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“¿Tiene fundamento que se pida que se indique, a los efectos del artículo 1.320 del Código Civil, que la vivienda objeto de venta en una escritura no es la vivienda familiar en vez de que no es la vivienda habitual y que esto se pida en caso de actos de enajenación o disposición pero no en los de gravamen?”

El 1.320 Cci dice vivienda habitual de la familia. Quizá la petición esté motivada porque las Resoluciones de la DGRN 9 octubre 2018 y 16 junio 2020 que permiten que una vivienda no sea la vivienda familiar o conyugal del prestatario aunque sí sea su vivienda habitual, por ejemplo, por estar separados de hecho o trabajar en distintas poblaciones. A sensu contrario, por lo tanto, vivienda habitual sería el término correcto para estos casos.

Una calificación negativa en esta materia me decía: “A efectos del artículo 91.1 del reglamento hipotecario, se indica que la finca * no ha constituido la vivienda habitual de su propietario. No obstante, se considera necesario que esa manifestación haga referencia al concepto de vivienda familiar, habitual de la familia o conyugal, pues el concepto de vivienda habitual no es equivalente al de vivienda habitual de la familia, previsto el citado artículo. como se fundamenta a continuación. Siguiendo el criterio de la DG, el concepto de vivienda habitual hace referencia al de residencia habitual prevista en el artículo 40 del código civil, que según la doctrina y jurisprudencia del Tribunal Supremo, es el lugar en el que una persona reside de manera permanente, siempre que ese ánimo de permanencia, se exteriorice por cualquier clase de actos. En cambio, el concepto de vivienda familiar, vivienda conyugal o vivienda habitual de la familia, la falta de una definición legal, según la dirección general, hace referencia el domicilio que de común acuerdo haya sido fijado por los cónyuges-artículo 70 del código civil-, en el que se encuentra el centro de la relaciones familiares y sociales del matrimonio, con especial atención al lugar donde residen habitualmente los hijos menores (si los hay). Por tanto, el concepto de vivienda habitual no es equivalente al de vivienda familiar (resoluciones de 19 de septiembre de 2023, 4 de noviembre de 2021, 26 de septiembre de 2023 y 25 de octubre de 2023, entre otras). Por tanto, habida cuenta de que no puede coincidir domicilio habitual del disponente, con la vivienda habitual de la familia, para dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 1320 del código civil y 91 del reglamento hipotecario y obtener la inscripción solicitada, se requiere una manifestación de la parte vendedora en la que indique que la finca objeto de la venta no es su vivienda familiar, o bien la ratificación del cónyuge del disponente (artículo 1259 del código civil)”.

 

¿Y puede una vivienda ser la habitual de dos matrimonios? 

Pues se trata el asunto en una resolución que resumen en el número 109 de ENSXXI: “ACTO DE DISPOSICIÓN SOBRE VIVIENDA EN RÉGIMEN DE CONDOMINIO: NO SE EXIGE EL CONSENTIMIENTO DE LOS CÓNYUGES DE LOS CONDÓMINOS: Resolución de 2 de Marzo de 2023 (B.O.E. de 22 de Marzo de 2023). Descargar. Se suspende la inscripción de una escritura de compraventa de una vivienda porque dos de las copropietarias vendedoras están casadas y no consta ni se manifiesta que dicha finca no constituye su vivienda familiar. La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación de la registradora señalando que el uso de una vivienda viene determinado por el destino propio de ese especial objeto y las condiciones de intimidad que la convivencia familiar lleva consigo, lo que impone consecuencias insoslayables. Por tanto, excluida la posibilidad de que la cuota de un partícipe atribuya el derecho al uso total y exclusivo de la vivienda porque impediría al otro utilizarla conforme a su destino, y teniendo en cuenta que el carácter de vivienda habitual y familiar, no puede predicarse de la que ocupan simultáneamente las familias de los partícipes -porque por su propia esencia ese uso no puede realizarse por cada una de ellas sobre la vivienda en su totalidad-, no queda otra posibilidad para que los comuneros puedan usar la cosa común que la existencia de un pacto entre ellos, que en el caso sometido a debate no se demuestra que exista, pero que si hubiese existido no podría ir más allá de permitir el uso en períodos discontinuos, lo que pone de relieve que ninguna de ellas tendría el carácter de singular que exige la habitualidad”. Es decir,  no es aplicable el artículo 1320 CC cuando los copropietarios de una vivienda la venden. Por tanto, los copropietarios que estén casados no deben manifestar que la vivienda que transmiten no constituye la vivienda habitual de la familia

 

Gira sobre el mismo tema principal de esta entrada tenemos otra RDGSJyFP. Es de 26 de septiembre de 2023. En Vanguardia Notarial se comenta: “Sobre el concepto y diferencias entre vivienda habitual y/o familiar. Dos afirmaciones interesantes de la resolución: A) Que un extranjero sea residente en Malta no excluye que su vivienda “familiar” esté en España. B) A los extranjeros sujetos a REM extranjero, también les es aplicable el art 1320 CC (o el autonómico que toque) en virtud de la exclusión ex art 30 RUE-REM y considerando 53 del mismo. Nada es nuevo, pero la resolución es interesante porque compendia doctrina. Aunque siguen siendo confusos los conceptos de vivienda habitual/particular, habitual/familiar, habitual/ocasional, habitual/fiscal”.

 

¿Y si va a ser vivienda habitual familiar a corto plazo pero no inmediatamente?

Me decía un compañero: “Yo creo que en ese caso será vivienda habitual (a efectos del préstamo, pues está destinada a serlo en algún momento posterior), pero no es vivienda familiar a efectos del art. 1320. En esos casos de vivienda habitual pero no conyugal, se podría decir “Don * manifiesta, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 1.320 del Código Civil, que la finca descrita no constituye su vivienda conyugal ni familiar, de conformidad con lo establecido en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 9 de octubre de 2018 y en la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 16 de junio de 2020”.

No sé si me convence del todo.

Mas resoluciones tomadas de ENSXXI:

1. VENTA DE FINCA POR CÓNYUGE CASADO EN RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES: NECESIDAD DE HACER CONSTAR SI CONSTITUYE O NO SU VIVIENDA HABITUAL Resolución de 25 de octubre de 2023 (BOE 22 de noviembre de 2023). Descargar La venta de finca urbana privativa por parte de titular casado exige siempre la constancia de si constituye o no su vivienda habitual. Se trata de evitar que por un acto dispositivo realizado por un cónyuge sin consentimiento del otro o sin la autorización judicial supletoria, tengan el no disponente o los componentes de la familia que abandonar una vivienda para cuya ocupación existe título jurídico suficiente. Es objeto de recurso la negativa de la registradora a inscribir una escritura de compraventa porque, aunque en la misma se expresa que el vendedor la adquirió en estado de soltero y está casado en régimen de separación de bienes de Derecho alemán, falta la mención a si la finca vendida es o no la vivienda habitual del vendedor. La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora, recordando que la finalidad del artículo 1320 del Código Civil no es otra que la de evitar que por un acto dispositivo realizado por un cónyuge sin consentimiento del otro o sin la autorización judicial supletoria tengan el no disponente o los componentes de la familia que abandonar una vivienda para cuya ocupación existía título jurídico suficiente. Añade que el Tribunal Supremo ha señalado al respecto que el consentimiento constituye una medida de control, que se presenta como declaración de voluntad de conformidad con el negocio jurídico ajeno -es decir, concluido por otro- por la que un cónyuge tolera o concede su aprobación a un acto en el que no es parte, siendo requisito de validez del acto de disposición, ya que su ausencia determina la anulabilidad del negocio jurídico en cuestión.
2. VENTA DE FINCA POR CÓNYUGE CASADO EN RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES: ES NECESARIO HACER CONSTAR SI CONSTITUYE O NO SU VIVIENDA HABITUAL. Resolución de 26 de septiembre de 2023 (BOE 1 de noviembre de 2023). Descargar Es objeto de recurso la negativa de la registradora a inscribir una escritura de compraventa porque, aunque en la misma se expresa que el vendedor está casado en régimen de separación de bienes de Derecho británico, falta la mención a si la finca vendida es o no la vivienda habitual del vendedor. La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora, recordando que la finalidad del artículo 1320 del Código Civil no es otra que la de evitar que por un acto dispositivo realizado por un cónyuge sin consentimiento del otro o sin la autorización judicial supletoria tengan el no disponente o los componentes de la familia que abandonar una vivienda para cuya ocupación existía título jurídico suficiente. Añade, que el Tribunal Supremo ha señalado al respecto que “el consentimiento constituye una medida de control, que se presenta como ‘declaración de voluntad de conformidad con el negocio jurídico ajeno -es decir, concluido por otro- por la que un cónyuge tolera o concede su aprobación a un acto en el que no es parte’, siendo requisito de validez del acto de disposición, ya que su ausencia determina la anulabilidad del negocio jurídico en cuestión”.

 

Esta otra la tomo de la Comisión de Cultura del Colegio Notarial de las Islas Canarias: “VIVIENDA FAMILIAR: APLICACIÓN DEL ART. 1320 CC. Resolución de 26 de enero de 2022 (BOE de 17 de febrero de 2022) Res 2022-02-17-09 El artículo 1320 CC es aplicable a los actos de disposición de la vivienda, ya sea vivienda simplemente conyugal, ya sea vivienda familiar en la que, además de los cónyuges, vivan los hijos comunes de los cónyuges o de cualquiera de ellos. El consentimiento requerido para el acto de disposición es exclusivamente el del cónyuge del titular de la vivienda o del derecho sobre ella, pero nunca el de los hijos. Se reitera la doctrina de que no es exigible el consentimiento del cónyuge cuando el disponente sólo es titular de una cuota indivisa de la vivienda”.

 

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario