Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.

 

Hasta mediados de Octubre de 2022, esta entrada corta tenía la siguiente redacción

 

“Matrimonio entre española y venezolano que quiero otorgar capitulaciones matrimoniales para modificar al régimen a separación de bienes. La legislación de Venezuela no permite modificar el régimen después de contraer matrimonio, solo permite establecer uno distinto al legal supletorio antes de la celebración del matrimonio. ¿Se puede hacer aquí en España?”

De acuerdo con la ley de conflicto española caben esas capitulaciones. Otra cosa es que las admitan en Venezuela.

Dice el Artículo 9.3 Cci:

“Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento”.

Una posible redacción de la escritura sería esta:

“La presente escritura se otorga de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9.3 del Código Civil español. En caso de que conforme a cualquier otra ley distinta de la española no resultare aplicable con arreglo al derecho material de dicho país, advierto de qué será inoponible en dicho marco jurídico”.

Otra cuestión sería la de la inscripción en el Registro Civil, ¿Registro Civil Central?

No mucho después vuelve a surgir el tema en otro foro notarial y un compañero nos señala: “Efectivamente los venezolanos residentes en España pueden en primer lugar (plano conflictual) elegir la ley española como rectora del REM (concepto autónomo comunitario). Una vez elegida, confirme a la ley española, hacer pactos postnupciales (plano material) que no podían hacer según la ley venezolana”.

Creo que la duda queda resuelta.

 

Pero hace unos días surgió el debate respecto de unos bolivianos en Vanguardia Notarial

 

En Bolivia tampoco se permiten los pactos matrimoniales. No hay ni libertad de régimen, ni libre alterabilidad del mismo constante matrimonio. Lo dice el CÓDIGO DE FAMILIA de 2014 en su Artículo 177: “La comunidad de gananciales se regula por la Ley, no pudiendo renunciarse ni modificarse por convenios particulares bajo pena de nulidad de pleno derecho”.

 

Entonces, ¿un matrimonio boliviano no puede pactar régimen de separación de bienes en España? Con esta simple pregunta comenzó un largo debate en Vanguardia Notarial cuyos argumentos intentaré sintetizar (y asimilar).

 

Es posible la elección de la ley aplicable por el art. 22 del RUEREM 2016/1103. Es decir, pueden elegir la ley española como rectora de su REM (en principio la ley civil española de su residencia según el art. 33.2.a) y luego pactar separación de bienes y liquidar su régimen de comunidad boliviano según la ley boliviana. Es decir, lo primero sería la sumisión o elección de la ley española como ley aplicable al matrimonio y después vendrían las capitulaciones pactando separación de bienes. Todo ello con independencia de que el matrimonio fuera anterior o posterior al RUEREM. A fin de cuentas, no se debe confundir la elección de ley que el RUEREM permite y que se aplica, pues es materia propia de Derecho Internacional Privado y competencia del RUEREM, con el cambio de régimen económico matrimonial dentro de una ley sustantiva. Alguno incluso admitía que fuera posible pactar separación de bienes en base al Cci (9.3 Cci para el matrimonio anterior al RUEREM), o en base al RUEREM (matrimonio posterior), independientemente de que el régimen de su matrimonio inicial no permita la mutabilidad. Mas adelante se estuvo hablando del  Artículo 69.3 RUEREM y de si especificar la ley aplicable era posible o no respecto de los matrimonios anteriores a su entrada en vigor en base al propio RUEREM.

Yo me preguntaba si esa liquidación de gananciales boliviana hecha sobre la base de un cambio de régimen no admitido en Bolivia, podría producir sus efectos allí (o incluso aquí si resulta que allí no se admitiría) pero se dijo que es indiferente que la ley boliviana prohíba disolver la comunidad, al menos para nosotros. La norma conflictual que aplicamos (RUEREM) les permite elegir otra ley rectora de sus relaciones patrimoniales, en este caso la ley española, que a su vez sí les permite modificar el REM. La ley prohibitiva boliviana ya queda atrás. “Otra cuestión es que en Bolivia no se reconozca ese cambio”, se concluyó, “ese cambio y sus efectos”, pensé yo.

Ahondando en el debate se apuntó que aunque un concreto régimen sustantivo impida la modificación del REM, los cónyuges pueden evitarlo eligiendo la ley aplicable. Precisamente el 9.3 Cci permite otorgar capitulaciones cuando la ley reguladora de los efectos del matrimonio lo prohíbe y lo mismo el RUEREM. La diferencia del RUEREM es que puedes elegir la ley antes o después del matrimonio y en este último caso, con efecto retroactivo. No es competencia del RUEREM entrar en el contenido material de una ley sustantiva; pero si en la elección de ley. Es decir, una vez elegida (o cambiada) la ley aplicable, será está la que disponga si cabe cambiar el REM aunque siempre quedará la opción de proceder a la elección de ley. Los bolivianos no pueden cambiar el REM si no eligen otra ley aplicable, pero como el RUEREM se aplica erga omnes pueden elegir otra ley dentro de las posibilidades del RUEREM.

Y, preguntó alguien, ¿entiendes que el cambio de REM a la separación de bienes del CC, sin expresa elección de la ley aplicable, presupone esta elección y sometimiento? Sí, pero debemos ser cuidadosos y dejar poco terreno a las presuposiciones. En un supuesto con repercusiones transfronterizas mejor fijar primero la ley aplicable, eligiéndola para que luego se desarrolla la autonomía de la voluntad dentro de ese marco legal. Las capitulaciones producirán plenos efectos en los estados parte del RUEREM. Fuera de ellos dependerá de lo que establezca el derecho de cada estado. En el caso de Bolivia podría ocurrir que los jueces y autoridades apliquen estrictamente el CC boliviano y no reconozcan la eficacia de las capitulaciones en su territorio o, por el contrario, reconocerles una eficacia limitada o incluso total.

 

También hubo posiciones en contra como la que señaló que “yo entiendo que cuando alguien se casa puede elegir la ley aplicable a su matrimonio, pero no “cambiar las reglas a mitad del partido”. Si estás casado bajo una ley que impide el cambio de régimen, no puedes elegir que a partir de un determinado momento se te aplique una ley distinta que lo permita. A salvo quizá alguna excepción de orden público muy clara”.

Fue también muy interesante la opinión que señaló que “yo ya he dicho alguna vez que por mucho que diga la ley europea, si los cónyuges están casados en gananciales y en el país de la nacionalidad de los cónyuges se prohíben las capitulaciones postnupciales (como en España en época de Franco) por mucha universalidad de nuestro RUEREM lo que pacten es nulo o por lo menos puede ser nulo para un juez de Bolivia o del país que sea. Y el Notario que lo autorice algún día puede tener una amargura. Claro que yo hablo por pura lógica y sin ningún argumento de Derecho Internacional Privado“. En el otro extremo también había quién opinaba que “no acabo de entender a quién perjudica admitir que los cónyuges pacten lo que estimen oportuno respecto a su propio régimen matrimonial”.

Se le rebatió diciendo que lo mismo que el RUEREM no rige en Bolivia, el Cci de Bolivia no rige en España, si no lo permite el RUEREM. El Notario español aplica el RUEREM y advierte de que los efectos de la escritura, fuera de los estados donde éste rija, dependerá del ordenamiento interno de cada estado. Es un problema más general, es el problema el del reconocimiento internacional de los documentos públicos y de las instituciones entre diversos estados. Puede pasar con el régimen económico matrimonial, pero también con otro tipo de instituciones. El que un estado no las reconozca no supone que sean nulas. Simplemente no se admiten sus efectos. También pasa en España con contratos válidos en el extranjero (vientres de alquiler, matrimonios poligámicos …) y no por eso el Notario o la autoridad que los autorice en el extranjero tiene responsabilidad alguna. Se responde de sus efectos en España o en Europa, en su caso, no en todo el mundo.

La cuestión se trasladó entonces a ponderar si conviene o no poner una ADVERTENCIA EXPRESA en la escritura (“Yo, el Notario, advierto de que el documento pudiera ser ineficaz si la legislación interna correspondiente a su ley nacional desconociera o prohibiera tales modificaciones o pactos”) o no. Incluso la advertencia podría extenderse a cualquier estado donde no rija el RUEREM (aunque no hubo acuerdo en esta cuestión).

 

Seguramente tendré que releerlo en unos días para ver si lo he asimilado del todo. Me ayudará que voy a proponer el caso a los opositores que trabajan con los mini casos que les planteo desde hace 18 semanas. Este de los bolivianos a los que pondré nombre (Walter y Libelia) saldrá el próximo lunes junto con otro mas sobre derecho de transmisión. Que sepáis los de VN que ya les he propuesto varios casos salidos del chat.

 

El colofón

Comparto el enlace en Twitter y opinan Alfonso Ybarra, la Cátedra de Derecho Internacional y Comparado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla, Millenium Dipr y un compañero que señalan:

1. Por el R. UE 2016/1103 cabe que los cónyuges ante Notario español: 1° elijan nuevo Derecho aplicable, ej. el español, y dentro de él régimen de separación (arts. 22-25); 2° otorguen capitulaciones conforme a D. español si éste fuese aplicable (arts. 26 y 27.g).
2. Si el principio de inmutabilidad del régimen en Bolivia y Venezuela no fuese de orden público, lo decidido por los cónyuges en España tendría efectos allí. Aunque habría que informar de los cambios a los terceros y respetar sus derechos respecto de uno o ambos esposos. Es decir, que una vez resuelta la cuestión (punto 1) entramos en la problemática de las decisiones claudicantes.
3. El problema es la eficacia en esos países. En todo caso debería advertirse a los otorgantes de este problema. Por lo general no se aceptan, de ahí la necesaria advertencia.
4. La advertencia genérica sería algo así como: “Advierto de de que la plena eficacia jurídica de la presente escritura pública podría no ser reconocida fuera de los estados parte del Reglamento 2016/1103 y en especial, en *** (estado de la nacionalidad del/os otorgante/s)”.

 

Tiempo después llega la RDGSJyFP de 23/4/2024 sobre capitulaciones matrimoniales postnupciales otorgadas por matrimonio colombiano en España

La resolución es objeto de interesante análisis y severa crítica  en Vanguardia Notarial.

COMENTARISTA 1: Ignora el Reglamento europeo 2016/1103,  pues las capitulaciones son de 27 de junio de 2019, posteriores a la aplicación de aquél para toda modificación posterior al 29 de enero de 2019.

• En el 2007 se casan dos colombianos en Colombia, donde parece que rige una especie de comunidad y no se permiten las capitulaciones postnupciales.
• En el 2019 (después del Reglamento europeo) dos colombianos pactan ante notario español separación de bienes (evidentemente no se inscriben en el Registro Civil Colombiano porque son contrarias a su Derecho).
• En el 2022 la colombiana compra un inmueble en España.
• En el 2023 ante notario colombiano, se divorcian y liquidan su régimen de comunidad (sin inclusión evidentemente del inmueble español).
• El Registrador no inscribe porque dice que no se acredita la inscripción de las capitulaciones en el Registro Civil colombiano.
• La colombiana recurre (se nota que el recurso lo ha hecho ella).
• La Resolución de la DG de 23 de abril de 2024 se limita a aplicar el Derecho colombiano y su regla de inmutabilidad del régimen económico-matrimonial. Ni toca el tema de la aplicabilidad del Reglamento europeo y sus principios de mutabilidad y universalidad.

COMENTARISTA 2: El art. 9.3 CC y ahora el Reglamento 2016/1103 permiten otorgar capitulaciones matrimoniales con arreglo a cualquiera de las leyes que se indican, aunque la ley rectora de los efectos del matrimonio lo prohíba. La consecuencia será que en Colombia las capitulaciones serán ineficaces pero en España, en el territorio UE en que rige el Reglamento 2016/1103 y en aquellos estados en que rija una norma similar al art. 9.3 CC, las capitulaciones serán válidas y eficaces.

COMENTARISTA 3:  ¿La DG no aplica la posibilidad de modificar regímenes económico matrimoniales a los establecidos antes de enero de 2019 y solo cabe modificarlos con arreglo a la ley nacional inicial? Eso cercena el ámbito del RUE y es lo contrario a lo que todos entendíamos. ¿Los chinos y muchos hispanoamericanos no podrán modificar su REM?

COMENTARISTA 4:  El 9.3 y el Reglamento vienen a decir lo mismo, y ambos son bastante claros, más bien diáfanos: 9.3  Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento. Reglamento: Artículo 22 Elección de la ley aplicable 1. Los cónyuges o futuros cónyuges podrán designar o cambiar de común acuerdo la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, siempre que se trate de una de las siguientes leyes: a) la ley del Estado en el que los cónyuges o futuros cónyuges, o uno de ellos, tengan su residencia habitual en el momento de la celebración del acuerdo, o b) la ley del Estado de la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges o futuros cónyuges en el momento en que se celebre el acuerdo.

COMENTARISTA 5:  Claro, eso entendemos todos, que debe poderse modificar el REM, pero la DG en lugar de atender a esa posibilidad dice que como el REM inicial es el colombiano que no admite modificación de REM. Ni CC 9.3. Ni RUE 22. Ni nada … que el REM está petrificado. Lo veo totalmente contrario a los objetivos de la UE.

 

 

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario