aceptar ni repudiar la herencia, o sea, el transmitente. Ese cónyuge no sólo debe participar -según la ya reiterada aunque no tan antigua jurisprudencia-, sino que se añade ahora que no basta que preste su consentimiento a la partición, sino que también debe decir, o bien que renuncia a su legítima, nada menos, o bien que se ha producido un -supuesto, imaginado- exceso de adjudicación a favor de los transmisarios, del que debe decirse entonces cómo se ha pagado, medios de pago, en su caso, o que se ha donado tal exceso. Me parece absolutamente inaceptable un planteamiento así. El cónyuge es legitimario de otra herencia, de la que no tiene por qué saberse si está repartida o no; la satisfacción de su legítima es un asunto ajeno a los herederos del primer causante. Puede que efectivamente pretenda renunciar, pero éste no sería el sitio para hacerlo; como puede que haya cobrado ya o que pretenda satisfacer su legítima en otro momento y sobre otros bienes. Es más, su derecho usufructuario, el más propiamente legitimario, puede entrar en colisión con el del viudo de esa primera partición. Una cosa -para mí, más que discutible, también, pero en todo caso distinta- es que el viudo del transmisario participe en la partición, para que no se haga a sus espaldas y con posible, potencial, merma de su derecho, y otra que deba recibir necesariamente su legítima con cargo a esa primera herencia, o que deba definir en este momento su derecho”.

“En mi opinión – decía Carlos Marín – cabe utilizar también en contra de esa doctrina la Resolución de 23 de julio de 2021, de la DGSJyFP, en el recurso interpuesto contra la suspensión de la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdo relativo a la transmisión de la mitad indivisa de determinadas fincas en la que se permite que quienes tienen interés en un patrimonio simplemente consientan los actos que realiza otro titular, sin involucrarse en el negocio y sin que se tenga que presumir que hay en ello una causa, un negocio subyacente, que fraudulentamente se oculta, sin que sepa con qué intención”. 

“¿Tratar de “encerrar” a la Dirección General en el laberinto de sus propias contradicciones es una misión condenada al fracaso?”, me dijeron también algunos sobre este tema. El caso es que al final he firmado una escritura de complemento a la de herencia (no he querido titularla de renuncia) con bastante rabia sobre todo si tenemos en cuenta que la misma escritura estaba inscrita en otro registro con su redacción inicial (simple consentimiento de la viuda a la herencia del primer causante). La herencia renunciada no está prescrita y no creo que haya problemas fiscales. Tal vez se podría recurrir en casos como este a una fórmula ambigua tipo “presta consentimiento **** y solo para el caso de que se estimase necesario renuncia a cuantos derechos le pudieran corresponder en la herencia de su difunto suegro”, pero no lo hice.

 

Otra mas sobre el tema que tomo de el número 110 de ENSXXI: DERECHO DE TRANSMISIÓN: NECESARIA INTERVENCIÓN DEL CÓNYUGE VIUDO DEL TRANSMITENTE COMO LEGITIMARIO DEL MISMO. Resolución de 19 de abril de 2023 (BOE 8 de mayo de 2023). Descargar. Es objeto de recurso la negativa del registrador a inscribir una escritura de entrega de legado al no intervenir en la misma la cónyuge viuda de un heredero fallecido, porque, según la interpretación que del artículo 1006 CC ha realizado la Dirección General, cualquier operación tendente a partir la herencia a la que esté llamado el transmitente debe ser otorgada por todos los interesados en la sucesión de éste, entre los cuales se encuentran incluidos sus legitimarios. El notario recurrente alega que, conforme la tesis sostenida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2013, los herederos transmisarios, al ejercitar el ius delationis heredan directamente del primer causante, no siendo por tanto necesaria la intervención del cónyuge viudo del transmitente, al tratarse de dos herencias diferentes. La Dirección General tras un breve repaso a las últimas resoluciones dictadas sobre esta materia, desestima el recurso y confirma la nota de calificación, concluyendo que la postura del Centro Directivo no se aparta de la Sentencia dictada por el Pleno de Sala Primera del Tribunal Supremo el 11 de septiembre de 2013, y lo único que pone de manifiesto es que la obligada protección de los legitimarios exige entender que, a efectos de determinar el importe de la legítima, el ius delationis también se computa en la herencia del transmitente; resultando imprescindible combinar los efectos del derecho de transmisión con la coexistencia de legitimarios como interesados en la herencia del denominado transmitente a los efectos de exigir su intervención en las operaciones de aceptación y partición de herencia; y entre tales interesados está incluida, sin ningún género de dudas, la viuda del finado como legitimaria.

Y otra mas: RDGSJyFP de 29 de enero de 2024: BOE-A-2024-4570. Me parece que el quid de la cuestión esté en este apartado: “Como ha afirmado el Alto Tribunal, lo que se transmite y lo que se adquiere en virtud del artículo 1006 del Código Civil no puede ser más que el ius delationis, que si bien se ejercita de manera directa –sin pasar por la herencia del transmitente– sólo puede referirse al acto de aceptar o repudiar la herencia del primer causante, pero no debería afectar a otras consecuencias más allá de ello, máxime cuando ello podría derivar en la vulneración de una ley reguladora de nuestro derecho sucesorio (en el caso de las legítimas)“.

 

Esta fue la escritura de complemento a otra de aceptación y adjudicación de herencia (por imperativo jurisprudencial)

 

Ganas me dieron de añadir que renunciaba por “imperativo legal o jurisprudencial” …

“NÚMERO *** En ***, mi residencia, a ***. Ante mí, JUSTITO EL NOTARIO, Notario de *** y del Ilustre Colegio Notarial de ***, C O M P A R E C E: DOÑA. Interviene en su propio nombre y derecho y tiene, a mi juicio, la capacidad y legitimación suficientes para el otorgamiento de la presente escritura, anteriormente calificada, a cuyo efecto, E X P O N E: I.- Que en la escritura de aceptación y adjudicación de la herencia de su suegra (autorizada por mi, el día ***, con el número *** de protocolo) DOÑA ***, titular del DNI/NIF ***, nacida en el día ***  y fallecida en *** el día ***, habiendo tenido su último domicilio en *** en estado de viuda de sus únicas nupcias con Don *** (fallecido en *** el día ***), de cuyo matrimonio tuvo tres hijos llamados ***, que viven y ***, fallecido sobreviviendo a su madre, se hizo constar en el apartado dispositivo primero que “Doña ***, presta su consentimiento al contenido íntegro de la presente escritura”. II.- Esto expuesto, O T O R G A: Primero y único: La compareciente Doña ***, reiterando su consentimiento al contenido íntegro de la escritura mencionada en la parte expositiva y reiterando la previa aceptación de la herencia de su difunto marido Don ***, RENUNCIA, PURA, SIMPLE y GRATUITAMENTE, a los derechos que por testamento por ley, o por cualquier otro título, pudieren corresponderle respecto de la herencia (testada o intestada) de su difunta suegra, DON ***, y a cualquier reclamación por tales conceptos contra cualquier persona que de ella traiga causa. A los oportunos efectos, la compareciente hace constar que los datos de la finca afectada por la citada herencia que se halla pendiente de inscripción son los siguientes: INSCRIPCIÓN: Presentación telemática. Renuncia a que la presente escritura sea presentada de forma telemática, por mí en el Registro de la Propiedad correspondiente. Yo, el Notario, hago al respecto las oportunas advertencias. Así lo dice y otorga”.

A ver qué hago a la siguiente que ya la tengo sobre la mesa cuando además te encuentras con registradores que sin ningún rubor te reconocen que no aplican el criterio de tal o cual resolución porque no están de acuerdo con la DG. Fantástico, ¿verdad?

 

Aquí  va el texto íntegro de la resolución y a continuación un resumen de la misma. Es la segunda resolución en la que soy recurrente y la segunda que pierdo. La primera fue sobre reclamación de una pensión de viudedad a la Mutualidad Notarial para una divorciada de un Notario que se casó posteriormente en segundas nupcias y falleció viudo de este segundo matrimonio. Fue una lástima en aquel caso no ir al contencioso.

 

Resumen

 

“26/05 Publicado en: «BOE» núm. 138, de 10 de junio de 2021, páginas 70993 a 71007 (15 págs.) BOE-A-2021-9672: DERECHO·TRANSMISION; LEGITIMA·VIUDAL; LEGITIMA·SUCESORIA; CONYUGE·VIUDO; DIRECCION·GENERAL·REGISTROS·NOTARIADO; INTERPRETACION; JURISPRUDENCIA; RENUNCIA·DERECHOS; RENUNCIA·LEGITIMA; EXCESO·ADJUDICACION:  Concurriendo la viuda del hijo transmisario en la partición de la herencia del primer causante, dice la Dirección General que no basta que exprese su conformidad, sino que debe expresar la causa de su apartamiento; cita la renuncia a su legítima, la percepción de una compensación o la renuncia a ella, pero nada de esto último sería apartarse; y no contempla que no hay partición de la herencia de la que sí que es legitimaria y que sus derechos pueden haber sido satisfecho o estar previsto que se satisfagan en esa herencia. Habiendo sostenido que el cónyuge legitimario del heredero post muerto debe intervenir en la partición de un caudal del que no es heredera, “para que” no haya riesgo de que sea burlado su derecho a legítima, la Dirección General presupone ahora que, si no recibe una parte, es porque hay un negocio que queda oculto -lo que impide la inscripción-, obligándole o decir que renuncia a su legítima -en otra herencia- o que ya ha cobrado o renuncia o cobrar una compensación en dinero que no consta que exista; cuando lo cierto es que su legítima puede estar ya satisfecha o estar previsto recibirla en la partición a la que verdaderamente la llama la ley, la de su cónyuge difunto. Resumen: En una herencia en la que concurre el derecho de transmisión, está interesada en los derechos sucesorios de uno de los hijos transmitentes su viuda, legitimaria en la cuota legal usufructuaria. La obligada protección de los herederos forzosos exige entender que, a efectos de determinar el importe de la legítima, el ius delationis también se computa, a los efectos de exigir su intervención en las operaciones de aceptación y partición de herencia. La discrepancia que motiva el recurso versa sobre si la intervención del cónyuge del transmitente en la partición de la herencia del primer causante puede consistir solamente en declarar que presta su consentimiento a esa partición, en la que no recibe adjudicación en pago de su participación, o por el contrario debe hacerse una adjudicación o especificarse en qué concepto presta ese consentimiento, es decir, la causa de que no reciba ninguna adjudicación. En este último caso, debería expresar que renuncia a su legítima en la herencia del transmitente –y entonces ya no sería partícipe de esa comunidad sobre los bienes de la herencia del primer causante–, o que sin renunciar a esa legítima no recibe nada en la partición porque está conforme con que los demás partícipes reciban excesos de adjudicación a título gratuito; o que ha recibido dinero extra hereditario u otros bienes o, que se extinguen créditos que ostentan frente a ese cónyuge los demás partícipes por el mismo importe del exceso de adjudicación; o por cualquier otra causa válida en Derecho. La identificación del título material otorgado tiene trascendencia jurídica, pues los efectos del consentimiento que presta el cónyuge del transmitente no deben quedar indeterminados. Así, si el cónyuge supérstite ha renunciado a la porción de legítima que le corresponde en la herencia del transmitente, posteriormente no se le podrán adjudicar bienes en pago de esa legítima en otra escritura pública; pero si ha consentido en un exceso de adjudicación a título gratuito, entonces sí podrá después intervenir, adjudicándose bienes, en otra partición parcial que tuviera por objeto otros bienes de la herencia del transmitente o del primer causante. Por último, desde el punto de vista estrictamente registral, si se ha prestado consentimiento a un exceso de adjudicación a cambio de una cantidad de dinero, debe identificarse el medio de pago de esa cantidad, lo que no sucede en el caso de renuncia a la legítima en la herencia del transmitente de un exceso de adjudicación a título gratuito. Por tanto, se hace necesaria la expresión del título material por el que no se realiza adjudicación al cónyuge del transmitente”.

 

Resumen en el tema de un opositor

En el tema de uno de “mis” opositores se resume de este modo: “La reciente RDGSJyFP de 26 de mayo de 2021 discute “si la intervención del cónyuge del transmitente en la partición de la herencia del primer causante puede consistir únicamente en declarar que presta su consentimiento a esa partición, en la que no recibe adjudicación en pago de su participación, o, por el contrario, debe hacerse una adjudicación o especificarse en que concepto presta ese consentimiento (renuncia a la legítima, conformidad al exceso de adjudicación de los otros interesados, compensación del exceso por pago en dinero u otros bienes, o por cualquier otra causa válida en derecho). Dice la DG “que se hace necesaria la expresión del título material por el que no se realiza adjudicación al cónyuge del transmitente”, dados los distintos efectos de los distintos títulos: “así, si el cónyuge supérstite ha renunciado a la porción de legítima que le corresponde en la herencia del transmitente, posteriormente no se le podrán adjudicar bienes en pago de esa legítima en otra escritura pública; pero si ha consentido en un exceso de adjudicación a título gratuito, entonces si podrá después intervenir, adjudicándose bienes, en otra partición parcial que tuviera por objeto otros bienes de la herencia del transmitente o del primer causante; […] por ultimo, desde el punto de vista estrictamente registral, si se ha prestado consentimiento a un exceso de adjudicación a cambio de una cantidad de dinero, debe identificarse el medio de pago de esa cantidad- art. 21.2 LH”.

 

Para “terminar” de aclararnos

 

En un chat notarial, alguien pregunta:

En el derecho de transmisión, ¿el cónyuge del que murió sin aceptar ni repudiar sólo comparece y consiente o hay que adjudicarle algo para que no haya exceso de adjudicación?

Y otro contesta:

Hay que tener en cuenta el valor de los bienes del primer causante para computar su usufructo. Hay que sumarlos al patrimonio del transmitente, es decir, que para calcular a cuanto asciende la legítima del cónyuge viudo del transmitente en la herencia del transmitente, hay que incluir en el caudal relicto del transmitente los bienes que éste recibe por derecho de transmisión de la herencia del causante originario.

Pongamos que los bienes que el transmitente recibe en la herencia del causante originario valen 10.000 Euros y que la viuda tiene 75 años.  En esos 10.000 Euros, la viuda tiene la tercera parte del 10% (lo que vale su usufructo con arreglo a su edad), es decir, 333 Euros.

 

El caso 31 de mi serie de mini casos me sigue poniendo en duda

 

Copio aquí lo que puse allí:

Mira que le hemos dado vueltas al asunto uno de los opositores del grupo del correo electrónico y yo. En comandita él y yo hemos llegado a concluir esto al hablar del derecho de transmisión y el viudo del segundo causante (lo que representaría, por supuesto, que tendría derecho a la copia):

“Entendemos que hay dos sucesiones independientes. El viudo del causante es legitimario del segundo causante (no del primero) y está llamado a la herencia del segundo causante (no a la del primero). La herencia del primero, al viudo del segundo causante sólo le interesa a efectos de determinar la extensión de su atribución legitimaria porque el ius delationis sobre la herencia del primer causante (que corresponde al transmisario) es un valor patrimonial que “también se  computa” (RDGSJyFP de 26 mayo 2021), y por eso se exige su intervención en las operaciones de aceptación y partición se la herencia del primer causante (y no solo para consentir sin mas). En consecuencia, entendemos, que el viudo del segundo causante puede aceptar o renunciar a cobrar el incremento de su atribución en la primera herencia (que es otra herencia distinta de la del segundo causante). El hecho de que renuncie a cobrar ese incremento (no a la herencia en sí porque no está llamado a ella) en la herencia del primer causante no supone que no pueda hacerlo en otro momento y de otro modo como indica la citada Resolución”.

Eso sí, si la escritura de la herencia del primer causante se matiza hasta el punto de que quede claro que el viudo no ha renunciado a ese incremento de su atribución, habrá que plantearse como se plasma eso en otra escritura como pudiera ser la de la herencia del segundo causante. Es posible que diga un disparate mayúsculo, pero si la viuda o viudo no ha cobrado y quiere hacerlo, ¿ostenta un derecho de crédito contra la herencia del segundo causante o contra los herederos del segundo causante que han de abonarle el incremento de su atribución?

Bueno, espero que esto no lo lea mucha gente. Sin duda que me planteo con cierta preocupación cómo resolveré el próximo caso de este tipo que se me presente. Aunque también pienso que la forma de disipar mi preocupación es sencilla: haciendo la escritura de herencia del primer causante como las hemos hecho toda la vida (dando al viudo lo que le corresponde).

 

Pues eso que esa renuncia pura y simple sin mas que hice en la subsanación no me dejaría ahora del todo convencido.

 

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario