Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.

 

Ya que alguien se toma la molestia de otorgar un poder preventivo no está de más prever que sus apoderados puedan renunciar, quedar incapacitados o fallecer.

Este reciente caso que he tenido se lleva la palma en complicación o rizo del rizo.

Vean:

“Aunque al hacerlo incidan en la figura jurídica de la autocontratación, doble o múltiple representación y/o exista conflicto de intereses, MANCOMUNADAMENTE:

1. DOÑA A y DON B,
2. O uno de ellos dos y cualquiera de los otros dos hermanos y apoderados DOÑA C o DON D,
3. O, caso de fallecimiento o de incapacitación judicialmente declarada o de renuncia de DOÑA A Y DON B, los otros dos hermanos y apoderados DOÑA C y DON D,
4. O, caso de fallecimiento o de incapacitación judicialmente declarada o de renuncia de DOÑA A, DON B y de DOÑA C O DON D, el otro (individualmente y no mancomunadamente) de estos dos, ejercitar las siguientes facultades,”

No tan super, pero más preventivo de lo usual serían estos otros:

“MANCOMUNADAMENTE (o SOLIDARIAMENTE cualquiera de los tres pero SOLO en caso de fallecimiento, de incapacitación judicialmente declarada o de renuncia de los otros dos apoderados)”

“MANCOMUNADAMENTE (o los dos que queden o el único que quede en caso de fallecimiento, de incapacitación judicialmente declarada o de renuncia de los otros o del otro)”.       

A propósito del uso de esta última variante he pensado, ¿y podríamos prever la incapacidad de hecho del apoderado con un sistema similar al del propio poderdante?

Se trataría de adaptar el sistema del que hablaba aquí un compañero respecto del poderdante: ¿Podría exigirse certificación médica que acredite la incapacidad para que el poder se utilice como preventivo para caso de incapacidad?. “Yo en la mayoría de los casos recomiendo al poderdante que haga constar en el poder que su utilización como poder preventivo, es decir, una vez haya perdido la capacidad, se haga mediante acta notarial que acredite su actual estado, en la que se incorpore el certificado médico y cualquier otro medio de prueba como podrían ser unos testigos. Al iniciar el acta comunicas también al Ministerio Fiscal a los efectos del artículo 230 Cc. Creo que el acta se podría hacer aún en el caso de que no se prevea en el poder inicial, bastando un requerimiento de persona con interés legítimo. Yo haría el acta en la que incorporaría la certificación médica como mínimo, y en la que se acreditara la notoriedad de la incapacidad sobrevenida y que, por tanto, el poder vale ya como preventivo. Dicha acta la acompañaría a la escritura de poder, y haría el juicio de suficiencia en base a ellas. No obstante, en rigor, al ser un poder general con cláusula de subsistencia de efectos a pesar de la incapacidad del poderdante, no es necesario en mi opinión acreditar nada con un certificado médico, puesto que el poder está vigente, siendo capaz el poderdante o no siéndolo (a diferencia de lo que ocurre en un poder puramente preventivo, en el que solo entraría en vigor en caso de incapacidad del poderdante). Particularmente, en un poder general y/o preventivo, excluyo la facultad de hacer donaciones, salvo que me lo pidan expresamente. Si alguien quiere donar que lo haga él mismo o mediante poder especial y si ya no tiene capacidad suficiente la donación no será posible. El poderdante, mientras que esté bien, es el que ha de decidir y saber en quien deposita su confianza“. 

Pues no me parece descabellado, aunque puede resultar algo complejo en el futuro … habrá que meditarlo.

 

Una posible fórmula …

 

“En caso de incapacidad de hecho del apoderado afectado por una discapacidad física o sensorial igual o superior al sesenta y cinco por ciento o psíquica igual o superior al treinta y tres por ciento o de que el apoderado carezca de capacidad psíquica para la realización por sí mismo de los asuntos a los que se refiere el presente poder, circunstancias que se acreditarán con el correspondiente certificado médico oficial por el poderdante o por los demás apoderados conforme a su régimen de actuación directa o supletoriamente establecido por el poderdante, los demás podrán ejercitar las siguientes facultades ….”.

 

¿Y si para la situación de incapacidad (o de modificación de la capacidad) cambiamos la forma de funcionamiento de los apoderados?

 

Es decir, si mi capacidad no está modificada mis hijos son apoderados solidarios, pero si sufro una modificación de mi capacidad, quiero que firmen todos.

Pues, está muy bien pensado, pero ¿quién controla la modificación y determina cómo se ha de actuar?

 

Pues al hilo de esta cuestión y de este post (y una vez mas) consulto al gran Carlos Marín

 

Esto es lo que me dice:

• Certificado médico: es un error grave relacionar la discapacidad con una enfermedad o considerar que los médicos tienen un conocimiento especial para detectar si una persona comprende o no sus actos jurídicos. En este aspecto –y en otros-, “yerra, en mi opinión, la resolución de la Dirección General de 4 de noviembre de 2022 …. “. La ley no dice nada de eso, habla de “informe pericial”, no de un documento médico. La pericia, en estos asuntos, la tienen los servicios sociales, las asociaciones dedicadas a la discapacidad, etc. Asociar la discapacidad con una enfermedad es justo lo que la Convención y hoy el Código Civil quieren evitar. Además, el precepto –art. 257CC- dice “si fuera preciso” y, desde luego, deberíamos organizar las cosas de modo que no sea preciso, porque el derecho de las personas con discapacidad es ejercer su capacidad jurídica en igualdad de condiciones que las demás, y a los demás nadie les pide certificados a capricho.
• Modo de actuar de los apoderados: por supuesto, puede haber distintos sistemas, solidarios y mancomunados, según las personas y te diría que también según el negocio o tipo de negocio de que se trate. Y claro está que también puede hacerse la distinción en función de que la persona con discapacidad pueda o no ejercer por sí misma un control sobre las actuaciones de sus apoderados. Esto es, poniendo más cautelas para cuando ella no esté en condiciones de hacerlo.
• Acreditación de la incapacidad para actuar de modo sobrevenido: En cuanto a cómo acreditar el inicio de esa discapacidad operativa, y, teniendo en cuenta además el respeto que se les debe a las personas con discapacidad, debe ser consecuencia de sus actos y no un temor a que no pueda valerse por sí. Una solución es que se entenderá que las personas de apoyo pueden actuar de modo representativo cuando dos funcionarios, los que sean, le hayan denegado una actuación propia por razón de su discapacidad, a cuyo efecto, podrá solicitar el oportuno justificante.

 

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario