Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.

 

 

 

ATENCIÓN (GIRO DE 180º QUE DEJA ESTA ENTRADA PENDIENTE DE UN CAMBIO RADICAL): NOTA 4/2021, DEL DEPARTAMENTO DE GESTIÓN TRIBUTARIA, SOBRE LA CONMUTACIÓN DE LA LEGÍTIMA DE USUFRUCTO DEL CÓNYUGE VIUDO POR OTROS BIENES.

 

 

“Mi padre falleció hace cuatro años y todavía no hemos hecho la adjudicación de su herencia puesto que un abogado así nos lo aconsejó al estimar que con la herencia indivisa, la viuda (mi madre) estaría más protegida que si se hiciera la escritura. Sin embargo, después de haber leído su post sobre “Existe un plazo para repartir la herencia” tengo dudas de que esto sea realmente así. En su testamento, nuestro padre le deja a nuestra madre, a su elección, el usufructo vitalicio y universal de todos los bienes o el tercio de libre disposición en pleno dominio y dice que si alguno de los herederos no acepta el usufructo universal quedaría reducida su parte a la legítima estricta y mejorados los demás hermanos y que en caso de no aceptar ninguno, nuestra madre percibiría su legítima y el tercio libre de la herencia y nosotros la legítima y la mejora. Somos cinco hermanos y tres de nosotros y nuestra madre estamos de acuerdo en hacer la adjudicación, pero dos insisten en que no la hagamos por la razón apuntada por el abogado, es decir, por razón del mayor grado de protección del viudo estando la herencia indivisa. Le agradecería que nos diese su consejo como profesional”.

¿Está la viuda (o el viudo) más protegida con la herencia indivisa?

¿Protegida de qué? sería la primera cuestión a plantearse. ¿De sus propios hijos?, ¿de sus hijos políticos?, ¿de las enfermedades o de la vejez?, ¿de sus posibles acreedores? ¿De quién pretende ese abogado proteger a esta viuda?

Vaya por delante que yo también utilizo esa expresión de proteger al viudo, aunque también otras bien distintas como son la de “tener la sartén por el mango” o la de “cortar el bacalao”. Proteger más o menos puede suponer dar al viudo una posición de control sobre el patrimonio familiar (especialmente si hay gananciales) mientras que viva.

Lo primero que debemos hacer si queremos proteger a nuestro viudo o viuda, es hacer un testamento que le proteja, un testamento que le deje en la mejor posición posible frente a los demás a quienes queramos (o debamos, como ocurre con los hijos) favorecer con nuestra herencia. Para proteger, habrá que valorar cual es el interés protegido y ese interés puede residir en asegurar a nuestro viudo una vivienda mientras viva o un dinero suficiente para mantener su estilo de vida o sus necesidades básicas o su residencia vacacional o un vehículo para sus desplazamientos o viajes; por supuesto, habrá que valorar la edad del viudo, la de los hijos y la dependencia o independencia de estos, así como posibles situaciones de discapacidad o incapacidad. Para proteger al viudo, también tendremos que saber que patrimonio tiene el propio viudo y que patrimonio deja el difunto, así como su composición privativa y/o ganancial, si fuera el caso. La protección empieza con el testamento adecuado al interés que queremos proteger.

Estos son los testamentos usuales en el caso de los casados con hijos en cuanto a lo que se refiere al viudo:

1.= Testamento socini o “del uno para el otro” es el que atribuye al viudo derecho al usufructo universal y vitalicio de la herencia del difunto cónyuge (testamento habitual). No hay que confundir la cautela socini con el 820.3. La “cautela socini”  se establece para el caso de que algún heredero no respete el legado de usufructo universal a la esposa y no se vulnera por el juicio divisorio como ha reconocido una reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid. La cautela socini podría decirse que da lugar a un legado alternativo y de carácter condicional.

“Si alguno de sus herederos pidiese su legitima, perderá la parte alícuota que le corresponda en los tercios de libre disposición y mejora, acreciendo esa parte a los demás que se hallasen conformes; y si todos la pidieren, lega para este caso a su espos@ el tercio de libre disposición en pleno dominio, además de su cuota legitimaria”.     

La reducción a la legítima estricta consecuencia de la cautela socini no constituye una intención de “desheredar” al que proteste, o no se conforme, es decir, al que no respete la parte del viudo, como algunos creen cuando se lo explicas.

Dicho con un tenor menos técnico la cláusula socini vendría a decirnos esto:

“Sus herederos podrán pedir su legítima y no conformarse con el usufructo de su madre en cuyo caso el que la pidiere solo recibirá la legítima estricta y el resto de su parte en la herencia se le dará a sus hermanos conformes con el usufructo de su madre, pero si ninguno estuviera conforme con el usufructo universal y vitalicio de la madre, los hijos se repartirán dos tercios de la herencia (legítima y mejora) y la madre tendrá su legítima y el tercio libre de la herencia”.

Es decir, que el que no quiera respetar el usufructo, recibe menos. Esta cautela, cuya admisibilidad podría apoyarse en el art. 820.3º CCi contempla un supuesto semejante al de ese artículo que dice que: “Si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podía disponer libremente el testador”. Mientras que en el caso del art. 820.3 caben diferentes opciones, en el de la socini solo cabe hacer lo que ha previsto el testador al establecerla.

¿Y por qué no iban a respetarlo? Siempre digo lo mismo cuando explico una socini, pues por malas relaciones, por tratarse de un viudo joven que nos “impedirá” disfrutar durante largos años de la herencia de nuestro padre o madre o por ser un patrimonio cuantioso que prefiramos heredar libre y sin las ataduras de un usufructo. No se me ocurren más razones.

Es una cláusula que se usa a diario en las notarías lo que no la exime de una complejidad que la suele dejar reducida en la representación mental de la gente o una suerte de desheredación cuando nada tiene que ver con esta institución sucesoria.

2.= Testamento con legado de legítima (que es de un tercio de la herencia en usufructo) y atribución al viudo del tercio libre (o solo del tercio libre con el que se le paga la legítima) que sería el testamento con lo máximo.

3.= Testamento con legado electivo que permite al viudo optar por el usufructo universal y vitalicio o la legítima más el tercio de libre disposición (o solo el tercio), que es el que hizo el padre del consultante y es una conjunción de los dos anteriores.

4.= Y testamento en el que solo se deja al viudo su legítima, que es el menos usual (testamento con lo mínimo).

 

Legado electivo

Una cláusula muy completa sería esta:

“Lega a su citado cónyuge, a su elección: el usufructo universal y vitalicio de su herencia, relevándole de la obligación de prestar fianza y hacer inventario o el tercio de libre disposición en pleno dominio, además de su cuota legal usufructuaria. Si falleciera el legatario sin haber aceptado la herencia y efectuada la elección correspondiente, se entenderá legado el usufructo vitalicio. Si alguno de sus descendientes legitimarios no estuviese conforme con el usufructo legado, quedará reducida su participación a su legítima estricta, acreciendo su parte en los tercios de mejora y libre disposición a los que sí estuvieren conformes. Las disposiciones sucesorias ordenadas en este testamento a favor del cónyuge se entenderán revocadas en los casos de nulidad, divorcio o separación legal posteriores al otorgamiento, así como en el supuesto de que estuviese pendiente una demanda de nulidad, separación o divorcio, salvo que haya habido reconciliación notificada al Juzgado o formalizada en escritura pública”.

En este caso (que es el tercero de los citados) el difunto deja un testamento “del uno para el otro”, un testamento “socini”, pero con un legado electivo, es decir, con un legado de elección en favor del viudo. Es el testamento usual de aquellos que pretenden dejar a su viudo lo más que sea posible dejarle. Esa mayor cantidad (o parte) posible de la herencia, dependerá de la edad del viudo al tiempo de la muerte de su cónyuge.

Podría pensarse que la diferencia entre una y otra opción, estriba en percibir los bienes en pleno dominio y en usufructo o solamente en usufructo y así es, pero la razón de fondo de la elección, a mi modo de ver, se encuentra en que el usufructo representa un porcentaje del valor de la herencia que es mayor cuanto más joven sea el viudo.

Lo explico mejor con un ejemplo: un viudo de 50 años que tiene derecho al usufructo universal de la herencia de su esposa que tenga 100.000 Euros de valor, tendrá derecho a 39.000 Euros, pero si el legado es electivo y si opta por la legítima y el tercio libre, tendrá derecho a 46.333,33 Euros. Si el viudo tiene 75 años de edad, esos mismos valores serán, respectivamente, de 14.000 Euros y 38.000 Euros.

Teniendo en cuenta el mayor o el menor valor (si el viudo lo prefiriese) resultante, el viudo tomará su decisión, ejercerá su derecho de elección y se le adjudicará su legítima y el tercio libre o el usufructo universal, conforme a su valor y a lo que en un momento les diré. Como puede verse cuantos más años tenga el viudo, menos vale el usufructo, resultándole más “rentable” o “beneficioso” percibir su legítima y el tercio libre.

La regla de cálculo del valor del usufructo es esta:

Art. 49. Usufructos

Para la valoración de los derechos de usufructo y nuda propiedad se aplicarán las reglas siguientes:

a) El valor del usufructo temporal se reputará proporcional al valor total de los bienes sobre que recaiga, en razón de un 2 por 100 por cada período de un año, sin exceder del 70 por 100. No se computarán las fracciones de tiempo inferiores al año, si bien el usufructo por tiempo inferior a un año se computará en el 2 por 100 del valor de los bienes.

b) En los usufructos vitalicios se estimará que el valor es igual al 70 por 100 del valor total de los bienes cuando el usufructuario cuente menos de veinte años, minorándose el porcentaje en la proporción de un 1 por 100 por cada año más, con el límite mínimo del 10 por 100.

c) El valor de la nuda propiedad se computará por la diferencia entre el valor del usufructo y el valor total de los bienes. En los usufructos vitalicios que, a su vez, sean temporales, la nuda propiedad se valorará aplicando, de las reglas anteriores, aquella que le atribuya menor valor.

d) Cuando el usufructo se hubiese constituido a favor de una persona jurídica, para determinar el valor de la nuda propiedad atribuida a una persona física, se aplicarán las reglas de la letra a) sin que, en ningún caso, pueda computarse para el usufructo un valor superior al 60 por 100 del total atribuido a los bienes. Este mismo porcentaje se tendrá en cuenta cuando la duración del usufructo sea indeterminada.

Ese porcentaje, ese valor económico porcentual, supone que el viudo de nuestro ejemplo, puede percibir el porcentaje correspondiente sobre todos y cada uno de los bienes de la herencia o no. Es perfectamente posible, con el acuerdo de todos los interesados en la herencia, efectuar las adjudicaciones al viudo de la forma que más les convenga y, por tanto, dándole el usufructo, la nuda propiedad o el pleno dominio, en proindivisión o sin ella, de los bienes de la herencia que sean suficientes para cubrir y respetar el valor que le corresponda percibir. Es lo que se llama la conmutación del usufructo. Los hijos pueden proteger el interés del viudo (de la madre viuda en el caso del consultante) adjudicándole aquello con lo que ella se encuentre más protegida (la vivienda habitual si no es suya en todo o parte o el dinero del causante, por ejemplo).

 

Un par de fórmulas de elección en la escritura de herencia

En ambos casos los que eligen son los herederos. En una caso la herencia prescribió sin liquidación. En otro estaba prescrita pero sí fue liquidada y la elección resultaba de la liquidación que fue efectuada.

II.-ÚLTIMA VOLUNTAD. Que DON *, otorgó su último testamento ante Don *, Notario que fue de *, el día *, con el número * de protocolo, en el cual a los efectos que ahora interesan, legó a su citada esposa el tercio de libre disposición de sus bienes en pleno dominio, facultándola para que, a su elección, pudiera sustituir este legado por el del usufructo universal de la herencia, libre de fianza e inventario, y de optar por este, quedando facultada para tomar posesión del mismo por sí, sin trámite alguno, e instituyó herederos por partes iguales a sus dos citados hijos *, sustituyéndoles vulgarmente en caso de premoriencia o incapacidad por sus respectivos descendientes.

Doña *, según interviene, opta por el legado del usufructo universal, efectuado por su esposo en su favor.

 

II.- ÚLTIMA VOLUNTAD. Que DOÑA * (fallecida el día * de 2012), otorgó su último testamento ante Don *, Notario que fue de *, el día *, con el número * de protocolo, en el cual, a los efectos que ahora interesan, legó a su citado esposo el tercio de libre disposición de sus bienes en pleno dominio, facultándole para que, a su elección pudiera sustituir dicho legado por el usufructo universal de la herencia, libre de fianza e inventario, e instituyó sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria que pudiera corresponder a su esposo, herederos por partes iguales, a sus cuatro citados hijos *, a quienes sustituyó vulgarmente para los casos de premoriencia o incapacidad por sus respectivos descendientes.

Y que DON *, otorgó su último testamento bajo mi fe, el día *, con el número * de protocolo, en el cual, a los efectos que ahora interesan, legó a su citado hijo Don *, lo que por legítima estricta le correspondiera, y en el remanente, instituyó herederos a sus tres citados hijos *, a quienes sustituyó vulgarmente por sus respectivos descendientes.

Los comparecientes efectuaron la liquidación de las herencias de sus padres, que luego se cita, optando por el usufructo universal en favor del padre sobre la herencia de la madre, confirmando mediante la presente dicha elección y siendo por tanto ineficaz por premoriencia el legado de usufructo.

 

Aconsejo la lectura de estos interesantes artículos antes de decidir sobre la conmutación:

El TS interpreta el principio de tributación de acuerdo con el título sucesorio del artículo 27.1 de la LISD.

El TS se pronuncia sobre la fiscalidad de la conmutación del usufructo en el ISD (por cierto, se enlaza en este artículo a un viejo recopilatorio mío de la oposición sobre el asunto de la conmutación y la partición).

TSJ DE CATALUÑA. SENTENCIA DE 19/7/2018, ROJ 6252/2018. Sucesiones. Conmutación de usufructo viudal en herencia testada en Cataluña: es permuta en TPO.

Mucho me temo que habrá que llevar mucho cuidado con este asunto, especialmente en las sucesiones intestadas, y seguir el consejo de los amigos de Tottributs estableciendo en los testamentos, de manera expresa, la posibilidad de conmutar un legado de usufructo por bienes en pleno dominio.

ATENCIÓN: Yo creo que se acabó lo que se daba: NOTA 4/2021, DEL DEPARTAMENTO DE GESTIÓN TRIBUTARIA, SOBRE LA CONMUTACIÓN DE LA LEGÍTIMA DE USUFRUCTO DEL CÓNYUGE VIUDO POR OTROS BIENES. Dos cosas importantes: aun con usufructo universal podemos conmutar un tercio (la legítima). También hay quien piensa que se podría renunciar a dos tercios de la atribución manteniendo la legítima lo que daría bastante juego a estas herencias. En fin, trabajar de este modo genera una gigantesca inseguridad (y no solo me refiero a la jurídica). Menudos desaguisados deben ocasionar los que no estudian (que suelen ser los máximos expertos en enmarañar sus fallos …).

 

El artículo 820.3

El artículo 820.3 del Código Civil, establece que:

“Si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podía disponer libremente el testador”

Cuando queremos establecer un usufructo universal en nuestro testamento en favor de nuestro viudo, ese usufructo grava los derechos de los legitimarios que no pueden disfrutar libremente de la herencia de su padre o madre, hasta que muere la madre o el padre, respectivamente, y siendo así es obligatorio dar a los hijos la opción de decidir si quieren más de lo que les corresponde pero con el usufructo o lo que la ley estrictamente señala pero sin el gravamen que representa el usufructo, más allá de la legítima del viudo.

Siendo varios los legitimarios (ya que siendo uno no se plantea este problema) si no hay unanimidad entre ellos puede solucionarse el problema de varias formas: dando preferencia a la voluntad del testador (aunque esto podría chocar con el art. 813.2 del Cci); dando cumplimiento estricto al 820.3 (es decir entregando al legatario la parte de la herencia de que libremente pudo disponer el testador); recurriendo al juez; o aplicando analógicamente las normas de conmutación del usufructo. Sería posible también sostener que la acción del 820.3 es de ejercicio individual y que ello se debe a que la legítima tiene carácter individual, aunque frente a esta tesis cabe sostener que es necesaria la unanimidad y que el ejercicio individual solo es posible si el testador lo dispusiera de este modo.

Si un legado de usufructo universal a favor del viudo, los herederos optan por entregar la parte de la herencia de que libremente podía disponer el testador, ¿se ha de entregar al viudo el tercio libre solamente o este tercio y el usufructo del tercio de mejora? En caso de usufructo universal a favor del viudo los legitimarios tienen la opción del 820.3, pero cuando la parte de libre disposición se deje a un tercero los legitimarios cumplirán con entregar al viudo el usufructo que por legítima le corresponda (cuidado cuando los legitimarios que no sean descendientes sino ascendientes o cuando no haya legitimarios).

 

Y, ¿si se tratase de un causante que muere sin testamento?

El viudo en la intestada, concurriendo con hijos o descendientes, tiene derecho al usufructo del tercio destinado a mejora. Recibe solamente su legítima lo que convierte a su interés en más necesitado de protección que el del viudo que recibe una atribución superior vía testamentaria. La problemática objeto del post en este supuesto es la misma, pero teniendo el viudo solo su legítima (que también podría ser su única atribución testamentaria), parece que su necesidad de protección es superior y, por tanto, reproducibles los mismos argumentos (y conclusión) expuestos en este post.

 

Conclusión

Si usted, estimado consultante, fuera un cliente que acude a mi notaría con este caso, le haría unas cuantas preguntas (como se las hubiera hecho a su padre al hacer su testamento). Le preguntaría qué edad tiene su madre, como está de salud, como son las relaciones familiares, qué patrimonio dejó su padre, si estaban casados en gananciales, qué valoración quieren darle, si tienen intención de vender algo y algunas cosas más que me permitirían aconsejarles liquidar impuesto y no adjudicar herencia o liquidarlo y adjudicar y adjudicar en usufructo o hacerlo de cualquier otra forma si los cinco hermanos estuvieran de acuerdo en hacerlo de este modo y conmutasen de común acuerdo con la madre su derecho de usufructo.

La indivisión como mera fórmula de protección del interés del viudo, no me convence en absoluto. Lamento no poderle decir algo más concreto, pues para ello tendría que tener en cuenta circunstancias de imposible valoración mediante este formato.

 

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario