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¿Supuso la Resolución de la D.G.R.N. de 14 de Septiembre de 2016 el final definitivo de los poderes extranjeros?

¿Resucitaron cual muertos vivientes tras la Resolución de 17 de Abril de 2017?

¿Y cómo han quedado tras la de 6 de Noviembre de 2017? De nuevo, Sergio Mocholí, me saca de dudas y me explica que si el negocio representativo se otorga ante Notario español, el juicio de suficiencia comprende el de equivalencia (lo mismo que dijo la de Abril), pero si el negocio representativo se otorga ante Notario extranjero, hace falta juicio de suficiencia y, además, juicio de equivalencia, así que para las escrituras otorgadas ante Notario español (que serán la mayoría de los casos), se sigue el criterio de la de Abril y para las otorgadas ante Notario extranjero, continúa el criterio de la primera.

Una resolución reciente sobre juicio de suficiencia del Notario y acreditación de las facultades representativas (poder inglés): RDGSJyFP de 21-2-2024: “El Notario autorizante que emite el juicio de suficiencia ha de hacer constar que se le han acreditado las facultades mediante la exhibición de la copia autorizada de la escritura (o mediante examen directo de la matriz si obrara en su protocolo). Si trata de un poder inglés, que circula como documento original con la firma de los otorgantes, y no en copia auténtica, es suficiente que el Notario afirme que ha tenido a la vista, o se le ha exhibido, ese documento de poder extranjero –sin necesidad de añadir que no sea una reproducción o copia de este–, y sin que el Registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación”. El resumen es de los compañeros de la Comisión de Cultura del Colegio de las Islas Canarias.

 

 

¿La cuestión está cerrada en materia de poderes?

Pues no tengo ni idea. Tal vez no lo esté en absoluto como ocurre con el asunto del derecho de transmisión. Sobre la materia hay un corto e interesante  artículo de Ramón Doria Bajo publicado en el número 1-2 2017 de la revista La Notaría, que también puede leerse en notariosyregistradores.com.

Dice Doria Bajo:

“… uno pasea por la metrópoli del capitalismo, Nueva York y observa asombrado como en un establecimiento de zapatería o de electrodomésticos o en una librería se ofrece además el notary service. ¿De qué sirve que un fontanero o un zapatero certifiquen que en su presencia fulanito o menganito ha puesto su firma en un documento? No tengo nada contra esos profesionales pero… ¡¡zapatero a tus zapatos!!”

…

¿Qué pasaría si se diera el caso de que una compraventa similar a la formalizada entre BUILDINGCENTER y un Fondo USA (Ver S65/2017 1ª Instancia nº 26 de Barcelona de 17-IV-2017), en la que se adquirían 370 inmuebles en virtud de un poder made in USA se declarase en el Tribunal Supremo, nula por falta de equivalencia entre el sistema notarial USA y el nuestro?”

Y, ¿qué tal si, entre tanto, nuestros compañeros anglosajones en la fe, se acostumbraran a ser más cuidadosos, a currárselo más y a hacer más de lo que hacen en sus escrituras de apoderamiento si es que, como defienden (y yo he hablado con dos recientemente) son tan Notarios como nosotros? Desde luego que “les trae buena cuenta” y que facilitarían muy mucho la solución de este asunto actuando con mayor celo. A las pruebas me remito viendo el poder neozelandés del que hablaba en este post sobre el tema. No negaré que me alegro de poder tener algo a que amarrarme cuando deniegue el otorgamiento de alguna escritura en la que alguien pretenda actuar como representante de otra persona, utilizando esos infumables documentos que a veces se nos presentan, pero descartados los infumables, quedarán los dudosos en los que habrá que afrontar cómo resolver la papeleta que se plantea en un montón de negocios jurídicos en los que esos apoderamientos quieren utilizarse.

¿Nos ha hecho la D.G. una faena o nos ha hecho un favor? Pues a los miles de extranjeros que tienen vinculaciones en España y que necesitan recurrir a apoderamientos, pienso que las cosas se les han complicado bastante. No vendría mal animar, avisar, advertir a los extranjeros que se encuentran en España, a que otorguen, a que tengan otorgados, poderes en nuestro país. Tampoco vendría nada mal recordar (y de eso es de lo quería hablar yo hoy) a los 2,4 millones de españoles que se encuentran fuera de España que, si no han otorgado, si no tienen otorgados poderes aquí, pueden hacerlo allí donde se encuentren (bueno, siempre que haya alguna Embajada o Consulado a mano). Por cierto…no es gratis hacerlo.. se pagan tasas que dependen de la extensión, del tipo de escritura y del tipo de cambio del mes corriente el día de la firma.

 

Una interesante aportación desde Vanguardia Notarial

Algunos compañeros no solo formulan juicio de suficiencia, también formulan juicio de equivalencia:

“Juicio de equivalencia. Hago constar que el documento oficial del que resultan las facultades representativas y me ha sido exhibido produce en su país de origen unos efectos sustancialmente equivalentes a los que se pretenden al objeto de la presente escritura, siendo las facultades conferidas suficientes para …”

De lo que se trataría – dijo el aportante de la fórmula – no es que el documento tenga los mismos requisitos sino los mismos efectos en EE.UU. que en España. Si ese papel vale allí para X debe valer aquí para X. Por eso yo nunca hablo de equivalencia de formas, porque no la hay, sino de efectos del documento americano allí y aquí. Si lo pensamos bien, cuando es al revés utilizamos las formas del país de destino y protocolizamos ex art. 207 RN y eso no es una escritura.

Y diferencian entre los documentos de eficacia compleja y simple. Están fueron algunas ideas:

• Si le niegas toda virtualidad al negocio de eficacia simple documentado en una forma que te es extraña o que te parece que no reúne las garantías de lo que tu haces, al final lo que conseguirás es que formalicen allí también el negocio complejo (el de cuantía, para entendernos).
• La distinción entre documentos de eficacia simple y compleja debe entenderse. El poder es simple (no porque un poder sea tema menor), sino porque su otorgamiento lo puede juzgar el notario sin necesidad de conocer el negocio y sus requisitos en España para el que se da el poder. La compraventa es compleja (no porque sea más complicada que un poder) porque el notario en España comprueba titularidad, cargas, controla legalidad de acuerdo, procedencia del dinero
• La diferencia entre documentos de eficacia simple y compleja fue una reacción a la funesta STS de 2012. Defendía que los requisitos para la inscripción debían ser distintos que los requisitos para la eficacia de los documentos extranjeros no inscribibles. Estas ideas han sido compartidas por todos los notarios que han escrito sobre esta cuestión, desde Rivas Andrés hasta por Rodríguez Adrados y estas ideas tienen como base el art. 11 CC y como colofón los arts. 57 y ss. de la LCJI. Así que hay que hacer una llamada a la reflexión: 1.- El art. 3 LH no exige que el poder en cuya virtud se otorgó la escritura conste a su vez en escritura pública. La exigencia deriva del art. 1280.5 CC o mejor dicho, de su interpretación hasta la fecha. 2.- La representación de los cargos orgánicos de sociedades mercantiles puede resultar de nombramientos en documentos privados con firmas legitimadas notarialmente. 3.- Todo lo relativo a la representación es competencia exclusiva notarial ex art. 98 Ley 24/2001, la registral es puramente formal acerca de si el notario ha hecho bien sus deberes (lo que no deja de ser humillante). 4.- El propio art. 98 hace referencia al “documento auténtico” y no al “documento público” del que resulten las facultades representativas.
• La clave de la cuestión es doble, intelectual (1) y práctica (2): 1.- Nuestro Derecho exige un consentimiento informado, haciendo responsable al notario  de la ignorancia de las leyes por el poderdante. En el Derecho anglosajón se parte del principio contrario-por cierto y paradójicamente, más congruente con el art 6 de nuestro CC- , de presumir que quien toma una decisión ha calculado sus consecuencias por su cuenta. 2.- Precisamente por tratarse de una cuestión de mentalidad jurídica y, por lo tanto, estructural, no puede tener solución coherente en nuestro sistema y, como lo que es común a todo sistema jurídico es que su existencia se justifica en su utilidad social, lo razonable es admitir que el principio “locus regit actum” se aplique íntegramente (no sólo en los aspectos formales) al poder, sin que la normativa aplicable al acto principal determine la aplicable a aquel.

También se compartieron unas instrucciones para el otorgamiento de los poderes que luego usamos aquí:

1. Que el documento esté redactado o legitimado por Notario y dentro de su ámbito territorial de competencia. The document must be drafted by a Notary competent within that geographical district, and this must be stated in the document
2. Que se identifique al compareciente. The identification of the person giving the power of Attorney must be verified in the usual way (ie. passport) The passport must be copied in the document. It will be useful ifthe notary can issue a legalized copy of all the pages of the passport (For NIE reasons).
3. Que se le considere capaz, aunque tal requisito puede considerarse implícito en la actuación notarial o realizarse de cualquier forma que según la ley extranjera aplicable sea equivalente. That the notary considers the person capable of giving the power and capable of undertaking the business.
4. Que el compareciente consienta o asuma el documento mediante su firma en presencia del Notario, sin que quepan legitimaciones en blanco, validaciones mecánicas o aseveraciones caligráficas. That the person giving the power of attorney agrees to and signs the document in the presence of the notary
5. Que el documento esté redactado en un idioma que permita su inteligibilidad por compareciente y Notario, lo cual se entenderá así: – Cuando se trate del idioma nacional común a compareciente y Notario. – Cuando se trate de otro idioma (normalmente español) y el Notario constate que ha traducido él o se ha hecho una traducción que permita entender el documento a él mismo y al compareciente. That the document is written in a language understandable by both the notary and the person giving the power of attorney. The common national language of the notary and the person who is giving the power of attorney.
6. Que el documento presente garantías de integridad en sus hojas, sea por su numeración, por la utilización de sellos u otros medios. That the notary guarantees the integrity of the document by numbering or stamping each page.

Igualmente interesante fue esta aportación: “Creo que la distinción que hace la DGSJFP, en materia de equivalencia de funciones entre los documentos directamente inscribibles en el Registro de la Propiedad y los poderes es artificiosa. Los poderes son un pilar del negocio que otorga el representante ya que en ellos descansa el consentimiento de los elementos personales esenciales del negocio. En países de notariado latino, no debería admitirse un poder que no contenga un consentimiento informado. Aunque en los países de notariado latino se admitan los poderes en documento privado con firmas legitimadas, en España, por todas las razones que la propia DGSJFP reconoce, sólo deberían admitirse los poderes en escritura pública que son los verdaderamente equivalentes al poder otorgado en España. La apreciación de la equivalencia por el notario español implica emitir un  certificado sobre el contenido y vigencia del derecho extranjero sin tener muchos medios a su alcance. En algunos países, vgr. Francia, hay actos que necesariamente deben constar en escritura pública y el poder para otorgar tales actos, también. Por tanto, en materia de equivalencia, la única distinción que debería hacerse, en mi opinión, es entre el poder otorgado en países de notariado latino y los otorgados en países de notariado anglosajón. En los países de sistema de notariado latino, el poder debe constar en escritura pública que es la única forma en la que hay completa seguridad de que se cumplen los requisitos de equivalencia establecidos en la LJV y LCIMC. En los países de notariado anglosajón, sí puede admitirse la flexibilidad de la que habla la DGRN para los poderes, habida cuenta de las diferencias estructurales entre ambos sistemas notariales y la inviabilidad práctica de que todos los poderes en esos países se otorguen ante Cónsul español. Por tanto, deben admitirse los poderes otorgados ante notario o autoridad a la que el Estado le haya conferido la función fedataria siempre que surtan en el país de origen análogos efectos a los que surten los poderes en España o sean susceptibles de ser adecuados por el notario español”.

 

Ejercicio de la fe pública por los Agentes Diplomáticos y Consulares de España en el extranjero

Por esto último, he pensado en refrescar mis conocimientos sobre el Anexo III  del Reglamento Notarial que regula el ejercicio de la fe pública por los Agentes Diplomáticos y Consulares de España en el extranjero, que tiene su fundamento en la asistencia y protección de los nacionales españoles que se hallan fuera de España.

Nada mejor que recurrir al tema que me proporciona uno de mis amigos opositores (bueno, ¡ya es Notario¡) que señala:

Sujetos con funciones notariales: El ejercicio de la fe pública y la legitimación de firmas corresponde a los Jefes de las Misiones Diplomáticas, salvo en los lugares en los que exista un Cónsul de carrera, en los que corresponde a estos últimos. No obstante unos y otros pueden delegar en los Secretarios de Embajada y Vicecónsules, respectivamente, y previa aprobación del M.A.E. en Agentes Consulares honorarios.

Competencia y efectos: La competencia de los Agentes Diplomáticos y Consulares se extiende a todos los instrumentos en que alguno o todos los otorgantes sean españoles, así como a los que hayan de producir efecto en España, aunque todos los otorgantes sean extranjeros (¿un poder relativo a un inmueble sito en España que se va a vender en España o relativo a los bienes, derechos y obligaciones de alguien en España?). Dichos instrumentos harán fe en España sin necesidad de legalización alguna.

Requisitos Formales del instrumento: Será aplicable la L.N. y el Título IV R.N., así como el Anexo II, con las especialidades del Anexo III, que básicamente serían:

• No se exige papel timbrado y basta con la firma, rúbrica y sello del autorizante, sin que se exija signo. Los comparecientes deben de firmar todas las hojas.
• No se aplican los arts. 176 y 249.2 RN.
• Los españoles residentes en el extranjero han de presentar un certificado de nacionalidad, que habrá de reseñarse en el instrumento.
• Habrá de remitirse al M.A.E. copia autorizada con firma y sello de los testamentos abiertos y actas de otorgamiento de los cerrados que se autoricen. También se habrá de cumplir lo previsto en el art. 736 Cci.

Protocolo e índices: El Anexo III, se remite al R.N. y a la L.N., con las siguientes particularidades:

• El protocolo no es anual, sino que se va formando cada 100 números, salvo que se crea conveniente encuadernarlo antes.
• Los de más de 20 años y los de Agencias suprimidas se remiten por conducto del M.A.E. al Archivo General de Protocolos de Madrid.
• Los Índices se han de enviar anualmente al M.A.E., para su remisión a la D.G.R.N.

Sería interesantísimo integrar a los Consulados y Embajadas de España en el extranjero, cosa de la que he oído hablar en Twitter a algunos compañeros, en el Sistema Integrado de Gestión Notarial a efectos de envío telemático de las escrituras que autoricen (sobre todos los poderes), puede que también a efectos electorales y probablemente a unos cuantos efectos más. No sé si la propuesta es viable técnica y, sobre todo, económicamente. Ese Sistema, que conocemos como SIGNO, nos lo hemos costeado los Notarios con cargo al Arancel Notarial. Mediante el sistema de arancel nos retribuyen los ciudadanos nuestros servicios y se sostienen íntegramente nuestras oficinas y nuestra corporación. Conectar a los Notarios españoles con los fedatarios públicos de España en el extranjero, con nuestros Agentes Diplomáticos y Consulares imagino que tendrá un alto coste que habría que plantearse como afrontar más allá de nuestro sistema arancelario que ya ha encajado enormes avances tecnológicos para el Notariado español que han beneficiado al sistema de seguridad jurídica preventiva (del que los Notarios somos parte fundamental e indispensable) y a la sociedad en general. Esa conexión con Consulados y Embajadas sería un enorme paso adelante para la fe pública.

 

 

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario