“En un programa de radio se comentan las capitulaciones de un deportista. Les parecía mal que se criticase la labor de los Notarios y la información que dan a la hora de firmar contratos. (…)”El día que firman la separación de bienes, después de seis meses, firmaron una cláusula, en la que se dice que renuncian a los gananciales (…) el Notario incluso da fe y destaca esa cláusula”. (…) Cuando uno firma un contrato, cuando uno firma algo, es responsable de lo que hace. No me digas que no sabías lo que firmabas, porque si no sabías, no haber firmado. (…) (…) Y los Notarios en España siempre han sido el cuerpo de élite que nadie cuestionaba (…)”

Pero vayamos a lo que nos interesa …

¿Y si las capitulaciones no fueran entendibles en realidad?

Pues “que no firmen” o que firmen otro día, cuando se lo aclaren y lo entiendan o estén a su gusto, cuando se mejoren las estipulaciones que no acepten o que no comprendan, pero si firmas, es una mala costumbre lo de desdecirse y echarle la culpa a todo el que pasaba por allí, entre otros, claro está, al Notario. A salvo los vicios del consentimiento o las incapacidades, aunque no creo que fuera el caso.

En estos días han caído en mis manos unas capitulaciones postnupciales (las que son posteriores a la celebración del matrimonio) por las que los cónyuges pasaron del régimen de separación de bienes (que ya tenían pactado mediante otras capitulaciones anteriores) al régimen de gananciales y que contenían unos pactos poco frecuentes sobre los que daré mi opinión en este post.

Es perfectamente posible pactar el régimen matrimonial que uno (bueno que dos) considere (n) oportuno, no tiene que ser uno de los tres que regula el Código Civil (gananciales, separación de bienes o participación en las ganancias), aunque existe un régimen matrimonial llamado primario (que regulan los Artículos 1.315 a 1.324 del Código Civil), un régimen básico, que siempre ha de respetarse nos acojamos (o pactemos) al régimen que nos acojamos (o al que supletoriamente nos corresponda a falta de capitulaciones). Por supuesto que también podemos establecer alguna especialidad en el régimen matrimonial que pactemos que en este caso era el de gananciales, que quedaría así convertido en un régimen parecido o casi igual o similar al de gananciales, pero sin ser ya un auténtico régimen de gananciales, puesto que si lo pactado no se ajusta a las normas de la ganancialidad, estamos en realidad estipulando una cosa distinta. ¿No es así?

Veamos esos pactos

Antes de verlos, citaré el Artículo 1.347 del Código Civil, que reputa bienes gananciales a los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales.

….SEGUNDO.- No obstante lo anterior, los cónyuges acuerdan otorgar el carácter de privativos a los frutos y rentas derivados de los siguientes bienes privativos: .- La participación de DON en la comunidad de bienes “XXX, C.B.”. El pacto será extensible a las tiendas actualmente abiertas al publico y a las que la Comunidad pueda abrir en el futuro. .- Las participaciones sociales de DOÑA en la entidad mercantil “XXX, S.L.”. El pacto será extensible a cualquier ampliación de capital que en adelante sea suscrita por DOÑA, cuyos fondos se presumirán, salvo prueba en contrario, derivados de su propia y previa participación en el capital social de la mercantil.

Por su parte, y conviene citarlo ahora por ese “salvo prueba en contrario”, el Artículo 1.361 señala que:

“Se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges”. TERCERO.- Finalmente los cónyuges manifiestan que son titulares de valores y fondos, así como de vehículos que mantendrán el anterior régimen de separación de bienes y por lo tanto carácter privativo, incluida la financiación que hubiera para su adquisición. Del mismo modo se manifiesta que cualquier bien inmueble que pudiera pertenecerles con anterioridad de esta otorgación, conservará su carácter igualmente privativo.

¿Otorgación? La palabra otorgacion no está en el Diccionario de la RAE. La acción de otorgar es el otorgamiento, no la otorgación. Sigamos.

A mí cuando mis clientes o sus asesores me insisten en incluir manifestaciones, cláusulas, pactos, etc…de carácter redundante, repetitivo, superfluo, confuso, mejorable, ininteligible, problemático o farrogoso, por poner algunos calificativos, me cuesta muchísimo trabajo no intentar convencerles de que no lo hagan, de que los cambien, los mejoren, los desarrollen o los quiten. Es el caso de estos párrafos, especialmente del TERCERO.

En la lectura y explicación de unas capitulaciones matrimoniales es habitual que diga a los cónyuges o futuros cónyuges (las capitulaciones pueden otorgarse en el año anterior a la celebración del matrimonio y no servirán si efectivamente no se contrae en ese plazo) que hay que americanizarse, que hay perder el miedo de regular mediante capitulaciones los aspectos económicos de nuestro matrimonio, pero haciéndolo bien, no mediante cláusulas que solo pueden dar problemas, generar dudas o no servir de nada en el futuro. No olvidemos que en España, dos de cada tres matrimonios acaban en divorcio.

Empiezo por la TERCERA

¡Pues claro que serán privativos¡ No podría ser de otro modo. Se adquirieron con ese carácter y así continuarán mientras que no se produzca un negocio traslativo o especificativo (disolución de comunidad, aportación a gananciales…) del dominio sobre los mismos. ¿Incluida la financiación? Pues claro, ¿por qué iba a cambiar la financiación por pasar al régimen de gananciales? Otra cosa es que esa financiación pase a pagarse desde ahora, desde las capitulaciones, con dinero ganancial en cuyo caso, en cuyo caso ¿qué?, ¿qué dice ese pacto para ese caso? ¿qué se presumirá pagado con dinero privativo? ¿qué se excluye el derecho de reembolso del Artículo 1.358 del Código Civil para los casos de que la deuda de uno se pague con dinero de ambos?

Entonces, ¿el pacto es innecesario o es más bien un pacto insuficiente? ¿Qué dice el Artículo 1.358?

“Cuando conforme a este Código los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisición se realice, habrá de reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente, del caudal común o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación”.

Y ¡atención¡ que antes de eso se ha dicho que esos bienes mantendrán el régimen de separación de bienes, es decir, que a los bienes privativos de los cónyuges al tiempo de pasar a gananciales se les aplicará el régimen de separación de bienes, no el régimen de gananciales. ¿Qué clase de repercusión podría tener en esto? Ya tenemos frutos y rentas de bienes privativos que no son gananciales y ahora tenemos un conjunto de bienes de los cónyuges que siguen bajo el régimen de separación de bienes y no bajo el de gananciales, sea lo que sea lo que esto signifique…

Lo de los inmuebles es más de lo mismo, pues evidentemente, ¡claro que sí¡ o ¡cómo no¡. Así pues, si el párrafo se elimina, no tendría ninguna consecuencia porque no aporta, a mi modo de ver, absolutamente nada, a no ser que en realidad quisiera decir algo más que no nos dice.

Continúo por la SEGUNDA

Los otros dos pactos relativos a las participaciones de él en una C.B. y de ella en una S.L. tampoco son todo lo claros que deberían ser.

Así que si, por ejemplo, DON adquiere un inmueble con los demás comuneros y lo afectan (las comunidades de bienes no tienen personalidad jurídica y no pueden tener bienes a su nombre, solo los tienen afectados, destinados al desarrollo de su objeto) a la C.B., el bien inmueble en la parte de DON, tendrá carácter ganancial (salvo confesión de privatividad de su esposa ex. Artículo 1.324 del Código Civil) pero sus frutos y rentas serán de carácter privativo. Tal vez solo estaban pensando en que los frutos y rentas de las hipotéticas nuevas tiendas sean de la Comunidad, pero ¿qué ocurre con los del propio inmueble? ¿Estaban pensando en la caja de la tienda o estaban pensando en los locales? ¿Tendrá, por ejemplo, DOÑA derecho a cobrar un alquiler por ese inmueble que es suyo y de su esposo con carácter ganancial? ¿Están pactando con esas tres líneas que no sea así? Esas tres líneas pueden ser, cuando las cosas vayan mal a la C.B. o al matrimonio una auténtica fuente de conflictos y de dudas cuando en cada futura operación se plantee la efectiva aplicación de lo pactado. Tal vez solo querían pactar lo que establecen, pero la realidad supera siempre a lo pactado con anterioridad.

Algo parecido ocurre con las participaciones en la S.L. de DOÑA. Lo de los frutos o rentas queda claro. Los que diesen esas participaciones (las acciones de la S.L. se llaman participaciones) serían siempre de DOÑA.

En cuanto al resto del pacto

Lo que en principio se quiere hacer es desvirtuar la presunción de ganancialidad y presumir todo lo contrario, es decir, presumir el carácter privativo de los fondos que pudieran aportarse a un aumento de capital mediante aportación dineraria ya fuera con aumento del nominal de las participaciones o mediante la emisión de nuevas participaciones. O al menos, eso me parece a mi.

Si al constituirse la sociedad estaban casados en separación de bienes, las participaciones suscritas son privativas. Si posteriormente se pasa a gananciales y estando en gananciales y sin el pacto que analizamos se hiciera un aumento de capital mediante aumento del nominal, ¿las participaciones serían en parte gananciales y en parte privativas? ¿o serían privativas y habría un derecho de reembolso? Y si en vez de aumento del nominal, se emiten nuevas participaciones y en el uso del derecho de suscripción preferente DOÑA las suscribe, ¿son privativas y hay derecho de reembolso? ¿o son gananciales porque se suscriben con dinero ganancial? Todas (¿todas?) las dudas nos las resuelve el Artículo 1.352 del Código Civil:

“Las nuevas acciones u otros títulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia de la titularidad de otros privativos serán también privativos. Asimismo lo serán las cantidades obtenidas por la enajenación del derecho a suscribir. Si para el pago de la suscripción se utilizaren fondos comunes o se emitieran las acciones con cargo a los beneficios, se reembolsará el valor satisfecho”.

Finalmente, en esta hipótesis, si DOÑA renuncia a todos sus derechos de suscripción preferente y finalmente decide suscribir el aumento sin haber hecho uso del derecho a la suscripción preferente, estas participaciones serán gananciales, ¿no? Pues tal vez no por aplicación del 1.352 y salvo que se recurriera al Artículo 1.355 del Código Civil:

“Podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga. Si la adquisición se hiciere en forma conjunta y sin atribución de cuotas, se presumirá su voluntad favorable al carácter ganancial de tales bienes”.

El pacto SEGUNDO en este apartado, parece hacer más sencillas las cosas a este matrimonio, pues presume (aunque con una fórmula confusa) que las aportaciones dinerarias a la S.L. son privativas, salvo prueba en contrario, de manera que si hubiera un aumento de capital y DOÑA concurre a él por su derecho de suscripción preferente, las nuevas participaciones adquiridas o el aumento de valor nominal de las ya existentes, serían privativos, siempre privativos, como las que inicialmente tenía puesto que las adquiere en el ejercicio de ese derecho preferente que determina el carácter del aumento de nominal o de las nuevas participaciones emitidas lo que en este caso, además, quedaría refrendado por un segundo argumento: el carácter (presuntivamente) privativo de los fondos empleados que además excluiría el derecho de reembolso del 1.352 y el del 1.358. Distinto sería que renunciara a la suscripción preferente y finalmente fueran igualmente adquiridas por la vía “ordinaria” y no por la vía “preferente”: en este caso el origen de los fondos que se presumen privativos sería absolutamente determinante y las participaciones o el aumento del nominal serían también privativos.

He aquí la eficacia del pacto.

Así que, la presunción de ganancialidad se convierte en este pacto en una presunción de privatividad para los fondos aportados en una teórica ampliación de capital que se presumen privativos, salvo prueba en contrario, y esa presunción que pesaría sobre el dinero que se utilizara para la suscripción no exigiría para conseguir el efecto perseguido, como en un régimen de gananciales puro y duro, una confesión ex Artículo 1.324 del Código Civil y además excluiría el reembolso del 1.358.

Como Notario, procuraría dejar claro en la medida de lo posible el carácter presuntivamente privativo del dinero empleado en la suscripción del aumento en el momento en que este se escriture lo que probablemente solo podría conseguirse con la comparecencia de DON y con la reseña del pacto capitular que da lugar al efecto indicado.

Si las aportaciones para suscribir el aumento fueran no dinerarias, evidentemente solo se podrían aportar los bienes si fueran de DOÑA, nunca si fueran de ella y su esposo (salvo que este también concurriera al aumento) privativos por mitad (o en cualquier otro porcentaje) o gananciales. Así que, esta hipótesis no se contempla en el pacto que solo será aplicable a aportaciones dinerarias.

Vuelvo a mi pregunta: entonces, ¿qué aportan estos pactos?, ¿qué cambian?, ¿qué alteran?

En mi opinión sin unas explicaciones complementarias de los interesados y sus asesores, probablemente pierdan parte (o todo) su sentido, pero si debían tener otro (o mejor) sentido ¿por qué no se les dio? ¿por que no se redactaron más extensamente y mejor?

Con los meses y los años, aquello que se vio perfectamente claro cuando se redactó puede haber perdido buena parte de su significado. Hay que redactar de manera que se entienda cuando surja el momento de aplicar esos pactos. Ocurre mucho con los testamentos que a menudo exigen una interpretación. Los leerán los herederos y Notarios del futuro, tal vez décadas más tarde. Lo mismo puede ocurrir con unas capitulaciones: solo se echará mano de ellas en caso de divorcio o cada vez que haya que formalizar algún negocio que se vea afectado por lo pactado y ¿entenderán los otorgantes lo firmado sin sus iniciales asesores o sin su Notario?

Así que tal vez comprenda a la pobre Señora que hasta podría acabar teniendo razón. Imagino que sus capitulaciones pudieron incluir pactos como estos (probablemente serían mucho más complejos) y entonces comprenderé que ella no los haya entendido, aunque por supuesto nunca entenderé a los que firman sin comprender las cosas y luego se quejan. Bueno, que se quejen, pero que asuman su parte de culpa y sus consecuencias y que no le echen las culpas a los demás.

No me resisto a comentar eso de que “el Notario incluso da fe” que dicen los periodistas. Es casi para la sección de “Chistes y Anécdotas Notariales”. Bueno, no me quejaré porque ¡al menos presupone que hacemos algo más que eso!

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario