“Vengo a hacer testamento y a nombrar tutor a mi hijo incapaz del que ya soy tutora actualmente”

“¿Y cómo es que el Juez no optó por rehabilitar la patria potestad de usted y del padre del chico?” – le digo a la Señora.

“Pues porque el padre nunca se ha preocupado de él, ni siendo menor de edad, ni ahora que es mayor. Por eso pienso que quiso nombrarme a mi tutora y no hacer eso que usted dice de la rehabilitación“.

Efectivamente, hay que hacer algo por si la Señora se muere (y no estaba nada bien de salud) o para el caso de que pueda quedar incapacitada o fallecer antes que su hijo. El tutor tiene que nombrar otro tutor, pensé, es decir, la madre tiene que nombrar ex Artículo 223 del Código Civil otro tutor de su hijo por si se dieran esas situaciones. Probablemente fue un fallo designarla a ella, pues su salud flojeaba cuando el proceso de incapacitación estaba en curso y dado que había dos hermanos a quienes se hubiera podido recurrir para el cargo.

Visto el caso, modificamos lo que se había preparado y decidimos hacer lo siguiente:

1.= Mantenga usted en su testamento el nombramiento de administrador específico (pero ex Artículo 227, no ex Artículo 164 que estamos en sede de tutela y el hijo es mayor de edad)

“Segunda.- Nombra, al amparo del artículo 227 del Código Civil, administradores solidarios de los bienes que su citado hijo Don xxxx, pueda adquirir por herencia de la testadora en situación de incapacitación judicial, a sus citados hijos Don xxx, mayor de edad, soltero, vecino xxxx y titular del Documento Nacional de Identidad y Número de Identificación Fiscal xxxx y Doña xxxx, mayor de edad, soltera, vecina de y titular del Documento Nacional de Identidad y Número de Identificación Fiscal xxxx, a quienes confiere las más amplias facultades para la administración y disposición de dichos bienes sin más límites que los requeridos para la tutela en la legislación aplicable a la misma. En defecto, por ausencia o incapacidad, renuncia o remoción, de alguno de los citados administradores, dicha administración se ejercerá por el otro. El nombramiento de sus hijos como administradores específicos decaerá caso de ser nombrados como tutores de su hermano incapaz“. 

Artículo 227 del Código Civil: El que disponga de bienes a título gratuito en favor de un menor o incapacitado, podrá establecer las reglas de administración de los mismos y designar la persona o personas que hayan de ejercitarla. Las funciones no conferidas al administrador corresponden al tutor. 

No corresponde en este caso efectuar por el Notario autorizante comunicación de oficio al Registro Civil de ese nombramiento, para su indicación en la inscripción de nacimiento del interesado como exige el Artículo 223 del Código Civil para los supuestos que regula. Yo si tengo costumbre de hacer la comunicación en el supuesto del Artículo 164 del Código Civil (y ya sé que es discutible) pero en el caso del 164 es un progenitor quien excluye bienes de la administración del otro progenitor y en el del 227 puede ser cualquiera quien lo haga, hasta la madre tutora del incapacitado judicialmente para el supuesto de que fallecida la madre pudiera ser tutor alguien que no fuera uno de los dos hermanos del incapacitado como en el caso que nos ocupa hoy. Difícil, pero no absolutamente imposible.

2.= Vamos a dejar también el nombramiento de tutor en el testamento pero haciendo algunos pequeños matices

“Tercera.- Para los casos de renuncia o remoción de la tutela o fallecimiento o incapacitación judicial de la testadora, su citado hijo Don xxxx (del que ya es tutora), continúe incapacitado judicialmente, nombra con arreglo a lo dispuesto en el artículo 223 del Código Civil tutores solidarios de su persona y bienes a sus citados hijos (hermanos del incapacitado) Don xxx, mayor de edad, soltero, vecino xxxx y titular del Documento Nacional de Identidad y Número de Identificación Fiscal xxxx y Doña xxxx, mayor de edad, soltera, vecina de y titular del Documento Nacional de Identidad y Número de Identificación Fiscal xxxx. En defecto, por ausencia o incapacidad, renuncia o remoción, de alguno de los citados tutores, dicha tutela se ejercerá por el otro. A los efectos del artículo 223 del Código Civil manifiesta la testadora que su citado hijo Don xxxx, nacido en xxxx el día xxxx, se halla inscrito en el Registro Civil de xxxx”.

Imagino que cuando llegue mi oficio al Registro Civil no habrá confusión pues les constará que la tutela ya está constituida y que la tutora es la madre. Supongo que entenderán que la madre está nombrando un suplente para el caso de que ella no pudiera ejercer el cargo. No es usual hacerlo y por eso subrayé algunos términos de la redacción. El oficio al Registro Civil que se envía desde la notaría permitirá, con la madre viva o si fallece, conocer el nombramiento de nuevo tutor para el caso de que fuera necesario proceder a nombrar otro (a salvo lo que diga el padre quien también podría hacerlo).

3.= Dado que usted está enferma haga usted un poder preventivo para caso de incapacidad

Y aceptando mi consejo, lo hizo.

4.= Por último, ¿dado que el padre ha tenido siempre abandonado a su hijo, podríamos plantearnos desheredarle?

“Cuarta.- Respecto de los bienes, derechos, acciones y obligaciones, presentes y futuros, propios de su citado hijo Don xxxx, a salvo los derechos de sus legitimarios, instituye herederos, conforme al Artículo 776 del Código Civil, a sus citados hermanos Don xxxx y Doña xxxx, a quienes sustituye vulgarmente, para los casos de premoriencia, conmoriencia o incapacidad sucesoria, por sus respectivos descendientes, entendiéndose la presente cláusula como un testamento hecho por la compareciente en nombre de su hijo sobre la base del citado precepto y por razón de su incapacidad“.

Aquí me surgió el gran dilema y puesto que la Señora no había planteado este último punto, no lo sugerí y quedó pendiente de mi estudio.

¿Puede el padre que recurre a la sustitución ejemplar para su hijo incapacitado judicialmente desheredar a los legitimarios del hijo?

Sí soy sincero, nunca se me había ocurrido pensar en esta opción. Tampoco recuerdo haberla estudiado y no se me había dado el caso de un incapacitado judicialmente con legitimarios a quien fuera posible desheredar. Así que, una vez más, comenté el caso con Sergio Mocholí quien me dijo:

“Entiendo que la madre podría desheredar al padre por el Artículo 776 del Código Civil en los mismos casos en que podría hacerlo el hijo si fuera capaz (sin perjuicio de que pudiera entrar en colisión con la sustitución ejemplar que también hubiera ordenado el padre). Por tanto, podría desheredarlo por abandono del hijo, pero hay que tener en cuenta que la nueva redacción del Artículo 756 es ahora más restrictiva y exige sentencia firme o privación de la patria potestad. Lo explica muy bien Mariño Pardo aquí”.

Estábamos de acuerdo. Parece que en principio (no sé si había sentencia, ya no había patria potestad y no sé si le fue privada o no al padre en su momento) podíamos cargarnos al padre y desheredarle, pero como ocurre en muchas ocasiones, y aunque la gente no lo entienda, no es posible tomar una decisión al momento. Una decisión que sería trascendente y que, si resultara errónea, podría ser fuente de problemas en el futuro cuando nosotros los Notarios lo que tenemos es que proporcionar seguridad jurídica. Además si queríamos ir por esa vía era necesario que la testadora diera la pista (yo pienso que no debo animar a nadie a desheredar) y que luego me diera tiempo para encajar la redacción o que retrasáramos la firma a otro día.

Esta Señora se fue de la notaría con sus dos documentos. Uno, fue el testamento que vino a firmar, el otro no lo tenía previsto pero tras mis explicaciones y dado su delicado estado lo firmó. Estuvo sobre tres cuartos de hora en mi despacho, se fue pasadas las tres de la tarde. Quería dejar estos temas resueltos a toda costa y no tener que volver otro día.

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario