“Somos un matrimonio de mediana edad sin hijos. Nuestro régimen matrimonial es el de separación de bienes. Viven nuestras madres. Queremos que nuestros bienes en caso de fallecimiento, sean del uno para el otro, pero somos conscientes de que por legítima les corresponde 1/3 a nuestras madres respectivas en el caso de que nos sobrevivan. Quisiéramos hacer un testamento para que, respetando la legitima de las madres, el resto fuera para el cónyuge sobreviviente. Pero ¿cómo rige el tema del usufructo del cónyuge viudo sin hijos? ¿cómo puede quedar reflejado en el testamento si es que puede hacerse? Por otra parte, cuando ambos fallezcamos, ¿podríamos disponer que todos los bienes sean liquidados y donados a dos ONG? Por último, me planteo si en nuestra situación pasarnos de separación de bienes a gananciales podría servir de protección en caso de fallecer alguno de nosotros, por disminuir el porcentaje a los ascendientes o si, por el contrario, por la situación de nuestro patrimonio es indiferente el régimen“.

Contiene esta consulta varias cuestiones interesantes por eso decidí contestar a quien me la propuso de una manera que me resultó interesante y tentadora.

Bienes del uno para el otro (y las ONG)

Me gustaría dejar claro que el testamento del uno para el otro no es el que esta consultante quiere hacer aunque ella realmente tampoco dice que quiera hacerlo (aunque en mi opinión si que hay algo de confusión en cuanto al tema del usufructo típico del “uno para el otro” en sus palabras).

Ella lo que dice es que “sean del uno para el otro” en el sentido de que se instituyan herederos el uno al otro, ella a él y él a ella. Pero (y esto es un problema usual en los testamentos de los británicos que con hijos o sin ellos suelen testar así) cuando muere el segundo de los dos, como el otro ya ha fallecido y no tiene ya heredero (porque su esposo o esposa está muerto), los bienes irán a parar a quien diga el testamento del último que ha fallecido y como este ha dicho que vayan a su esposo (o esposa) y ya no vive, nos hemos quedado sin heredero y habría que abrir la sucesión intestada a no ser que hubieran designado un sustituto para el caso de premoriencia. Es aquí dónde podrían entrar en juego las ONG o en caso que nos ocupa hoy.

Yo te nombro heredero a ti y tu a mi pero ambos decimos que si el otro ha muerto, cuando muera (cuando muera el segundo) que hereden esta ONG y esta otra ONG, por partes iguales. Muere uno, hereda el otro. Muere el segundo, heredan las ONG. Una alternativa bien sencilla que solo tiene una pega: muerto el primero, el segundo puede cambiar el testamento (bueno puede hacerlo en cualquier momento y no decirlo a su cónyuge) y establecer cualquier otra cosa (respetando las legítimas, por supuesto). Se podría recurrir a otras fórmulas más complicadas como las sustituciones fideicomisarias pero en un matrimonio bien avenido y que tiene las cosas claras, no las estimo necesarias.

Tengo otra FAQ dedicada a los legados solidarios y de ellos hablo también en este post, aunque dudo si en este caso serían necesarias las comunicaciones que prevé el Reglamento Notarial. Entiendo que sí que lo serían aunque las ONG estén llamadas como sustitutas y, por supuesto, solo cuando nos constara el fallecimiento del testador o el otorgamiento de su herencia. Por cierto, que me parece una buena solución para los matrimonios sin hijos que suelen habitualmente recurrir a sobrinos que se hacen cargo de ellos y les ayudan cuando tienen cierta edad. Por eso, los casados sin hijos suelen hacer un testamento a veces en la mediana edad (cuando estás a medio camino entre la vida y la muerte como decía mi padre) y, muchas veces, otro más adelante cuando empiezan a no valerse por si mismos y aparece ese familiar (a veces no lo es) que se encarga de atenderles. Sobre legados a cuidadores también tengo algo escrito aquí.

Gravamen de la legítima de la madre con un usufructo

¿Pueden además dejarse el usufructo universal? Bueno, de 2/3 partes de la herencia ya tienen el usufructo pues se dejan el resto en pleno dominio, así que ¿pueden dejarse el usufructo del tercio que la madre de cada uno habría de recibir como legítima si sobrevive?

La respuesta es no. No se puede, la legítima se ha de recibir libre y el usufructo la grava con lo que no cabe esta posibilidad.

¿Entonces no se puede pagar la legítima mediante bienes en nuda propiedad? Pues, hombre, digamos que no es conveniente aunque es una cuestión objeto de discusión y sobre la que puede que pronto pueda escribir algo puesto que he tenido un caso real en mi despacho no hace mucho.

El régimen matrimonial y la herencia

El régimen matrimonial no influye para nada en la herencia y, sin embargo, es usual creer que así es o confundirse en alguna medida.

Recuperemos la frase literal:

“Por último, me planteo si en nuestra situación pasarnos de separación de bienes a gananciales podría servir de protección en caso de fallecer alguno de nosotros, por disminuir el porcentaje a los ascendientes o si por la situación de nuestro patrimonio es indiferente el régimen”.

Servir de protección por disminuir el porcentaje

Salvo que haya algo en la cabeza de mi consultante que se me escape, la respuesta es no. El cambio de régimen no protege, ni perjudica, ni afecta a la cuota legitimaria de los ascendientes que seguirá siendo la misma ya haya gananciales o se mantenga la separación de bienes.

Si por la situación de nuestro patrimonio es indiferente el régimen

El régimen siempre es indiferente a efectos de la herencia. En la herencia se incluirá lo que pertenezca a cada uno al tiempo de su muerte y se inventariará distinguiendo bienes privativos de bienes gananciales (si los hay). Si hay gananciales habrá que liquidarlos y dar al viudo lo que le corresponda quedando lo no adjudicado al viudo como parte de la herencia del ya fallecido. No hay más: si hay separación de bienes, no hay liquidación. Si hay gananciales, hay que liquidar previamente. El régimen económico matrimonial no influye para nada más en la determinación de lo que conforme la herencia de una persona, ni en su testamento, ni en las legítimas que haya de respetar. La única incidencia posible es la de la liquidación de los gananciales sobre la que he hablado recientemente.

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario