Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.

 

 

Hace pocos días me sorprendió la noticia de que el año pasado en Vizcaya había habido mas divorcios que bodas. Creo que actualmente dos de cada tres bodas (quizá un poco menos) terminan en divorcio y muy pocas en separación judicial. Supongo que los separados judicialmente que hay son en su inmensa mayoría matrimonios veteranos (para el que no lo sepa, los separados siguen casados) o que no quieren divorciarse por convicciones religiosas (aunque solo las tenga uno de ellos) o simplemente que prefieren mantenerse atados y no caer en la tentación de volverse a casar. Algunas parejas se quedan por un tiempo a veces prudencial (las típicas separaciones temporales asociadas al “nos estamos dando un tiempo”) en situación de separación de hecho pero otras muchas alargan ese tiempo de manera excesiva, dejando al matrimonio en el limbo de la separación de hecho que está (casi científicamente) demostrado que no produce mas que inconvenientes. Si no me creen, pregunten a su abogado de separación matrimonial o a su Notario y les sacarán de dudas. En la inmensa mayoría de los casos no hay una especial razón que impida a las parejas de hecho dar el paso hacia el divorcio.

Vamos a ver si convencemos a algunos de esos amantes de lo fáctico y que den el paso a … la libertad explicándoles algunos de los inconvenientes que la separación de hecho suele generar.

 

Inconvenientes en la herencia de los padres

 

Y, por lo tanto, inconvenientes para los hermanos o los sobrinos o la madre o el padre del separado de hecho que tienen que contar con una señora o un señor que está al borde de abandonar la familia o que, de hecho, ya la ha abandonado (incluso, a veces, hace un montón de años).

Vean este caso: Uno de los hijos del causante fallece intestado sin aceptar ni repudiar la herencia de su padre. Este hijo estaba separado de hecho de su esposa desde hacía mucho tiempo. La viuda del hijo fallecido intestado sin aceptar ni repudiar la herencia de su padre, ¿ha de concurrir a la herencia del suegro si el hijo y la nuera estaban separados de hecho?

Según la última doctrina de la DGSJyFP la viuda del hijo sí ha de concurrir a la herencia del suegro, aunque no sería necesario si la viuda en la declaración de herederos confirma que estaban separados de hecho (o sin que lo confirme, si la separación de hecho consta fehacientemente de algún modo). Así resulta de dos artículos fundamentales del Código Civil en esta materia:

Artículo 834: El cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste legalmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora.

Artículo 945: No tendrá lugar el llamamiento a que se refiere el artículo anterior si el cónyuge estuviere separado legalmente o de hecho.

El Artículo 834 es el aplicable en este caso (se refiere a la posible legítima del viudo si no estuviera separado de hecho). El Artículo 945 no se aplicaría porque la viuda no hereda abintestato puesto que hay hijos del causante que constituyen un orden preferente en la intestada.

Así que en el acta de declaración de herederos tiene que acreditarse la separación de hecho, con documento fehaciente que no existirá en el 99% de los casos o compareciendo la viuda para reconocer que estaba separada de hecho y que, por tanto, no tiene derecho a la legítima. Caso contrario, habría que otorgársela (la legítima) por no acreditarse la separación de hecho, es decir, solo necesitamos a la viuda en la declaración de herederos para que reconozca que había separación de hecho. Si lo hace, queda fuera y no hereda ni al marido ni al suegro, porque lo que tiene es SOLAMENTE la legítima que se pierde si reconoce la separación de hecho, ¿o es que alguien se atrevería a cargarse la legítima de la viuda con la mera manifestación del requirente del acta de declaración de herederos y con la de los testigos o publicando edictos o recurriendo a algún otro tipo de prueba? Yo desde luego, ni de broma. No es lo mismo decir, como habitualmente se dice, que Fulano no estaba separado de hecho sin más, que decir que sí que lo estaba y cargarse a la viuda.

Otra cuestión bien distinta es la de qué papel tiene la viuda en el reparto de esa herencia. ¿Da simplemente su consentimiento? ¿o recibe su parte o la renuncia? o ¿qué se supone que puede o debe hacer? Vean esta resolución de la DGSJyFP que he analizado recientemente en la que yo fui el recurrente si quieren saber un poco mas de este tema.

 

Inconvenientes en la herencia del cónyuge que primero fallece

 

Este es un caso poco frecuente, pero que podría surgir. Al fallecido en segundo lugar (a sus herederos) el asunto ya no le importa (porque está muerto, claro) porque con una defunción del que falleció primero, todo el problema hereditario que pudiera surgir queda resuelto. Podría ocurrir que se le haya perdido la pista al que falleció en primer lugar (cosa que suele pasar) y sea complicado llegar a saber dónde se produjo su fallecimiento para obtener la necesaria defunción. Pero, ¿qué problema puede surgir cuando fallece el primero de los esposos separados de hecho?

Vean este caso: En su testamento un señor casado y con hijos deja a su esposa la legítima (el usufructo de un tercio, concretamente del llamado tercio de mejora, conforme al Artículo 834 del Código Civil) y establece que solo se la dejará si a su muerte el Código Civil exige que se la deje. Si el Código Civil ya no lo exigiera, no desea dejársela. A su muerte, treinta años después de haber hecho testamento, el viudo sigue teniendo derecho a legítima y en consecuencia ha de respetársele, pero resulta que los cónyuges estaban separados de hecho desde hace años, con lo que la viuda, que (insisto) es viuda a pesar de su separación de hecho, no tiene derecho a la legítima. Como la viuda se lleva bien con sus hijos, se acuerda que venga a reconocer que no tiene derecho a legítima y asunto solucionado. Pero, y si este señor hubiera tenido un testamento del uno para el otro, es decir, hubiera dejado a su esposa el usufructo universal de su herencia y no hubiera revocado el testamento a pesar de la separación de hecho, ¿podría entenderse que no habiendo cambiando el testamento la viuda tendría derecho a ese usufructo en todo o parte?

En tal caso, a su muerte su citada esposa (como se suele decir en los testamentos), seguiría siendo su citada esposa y en consecuencia tendría derecho a recibir, al menos, con completa seguridad, dos terceras partes de la herencia en usufructo a pesar de la separación de hecho, pero no existiendo mención a que con el usufructo se satisfagan los derechos legitimarios, ¿se quedaría esa viuda separada de hecho privada de uno de los tres tercios en usufructo o percibiría el usufructo total al no haber mención alguna al pago de su legítima con el usufructo universal? Se trata, a mi juicio, de una cuestión de interpretación de la voluntad del testador en base a la cláusula testamentaria y de una cuestión de acuerdo de voluntades entre los hijos y su madre, pero lo cierto es que yo me inclinaría por mantener en este caso la atribución de solo dos de los tercios en usufructo, al constituir la restante tercera parte la legítima del viudo que quedaría así pagada de no haber existido la separación de hecho. No existiendo legítima por la separación de hecho, no habría razón para mantener la atribución del tercio, salvo, que se me ocurra ahora, por causa de que el testador pudiendo haber cambiado el testamento tras separarse de hecho, no lo hubiera hecho manteniendo su voluntad de que su esposa recibiera la misma atribución (y el argumento no es menor puesto que la voluntad del testador es la ley suprema de la sucesión).

Y, ¿si por razón de la intangibilidad cualitativa de la legítima, no pudiéramos mantener más que el usufructo del tercio de libre disposición? Ese principio no permite que la legítima se grave si no es a favor de otro legitimario, condición que no ostentaría ya la viuda separada de hecho. Pero, ¿y la cautela socini? Los legitimarios, conforme al Artículo 820.3º del Código Civil tienen que cumplir la «manda» o entregar la parte libre de que hubiera podido disponer el testador, es decir, el tercio de libre disposición en este caso. La cautela socini se puede establecerse fuera del ámbito de los legitimarios por lo que supone una fisura en esa teórica intangibilidad. De hecho, se utiliza también para las parejas de hecho, que pueden recibir el legado del usufructo universal quedando los hijos obligados a respetarlo o a entregar la parte libre. Sobre el tema es muy interesante esta RDGRN de 27 de Febrero de 2019 y otra más reciente de 9 de Agosto de 2019. Estoy seguro de que también existen sentencias interesantes en la materia.

Reconozco que la cuestión no es sencilla de entender con lo podría intentar resumirla con una frase o idea: si está usted separado de hecho y no quiere divorciarse, al menos revise su testamento no vaya a ser que deje una bomba o una sorpresa a sus herederos.

Sobre el asunto existe esta reciente RDGSJyFP que señala que la situación de separación de hecho debe acreditarse, sin que baste con que conste en el testamento, es decir, que no basta para prescindir del cónyuge viudo en la partición con que el testador exprese en testamento que está separado de hecho del mismo. Decía algún compañero que por este tipo de cosas, por si acaso, incluye causa de desheredación por incumplimiento de los deberes conyugales. Sería cuestión de mencionar la separación de hecho “sin derecho a legítima” por incumplimiento de los deberes conyugales. Mas o menos, sería esto:

PRIMERA.- Al estar separado de hecho de su esposa determina que esta carece de cualquier derecho legitimario, conforme el artículo 834 del código Civil, que priva de los derechos legitimarios al cónyuge separado de hecho. En todo caso y a mayor abundamiento deshereda a la mencionada ** nombre del cónyuge ****z por incurrir en la causa del artículo 855 – 1^o del Código Civil, incumplir gravemente los deberes conyugales, en especial los artículos 67, y 68 del Código Civil, y sin perjuicio de que prevalece el párrafo anterior por existir efectivamente la separación de hecho.

Gracias a la compañera que la aporta.

No obstante, la cuestión es discutible y así lo pone de manifiesto el gran Carlos Marín: “No me parece mal alegar una causa, pero le veo inconvenientes. Para empezar, el testador quizá no te ha dicho que haya tal incumplimiento, y sería poner palabras en su boca; una separación puede ser de mutuo acuerdo y sin culpables, no parece adecuado presumir que en todas hay incumplimientos (y, además, ¿que tendrá que decir el otro cónyuge, en su propio testamento?). Por otro lado, tal manifestación abre la puerta al desheredado para impugnar la exclusión, como dice la ley, acreditando que no se dan los hechos y convirtiéndose en legitimario; contra legem, pero bendecido por el registro. Pero reconozco que quizá la respuesta no sea desheredar (aunque como digo he optado por ella, como mal menor). Para mí, éste no es sino un ejemplo más -y la lista sería infinita- del temor pánico que la Dirección General tiene a alterar el registro sin el consentimiento unánime de todo posible interesado. En el caso del derecho de transmisión, lo ha dicho con todas sus letras; comenzó con exigir el consentimiento de los legitimarios, pero terminó por extenderlo a “los interesados”.  Por milagro, acepta la partición unilateral del contador-partidor, pero no la del propio testador; no le gusta y ya está. Que firmen todos. Es una visión pacata del derecho; poco seria y nada profesional. Pero es lo que tenemos. Y es absurdo llenarse de razones y despreciar las reglas del juego, porque el desajuste lo paga el otorgante; no nosotros”.

 

Inconvenientes en caso de casados en gananciales o en regímenes de comunidad extranjeros (el cese de la causa de ganancialidad)

 

Hace poco me encontré con un polaco separado de hecho al que en un par de compraventas le hicimos constar (y ya anticipo que no nos ha funcionado) lo siguiente:

“2).- Y Don XXX, en nombre y representación de Don XXXX (el polaco), mayor de edad, de nacionalidad polaca, no residente en España, casado en régimen legal supletorio de su nacionalidad con Doña xxxx, xxx, con domicilio en xxxx, y titular del Pasaporte de su nacionalidad número xxx, vigente hasta el día xxx, y del N.I.E. xxx. Manifiesta el Sr. Apoderado que su representado se encuentra separado de hecho de su citada esposa desde el pasado xxxx por lo que ha cesado la causa para la atribución de carácter común a los bienes adquiridos por los esposos a partir de dicha fecha según resulta corroborado por el convenio suscrito ante Don XXX, Notario Público de xxxx, el citado día, redactado en idioma inglés, que yo el Notario entiendo a los efectos de la presente, y que se encuentra sin apostillar, cuya fotocopia me exhibe y se incorpora a los efectos que sean oportunos.

SEGUNDO.- Esto expuesto, según intervienen,

O T O R G A N:

PRIMERO.-COMPRAVENTA.

A).- Don XXX y Doña xxx, según son dueños, venden y transmiten, como cuerpo cierto, el pleno dominio de la finca objeto de la presente escritura, a Don XXX (el polaco), quien la compra y adquiere, con carácter privativo (por cese de la causa para la atribución de carácter común a la presente adquisición al existir separación de hecho entre el comprador y su esposa y al realizarse la adquisición con fondos privativos del señor comprador), con cuanto a la misma le sea anexo e inherente, en el enunciado estado de libre de cargas y arriendos, y al corriente en el pago de contribuciones, impuestos, gastos de comunidad y de cualquier otro gasto que le fuera imputable. El comprador supletoriamente solicita la inscripción con sujeción a su régimen matrimonial extranjero de no ser posible la inscripción con carácter privativo a su nombre por la razón indicada”.

La idea, como pueden ver, era intentar la inscripción del inmueble con carácter privativo recurriendo al cese de la causa de ganancialidad, pero, por una parte, me faltaba documentación y por otra, aun teniéndola, dudo que con una situación de hecho, por muy documentada que pudiera estar, se hubiera podido conseguir el efecto perseguido.

A título humorístico, la situación (lo del cese de la causa de ganancialidad) podría entenderse con esta anécdota sucedida hace pocas semanas en mi notaría: «¿Sabe usted que aun no hemos podido vender aquella finca? El caso es que mi tía compró casada en gananciales cuando ya estaba medio separada de mi tío y ahora mi tío quiere su parte y no nos ponemos de acuerdo para poder vender. Y claro, como le decía mi padre a mi tía, si cuando compraste ya no te acostabas con él, ¿por qué no se lo dijiste al Notario?«.

Destruir, hacer cesar la causa de la ganancialidad con un simple documento notarial no es sencillo por no decir directamente que resulta imposible, así que en estos casos si uno quiere eternizarse en la separación de hecho lo que debe hacer es otorgar escritura de capitulaciones matrimoniales pactando separación de bienes sin necesidad de meterse en la liquidación de gananciales si por la razón que sea no puede o no quiere hacerse.

 

Inconvenientes en la compraventa de inmuebles en los casados en gananciales

 

Cuando un casado en gananciales viene a comprar la que va a ser su nueva vivienda habitual en su situación de separación de hecho y a hipotecarla después tenemos dos problemas: excluir la ganancialidad y evitar el consentimiento del cónyuge para constituir la hipoteca sobre un inmueble que tendrá la condición de ganancial lo que sería posible por la vía del negocio jurídico complejo. Generalmente ese separado de hecho hará constar esa situación y que la vivienda será su vivienda habitual (no el domicilio familiar) con lo que el famoso artículo 1.320 del Código Civil no sería aplicable aunque el consentimiento del cónyuge en la posterior hipoteca no queda completamente eludido, aun no siendo el domicilio familiar, porque el inmueble adquirido sería presuntivamente ganancial salvo que la compraventa y la hipoteca estén configurados como un negocio complejo a través de una fórmula de este tipo: «La finalidad del préstamo es la adquisición de la vivienda que se hipoteca, invirtiéndose el dinero prestado en dicha adquisición que ha sido efectuada en la escritura de compraventa otorgada ante mi, en el día de hoy, con el número inmediatamente anterior de protocolo, constituyendo dicha compra y la presente hipoteca un negocio jurídico complejo y unitario que hace innecesario el consentimiento del cónyuge del hipotecante, a los efectos del artículo 1.320 del Código Civil, de conformidad con lo dispuesto en las resoluciones de la DGRN de 22 de mayo de 2006 (A26118-26119) y 7 de julio de 1998 (A24082-24084)».

Pero, seamos sensatos ¿quién estando separado de hecho quiere comprarse la que va ser su vivienda habitual (o cualquier otro inmueble en realidad) “a medias” con la/el que está a punto de ser su ex? Pues, nadie en su sano juicio por lo que como en el caso anterior lo sensato, si no puede uno divorciarse, será otorgar capitulaciones matrimoniales pactando el régimen de separación de bienes.

 

Testamentos de separados de hecho

 

Para terminar, volvamos al tema hereditario, ¿y qué tipo de testamento puede o debe hacer un separado de hecho?

En estos testamentos es suficiente mencionar la separación de hecho pero yo tengo por costumbre decir además que “no deja nada a su citado esposo por hallarse separado de hecho desde el año ***”. Esta clase de manifestaciones en cuanto a la separación de hecho las hago en muchas otras escrituras para constituir un principio de prueba de esa situación fáctica que como se ha visto pueden servir en algunos momentos algo críticos.

A veces el separado de hecho puede necesitar alguna solución extraordinaria. Este caso fue muy especial al tratarse de una separación de hecho en la que los esposos vivían bajo el mismo techo por lo que en evitación de futuros problemas se dijo esto en el testamento: “M A N I F I E S T A: c) Que se encuentra casada en primeras y únicas nupcias con Don xxx, de cuyo matrimonio tiene dos hijos llamados xxxx, los cuales son sus únicos hijos. d) Que se encuentra separada de hecho de su citado esposo desde hace más de xxx años aunque por razones económicas y de otra índole se ve obligada a vivir en el mismo domicilio que su citado esposo. e) ***. Y dicho lo anterior, formaliza su testamento con sujeción a las siguientes, C L Á U S U L A S: Primera.- Deshereda a su citado esposo por haber incumplido grave y reiteradamente los deberes conyugales con arreglo al Artículo 855.1º del Código Civil, desheredación que efectúa para el caso de que su situación de separación de hecho, por sus especiales características, no fuera suficiente para privarle de sus derechos legitimarios”.

 

Conclusión

Estoy seguro de que se me olvidan situaciones complejas ocasionadas por causa de una separación de hecho, pero ya ven que todo son inconvenientes y problemas, ¿verdad?

Siendo así sepárense judicialmente, divórciense, hagan capitulaciones, cambien el testamento, liquiden los gananciales o hagan lo que tengan que hacer pero a través de un buen Abogado de familia o un buen Notario.

 

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario