Este post es el resultado de la fusión de otros 3 posts sobre el mismo tema. Me ha parecido que, siguiendo la filosofía esférica de mi blog, para reeditarlos y aunque la historia que cuenta es en realidad la de tres historias distintas sobre el mismo tema que estaban mejor juntos que por separado. Probablemente ahora todo se entenderá mucho mejor. Sobre la materia de las cláusulas suelo tengo también escrito este otro largo post en mi blog.

Primera escritura

A raíz de lo que hoy os cuento, me he preguntado:

¿Qué oscura razón puede mover a una entidad bancaria para no querer hacer constar en una escritura de constitución de hipoteca que existe un interés mínimo o cláusula suelo?

Esta es la historia que me hace formularme esa pregunta.

En la minuta de una entidad bancaria se señala que el interés variable una vez transcurrido el primer periodo de interés fijo anual, se establecerá sumando el tipo de referencia y el diferencial (Euribor + 1 por poner un ejemplo). A continuación se señala que en caso de que el resultado de la suma sea negativo, no se devengará durante ese período interés alguno, hasta la fecha de la siguiente revisión.

A mi juicio, lo que se está diciendo es que si el tipo de referencia (Euribor) llegara a ser negativo y superior (en negativo) al diferencial (positivo), no habría un interés negativo, pues en este caso el interés sería 0% hasta la siguiente revisión en que se recalcularía el interés aplicable. Es decir, que si el Euribor llegara a ser de -1,10% el interés no sería -0,10%, sino que sería 0%.

En la “maldita” y denostada expresión manuscrita que la entidad quiere que se firme se indica que “el tipo de interés de mi préstamo, a pesar de ser variable, nunca se beneficiará de descensos del tipo de interés de referencia si sumado al diferencial da un resultado negativo”.

¿Dice la expresión manuscrita lo mismo que la escritura? Pues no está muy claro, pero parece que podría estar diciendo que el interés mínimo es el diferencial, es decir, el 1%, ¿porqué el tipo de referencia en negativo nunca restaría? ¿o realmente está diciendo que sí que resta pero que no resta por debajo de 0? ¿Existe entonces un interés mínimo del 1% y no del 0%? Sin duda se podría haber expresado de forma más clara. Tal vez no había intención de hacerlo. El apoderado de la entidad opina que el interés mínimo es el diferencial, es decir, el 1%.

Puesta de manifiesto en el momento del otorgamiento de la escritura, la contradicción existente se inicia un proceso compuesto de las siguientes fases:

1.= Fase primera: El ventilador

— Os habéis equivocado.

— ¿Qué minuta habéis cogido?

— ¿Habéis cogido la última versión?

2.= Fase segunda: Legítima defensa del Banco

— Si el Banco lo ha puesto así, estará bien.

— Si estuviera mal, no se pondría.

— Es lo mismo que se pone siempre.

— Nadie ha dicho nada hasta ahora que lo has dicho tú.

3.= Fase tercera: In dubio “pro Banco”

— ¡Pero si está la manuscrita¡ (que se considera como una garantía para todos, Notario incluido) y la han firmado.

— Si hay problema, prevalecerá la manuscrita.

4.= Fase cuarta: Bajada del burro

— Pues sí que parece que se contradice.

— Habrá que abrir una incidencia.

— ¿Podemos hacer una aclaración en la escritura?

Por supuesto, todo esto supone un otorgamiento de una hora larga, tensiones y malas caras y tal vez unas cuantas firmas menos en mi haber de ahora en adelante.

Termino por el principio

¿Se pretendía o no se pretendía establecer un suelo en el 1%? ¿Se pretendía ocultar el suelo por la vía de la manuscrita? ¿Decimos que no hay suelo en la escritura, pero sí lo hay en la manuscrita? ¿Es un simple error o una contradicción? ¿Qué oscura razón puede mover a una entidad bancaria para no querer hacer constar en una escritura de constitución de hipoteca que existe un interés mínimo o cláusula suelo? ¿No sería más fácil decir que el diferencial opera como interés mínimo y hacer la manuscrita, si no hay más remedio, evitando contradicciones? O mejor aún, porque no decimos que el diferencial es el mínimo y derogamos la norma que regula la expresión manuscrita que, por cierto, tal vez nunca hubiera debido existir.

Aunque quizá como dice mi amigo Manu, todo esté perfectamente orquestado: escrituras que dicen que no hay suelo y escritos privados manuscritos incorporados a las escrituras que constituyen el contra-documento perfecto e incuestionable en juicio al haberse hecho de puño y letra y bendecido por su incorporación a un instrumento público.

Segunda escritura

Días después una nueva firma, con la misma entidad, los firmantes de la expresión manuscrita por exigencia del acreedor, deben ser los fiadores.

Sobre el tema de la fianza y la expresión manuscrita hay que tener en cuenta la Resolución de la DGRN de 20 de Septiembre de 2014 que Antonio Ripoll Soler cita en este interesante post sobre estos temas. La conclusión parece ser que a pesar del tenor literal de la norma, es exigible la expresión manuscrita al fiador. Pero esa discusión no es el objeto de este post. Tampoco lo es si constituye o no cláusula suelo la “prohibición” de un interés negativo, es decir, el establecimiento de una cláusula por la que el interés no pueda ser inferior a cero (aunque parece que ya todos hemos asumido, por la gloria de la DGRN, que sí que lo es y obliga a su confección).

La discusión vuelve a estar centrada en que mientras que en la minuta de hipoteca se señala que el interés variable una vez transcurrido el periodo de interés fijo anual se establecerá sumando el tipo de referencia y el diferencial (Euribor + 1 por poner el mismo ejemplo), en caso de que el resultado de la suma sea negativo no se devengará durante ese período interés alguno, hasta la fecha de la siguiente revisión.

Insisto en que, a mi juicio, lo que se está diciendo es que si el tipo de referencia (Euribor) llegara a ser negativo y superior (en negativo) al diferencial (positivo), no habría un interés negativo, pues en este caso el interés sería 0% hasta la siguiente revisión en que se recalcularía el interés aplicable. Es decir, que si el Euribor llegara a ser de -1,10% el interés no sería -0,10%, sino que sería 0%.

En la expresión manuscrita del otro día se señalaba:

“He sido advertido por la entidad prestamista y por el Notario actuante cada uno dentro de su ámbito de actuación de los posibles riesgos del contrato y en particular, de que el tipo de interés de mi préstamo, a pesar de ser variable, nunca se beneficiará de descensos del tipo de interés de referencia si sumado al diferencial da un resultado negativo”.

Sin embargo, en la expresión manuscrita de hoy, se añade un párrafo primero:

“Soy conocedor de que mi préstamo hipotecario establece limitaciones a la variabilidad del tipo de interés ya que en el caso de que el resultado de la suma del tipo de referencia ordinario y el diferencial sea un valor negativo no se devengará interés alguno.

Además he sido advertido por la entidad prestamista y por el Notario actuante cada uno dentro de su ámbito de actuación de los posibles riesgos del contrato y en particular, de que el tipo de interés de mi préstamo, a pesar de ser variable, nunca se beneficiará de descensos del tipo de interés de referencia si sumado al diferencial da un resultado negativo”.

El otro día la entidad, a través de su apoderado, sostenía que el diferencial actuaba como mínimo de manera que nunca podría ser (siguiendo mi ejemplo) el interés inferior a 1, a pesar de lo que decía la escritura.

Hoy la entidad, a través de otro apoderado distinto (que hacía una interpretación distinta) sostiene que el tipo de referencia negativo (Euribor) disminuye el diferencial hasta un mínimo del 0%. Si el tipo de referencia llegará a ser superior al diferencial, el interés sería 0%.

La cosa cambia, ¿verdad?, pero sigo pensando que la escritura podría recoger el segundo párrafo de la expresión manuscrita pero mejorando su redacción para aclarar en vez de confundir. Sería algo así como:

 “El tipo de interés del préstamo, a pesar de ser variable, nunca se beneficiará de descensos del tipo de interés de referencia por debajo de 0”.

Me queda la duda de qué interés se aplicará a los deudores del primer día en el caso de que el Euribor llegara a ser negativo. ¿Les aplicarán diferencial menos tipo de referencia con el suelo de un 0%? o ¿les aplicarán el diferencial como tal suelo? Meses después de haber escrito la primera versión de este post y visto como terminó la historia, tengo claro que no les aplicarán el diferencial como suelo, sino que les aplicarán el 0% como suelo.

Tercera escritura

Hoy ha vuelto el primero los apoderados y me ha dicho que “esto se ha cambiado” o en román paladino “tenías razón“.

He tenido que mirar a la pantalla del ordenador y disimular la sonrisilla que me brotaba de muy adentro, pero no he dicho absolutamente nada. Bueno, sí que he dicho. Me he dirigido a los prestatarios (y no haré comentarios sobre su “fabulosa” operación de refinanciación que podrían haberme consultado previamente, como aconseja aquí Francisco Rosales, puesto que eran clientes habituales), y mirándoles fijamente les he dicho: “Así que el interés mínimo es 0; el tipo de referencia (Euribor) restaría al diferencial (1) pero sin poder colocar el interés por debajo de 0”. Toma, toma y toma.

La escritura de hoy era una ampliación y novación en la que vuelve a señalarse, en el cuerpo de la escritura:

…“que el interés variable una vez transcurrido el periodo de interés fijo anual se establecerá sumando el tipo de referencia y el diferencial (euribor + 1 por poner un ejemplo), si bien en caso de que el resultado de la suma sea negativo no se devengará durante ese período interés alguno, hasta la fecha de la siguiente revisión.”

Lo que se está diciendo (y me estoy repitiendo otra vez) es que si el tipo de referencia (Euribor) llegara a ser negativo y superior (en negativo) al diferencial (positivo), no habría un interés negativo, pues en este caso el interés sería 0% hasta la siguiente revisión en que se recalcularía el interés aplicable. Es decir, que si el Euribor llegara a ser de -1,10% el interés no sería -0,10%, sino que sería 0%.

 En la expresión manuscrita del primer día se señalaba:

 “He sido advertido por la entidad prestamista y por el Notario actuante cada uno dentro de su ámbito de actuación de los posibles riesgos del contrato y en particular, de que el tipo de interés de mi préstamo, a pesar de ser variable, nunca se beneficiará de descensos del tipo de interés de referencia si sumado al diferencial da un resultado negativo”.

Sin embargo, en la expresión manuscrita del segundo día, se añade un párrafo primero:

 “Soy conocedor de que mi préstamo hipotecario establece limitaciones a la variabilidad del tipo de interés ya que en el caso de que el resultado de la suma del tipo de referencia ordinario y el diferencial sea un valor negativo no se devengará interés alguno.

Además he sido advertido por la entidad prestamista y por el Notario actuante cada uno dentro de su ámbito de actuación de los posibles riesgos del contrato y en particular, de que el tipo de interés de mi préstamo, a pesar de ser variable, nunca se beneficiará de descensos del tipo de interés de referencia si sumado al diferencial da un resultado negativo”.

Y, por último, en la de hoy se dice:

“Soy conocedor de que mi préstamo hipotecario establece limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, ya que en el caso de que el resultado de la suma del tipo de referencia ordinario y el diferencial sea un valor negativo, no se devengará interés alguno.

Además, he sido advertido por la entidad prestamista y por el Notario actuante, cada uno dentro de su ámbito de actuación, de los posibles riesgos del contrato y, en particular, de que el tipo de interés de mi préstamo, a pesar de ser variable, nunca se beneficiará de descensos del tipo de interés de referencia si sumado al diferencial da un resultado negativo”.

Y diréis, ¡Justito¡, la del segundo día y la de hoy, dicen lo mismo. Pues eso. Por eso he tenido un momento de placer jurídico inesperado, porque no se ha cambiado nada. Simplemente, el segundo apoderado y yo teníamos razón. El mínimo es 0, el mínimo no es el diferencial. La interpretación del primer apoderado era errónea, aunque basada en un segundo párrafo (inicialmente el primero y único) de la manuscrita que inducía a ese error.

Os refresco las interpretaciones:

El primer apoderado sostuvo que el diferencial actuaba como mínimo de manera que nunca podría ser, según mi ejemplo, el interés inferior a 1, a pesar de lo que decía la escritura.

El segundo apoderado y yo sostuvimos que el tipo de referencia negativo (Euribor) disminuye el diferencial hasta un mínimo del 0%. Si el tipo de referencia llegará a ser superior al diferencial, el interés sería 0%.

La expresión manuscrita (con una redacción ciertamente mejorable) cobra así algún sentido, puesto que hay un mínimo que es 0 aunque en este caso ya he indicado que puede entenderse que es necesaria o tal vez que no lo es. Está claro que sin lo que dice la escritura, que fue mi argumento fundamental para sostener mi interpretación, y sólo con lo que decía el segundo párrafo de la manuscrita era defendible un mínimo 0 y un mínimo 1, pero con la escritura y el primer párrafo de la manuscrita la cosa queda clara….y quedaría aún más clara si el segundo párrafo tuviera otro tenor y nos sacara totalmente de dudas, como ya he indicado.

Sea como fuere, la expresión manuscrita no pretende, como yo sospechaba, modificar la escritura por la puerta de atrás, solo pretende solventar la exigencia de este absurdo manuscrito que los Notarios nos hemos visto obligados a incluir en las escrituras, entre otras razones, por las cláusulas suelo y por las “cláusulas 0”.

Conclusión

Seamos realistas y sinceros, cómo no va a haber ocurrido todo lo que ha ocurrido con las hipotecas en este país si los que tienen que venderlas y los que tenemos que explicarlas, tenemos tantas dudas o cuando no nos hacen el menor caso a pesar de tener razón en nuestros posicionamientos como ocurrió en los otorgamientos del post de hoy.

En las últimas décadas y más aún en estos años de crisis, las minutas de hipoteca se han ido alargando y complicando hasta límites casi grotescos. La escritura de hipoteca hace años era una escritura larga y complicada pero dentro de un orden. Ahora suelen tener una desmesurada extensión que las encarece y una complejidad que dificulta su entendimiento o al menos su cabal interpretación a todos los que participamos en este proceso, menos (parece ser) a los órganos judiciales de cualquier instancia que saben más que todos nosotros juntos del asunto.

¿Podríamos invertir esa tendencia en pro de la seguridad jurídica? 

Ayer mismo a propósito de un post de Ignacio Gomá en el blog de “Transparencia Notarial”, algunos nos decíamos esto en Twitter:

“Negar que los Notarios no han tenido su parte de culpa es querer negar la evidencia”

“En lo que a mí se refiere, niego esa evidencia de manera completa y absoluta – respondí”

“Una cosa es estar en medio y otra ser culpable. Confunde las evidencias y los hechos – le dijeron”

“¿De verdad que la función del Notario es sólo estar en medio? Todos tenemos culpa -replicó”

“No, unos sí y otros no. Creo que en este caso se equivoca, como digo en el post – le volvieron a decir”

“Quién diseña y recomienda sin desvelar el conflicto es el principal responsable – dijo otro”

“Como he dicho muchas veces, en las cláusulas abusivas hay también una dejación del legislador. Si éste la incluye en la “lista negra” nunca se firmarán. ¡Pero no lo hace!

Un rato después, un nuevo contertulio nos daba una solución:

“¿Por qué la gente no se gasta unos eurillos en un Abogado antes de firmar y se gasta lo que no tiene en chorradas? Venga ya. Hay que espabilar que ya vale”

Veamos:

— ¿Eurillos?

— ¿Antes de qué? ¿En qué momento? ¿O desde y hasta qué momento del proceso?

— ¿El Abogado te acompaña a negociar la hipoteca por las distintas entidades? ¿Negocia las condiciones particulares? ¿Coadyuva a la consecución de un consentimiento informado? ¿Se acerca a la Notaría a ver el borrador y a examinarlo? ¿Va con el interesado a la firma y le asiste en ella?

— ¿Hay que espabilar? En esto estoy de acuerdo, fíjese, y ya lo dije aquí.

¿Entonces tenemos que ir asistidos de Abogados por la vida? ¿El Notario es un tutor de todo el que pasa por su notaría? ¿Cuál es el límite de una explicación razonable del Notario?

Que no, Señores, que no es tan fácil, que la solución pasa por el legislador, que también pasará por los Notarios (pero ojo, por cada Notario individualmente considerado, no por el Notariado como institución que aplica los instrumentos que tiene a su alcance y que algunos quieren recortarle), que será aconsejable la presencia de Abogados en el proceso y la inversión en esta clase de seguridad previa, pero también, y por encima de todo ello, pasará por cada ciudadano que tiene que asumir la responsabilidad cuando le llega la hora de hacerlo y que no puede traspasarla a los demás, ni intentar eludirla posteriormente por haber hecho dejación de la misma cuando le correspondía.

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario