Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.

 

 

En el método ACALE (“ah, coño, ahora lo entiendo”), discutimos por correo electrónico y por Whatsapp. Esta semana, salta un caso en el despacho que propongo a los opositores desarrollando una interesante conversación con M que suelto casi como se produjo. Nos volvemos un poco locos con los colorines de las letras, los resaltados también de colorines y las mayúsculas pero logramos entendernos. Espero que también lo hagan los lectores.

 

J: Fulanita lega a su esposo la legítima e instituye herederos a cuatro hijos con sustitución para caso de premoriencia o incapacidad. Con posterioridad tiene un quinto hijo y no cambia el testamento que está hecho hace un porrón de años. No se menciona a los demás hijos que pueda tener. Ahora se presenta en la notaría uno de los hijos y dice que los cuatro instituidos quieren renunciar y quiere saber si entran o no los descendientes respectivos de los mismos como consecuencia de la renuncia. Eso es fácil. Le respondo a lo que me pregunta, pero acto seguido me planteo qué clase de preterición es y qué pasará si los cuatro hijos renuncian. Si los cuatro hijos renuncian, ¿podrían acabar entrando los nietos?

 

M: La preterición sería errónea si seguimos la tesis del Tribunal Supremo de que hay que interpretar la voluntad del testador a la fecha del testamento por analogía con el art. 666 Cci. Por tanto, anulamos la institución de herederos 814.2.2º Cci, abrimos la intestada y llamamos a los cinco hijos por partes iguales. Si renuncian cuatro de los hijos, su renuncia acrece al que acepta porque la sustitución no prevé la renuncia (art. 986 Cci). A mi juicio, los nietos no llegan a heredar.

J:  Parece un caso interesante en el que, abriendo la intestada, damos preferencia a lo ordenado por el testador en el testamento.

M: Bueno, realmente, el efecto del acrecimiento se produce también, aunque en el testamento no haya sustitución vulgar. Sí que sería distinto si la sustitución incluyera la renuncia, en cuyo caso, yo diría que son llamados los nietos de los renunciantes como sustitutos, pero sin perjuicio de la legítima del hijo preterido por el art. 985.2 Cci y el 814 Cci in fine. En ese caso, sí mantienes parte del testamento a pesar de abrir la intestada.

J: No entiendo lo primero que dices.

Si la sustitución vulgar prevé la renuncia y renuncian los hijos, entrarían los nietos, pero como se anula la institución de heredero por la preterición y abres la intestada, ¿cómo dices que sería el reparto?

M: Me refiero que no considero que este caso sea peculiar porque tal cual está planteado, hay preterición errónea y solo se mantendría el testamento para la legítima del marido, pero como la sustitución no se aplica, no es demasiado relevante el testamento. Sin embargo, si la sustitución contiene la renuncia, sí que entiendo que se mantiene el testamento en parte. Yo considero que no llamas a los sustitutos y luego anulas la institución, considero que es al revés, primero anulas la institución de heredero en favor de los hijos por la preterición errónea y luego una vez los llamas a todos como herederos intestados, renuncian los cuatros que estaban sustituidos y como la voluntad del testador debe mantenerse en lo posible inalterada por el 814 Cci in fine, llamas a los nietos sustitutos en la parte que no afecte a la legítima del hijo preterido no renunciante. El reparto sería:

• El hijo preterido 5/15.
• Y todos los nietos sustitutos de los renunciantes 10/15 a repartir entre los nietos que sean por estirpes, o sea, 2,5/15 para cada estirpe.

Solo así mantienes la voluntad del testador inalterada y no perjudicas la legítima del hijo preterido que recibe entero el tercio de legítima estricta ex art. 985.2 Cci porque los otros legitimarios han renunciado y los sustitutos cobrarán del tercio de libre disposición y del de mejora (admitiendo la tácita).

Por tanto, en este supuesto sí tendríamos una intestada mezclada con las disposiciones de la testada porque tienes en cuenta la sustitución y, por tanto, las legítimas.

J: Vale. Yo me lo he planteado por el otro orden: A mí me vienen unos hijos a renunciar y me preguntan qué pasa si lo hacen. Me avisan de que hay un hijo mas. Les informo. Les hago la renuncia y listo. Pero dentro de un mes aparece el preterido y le digo que tiene que instar la declaración de herederos. La hace y entonces yo declaro herederos al preterido y a las estirpes de los renunciantes. Se hacen cinco partes: 1/5 al preterido y 1/5 a cada una de las cuatro estirpes. En la declaración de herederos no puedo hacer mas componendas o repartos. Pienso que de legítimas se hablaría al hacer la herencia. Cuando llegue el momento de partir, no tengo claro que un tercio sea para el preterido y dos tercios para las estirpes.

M: Pero está claro que en la declaración de herederos has tenido en cuenta el testamento porque llamas a las cuatro estirpes de los hijos renunciantes y no a éstos, así que si ahora incluyes al preterido yo creo que debes seguir teniendo en cuenta el testamento y, por tanto, las legítimas. Si solo tienes en cuenta las legítimas en la partición, ¿en base a qué título? Se producirían excesos de adjudicación por repartos que no se ajustan al título sucesorio que es la declaración de herederos. Hablo desde la ignorancia práctica, pero en la declaración de herederos ¿no podías decir que se hace en base a una preterición errónea y que no se llama a los hijos por haber renunciado a su derecho en el testamento, 1009 Cci y que se llama ahora a sus estirpes de descendientes para mantener la voluntad del testador en lo posible? Es que solo veo que puedas llamas a esas estirpes y al preterido conjuntamente si los llamas como sustitutos, de otro modo se produciaría el acrecimiento del que hablábamos al principio cuando la sustitución no incluía la renuncia.

J:  Creo que si hay una discusión yo no soy quien para resolverla y conjugar la voluntad del testador con lo que dice la ley. En la declaración de herederos (en el cierre) no hay nadie mas que el Notario y yo no soy quien para hacer un reparto que admita interpretaciones.

M: Quizás solo puedas hacer declaración de heredero único al preterido por la renuncia del resto de hijos y luego en la escritura de partición combinas el testamento con la declaración de herederos. Es que no veo que puedas llamar por la intestada a las estirpes de los hijos renunciantes conjuntamente con el preterido. Desde el punto de vista de la intestada habría acrecimiento y no hay lugar al llamamiento de las estirpes.

J: Como estamos saliéndonos del supuesto me parece que me estoy liando. Estamos en que cuatro hijos renuncian y viene el preterido. Yo cuento la historia, incluyendo que cuatro hijos renunciaron y entonces aplico el 922 Cci y dejo fuera a las estirpes y por acrecimiento se lo lleva todo el preterido. Asunto resuelto, ¿no?

M: Si no hubiera sustitución o no comprendiera la renuncia sí, asunto resuelto. Eso era lo primero que planteabas. Pero si hubiera sustitución para caso de renuncia, es donde vienen los problemas y yo creo que puedes hacer declaración de herederos único del preterido con referencia a la renuncia de los otros y por el 1009 Cci no se les llama, pero no puedes llamarlo junto con las estirpes, de modo que solo en la partición se tendrá en cuenta el testamento, el llamamiento a los sustitutos y las legítimas. Sin embargo, si no hubiera preterición sí que les llamaríamos por el 923 Cci y no operaría el 929 Cci . Claro, en ese caso sí. Yo realmente no suelo citar esos dos artículos cuando se abre la intestada por renuncia de los herederos testamentarios porque creo que al ser la sucesión testada y producirse la renuncia en ésta, lo que cabe aplicar es el art. 912.3 y no los 923 y 929 que son reglas de la intestada.

J: Bueno. Si abres la intestada, en ese caso, ya estás en la intestada. El testamento ya no sirve para casi nada. Abres la intestada y aplicas sus normas.

M: Claro, pero abres la intestada por la renuncia de todos los herederos testamentarios sin sustitución, 912.3 Cci y no porque te falle el grado, lo del fallo del grado está bien para la intestada, pero no en la testada. Pero si hubiera sustitución para caso de renuncia, es donde vienen los problemas y yo creo que puedes hacer declaración de herederos a favor del preterido con referencia a la renuncia de los otros a los que por el 1009 Cci no se les llama, pero no puedes llamarlo junto con las estirpes, de modo que solo en la partición se tendrá en cuenta el testamento, el llamamiento a los sustitutos y las legítimas como ya te he comentado.

J: Vale vamos con ese otro caso. Hay sustitución vulgar para el caso de renuncia y renuncian los hermanos, pero no las estirpes. Si han renunciado, yo tengo que ver qué efecto produce la renuncia al abrir la intestada. Creo que dices que no les llamaría y sería en el momento de la partición cuando se diría: Usted ha sido declarado heredero abintestato, pero eso no le da derecho a toda la herencia. solo tiene usted derecho a una quinta parte porque las otras cuatro son de las estirpes de sus hermanos. Y él diría: un quinto no, yo tengo derecho a un tercio entero y los otros 2/3 para las estirpes de mis hermanos. Eso es lo que dices, ¿no?

M: Exacto, porque hay preterición, pero el preterido es el único que acepta, con lo cual, yo en dictamen discutiría dos tesis: o que no cabe la sustitución por abrirse la intestada, o que mantenemos la sustitución que es lo que yo considero, pero respetando las legítimas art. 814 Cci último párrafo. Y a la hora de documentarlo, pues se haría en la escritura de partición, ya que como me dijiste, en la declaración de herederos no se puede hacer constar todo esto.

 

Entonces, concluyendo

1. Si no hubiera sustitución o no comprendiera la renuncia: Si los cuatro hijos instituidos renuncian antes o después de abrir la intestada por la preterición, acrece al preterido que será heredero único. No hay llamamiento a las estirpes de descendientes del renunciante. ARTS 814.2.2º, 922 y 986 Cci.

2. Si hubiera sustitución por las estirpes de descendientes para caso de renuncia, distinguimos dos órdenes en el supuesto:

2.1 Que primero se anule la institución de herederos por la preterición, se abre la intestada, se llama a los cinco hijos y renuncian los cuatro primeramente instituidos, dos posturas:

a) Acrecimiento para el quinto hijo porque al esta en la intestada ya no se aplica la sustitución.

b) Los nietos sustitutos tienen derecho a la parte que correspondía a los hijos renunciantes pero respetando la legítima del hijo que acepta. Se les tendrá en cuenta en la partición ex art. 814 in fine para mantener la voluntad del testador en lo posible inalterada y respetando las legítimas, art. 985.2 cc.

Me inclino por esta segunda.

2.2 Que ocurra al revés, primero renuncian los cuatro instituidos y se llama los nietos sustitutos y luego se anula la institución por la preterición y se abre la intestada:

Solo será declarado heredero único el quinto hijo (el preterido) porque por el 1009 no podemos llamar a los renunciantes, pero en la partición, los nietos sustitutos tienen derecho a la parte que correspondía a los hijos renunciantes salvo en lo que perjudique la legítima del hijo aceptante, en los términos que hemos citado anteriormente.

No obstante, creo que en cuanto al reparto, al ser la preterición errónea, debe prevalecer la protección de las legítimas frente a la voluntad del testador, y por tanto, 2/3 para el preterido y 1/3 para los nietos por estirpes (aunque sería muy discutible).

 

Luego he sabido que la causante enviudó de su primer esposo y volvió a casarse

J: El hijo preterido es de su segundo matrimonio, no del primero. En el testamento dice que está casada con MANUEL. Y dice en cuanto a su esposo en aquel momento que: LEGA A SU ESPOSO MANUEL LA CUOTA VIUDAL USUFRUCTUARIA QUE POR LEY LE CORRESPONDA. O sea que enviudó, se casó y tuvo otro hijo. Luego murió el segundo esposo y mas tarde ella. ¿Heredó algo de su primer esposo? Porque si lo hizo estaría sujeto a reserva y si está sujeto a reserva, ¿influiría una eventual renuncia de los hijos? Se plantean entonces dos cuestiones: Legítima al primer esposo: podría depender de los términos del testamento pero están claros. ¿Podría haber preterición si el segundo esposo aun estuviera vivo?

M: Sí, intencional.

J: Y, ¿por qué la del hijo no es intencional y esta sí? ¿Y qué efectos produciría? (en la hipótesis real, es decir, con un testamento que incurre en preterición de un hijo en el que instituye herederos a cuatro hijos con SV que no comprende el caso de renuncia, o, para desdoblar que sí la comprende).

M: En cuanto a la reserva, si ella murió sin aceptar ni repudiar la herencia del primer marido, cuidado con el 1.006 (ya nos salió en otra ocasión aunque en aquel caso se trataba de un divorcio). Y en cuanto al reparto, heredero único el hijo preterido, los nietos nada y los otros hijos renunciantes tendrían derecho a la reserva sin que les afecte la legítima. ¿Los reservatarios suceden al reservista o  a la persona de quién procedan los bienes? En la reserva ordinaria parece que se sucede al reservista con lo que si renuncian, perderían la reserva, salvo que entendamos que es un legado legal que funcionaría al margen.

J: Las renuncias son tan extensas que podrían entenderse que lo han renunciado todo. Hay que prepararla con cuidado.

 

Gracias M. La oposición no siempre es justa pero espero, confío y deseo en que contigo lo sea. Te lo mereces. Dale caña a los temas.

 

 

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario