Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.

ADVERTENCIA TESTAMENTO “UNO PARA EL OTRO” (CASADOS CON HIJOS)

Como consecuencia de un cambio en el criterio de Hacienda en relación con las herencias hechas en base a los llamados testamentos “del uno para el otro” (los habituales en los casados con hijos), puede ser MUY recomendable y conveniente otorgar un nuevo testamento. Consulte a su Notario o abogado.

Les aconsejo que lleguen hasta el final de esta entrada de mi blog.

Me puso sobre aviso el abogado Jesús Curiel hace ya un tiempo al leer este artículo mío sobre la indivisión de la herencia como mecanismo de protección del viudo/a. Por eso, empecé a recoger algunas matizaciones a mi posición inicial absolutamente favorable a la libre conmutación que creo sigo manteniendo si hablamos desde un punto de vista estrictamente civil. Sin embargo, desde el punto de vista fiscal me empezaron a temblar las piernas cuando hace pocos días leí este artículo de los amigos de Tottributs: El TS se pronuncia sobre la fiscalidad de la conmutación del usufructo en el ISD (por cierto, se enlaza en este artículo a un viejo recopilatorio mío de la oposición sobre el asunto de la conmutación y la partición).

Fue entonces cuando escribí en Twitter: “Habrá que llevar mucho cuidado, especialmente en las sucesiones intestadas, e ir estableciendo en los testamentos, de manera expresa, la posibilidad de conmutar un legado de usufructo por bienes en pleno dominio“.

• Si no hay un testamento que lo permita ni se dan los presupuestos del 839 y 840, estamos ante terreno muy peligroso.
• Si la conmutación está prevista por el testador los herederos no se estarían apartando del testamento.
• Y que la solución no es permitir conmutar en el testamento, sino establecer un legado alternativo para el viudo: usufructo universal o alternativamente legado de bienes en propiedad de valor igual al 100% usufructo o tercio de libre disposición + usufructo del tercio de mejora.

El mismo lunes, de momento, yo he puesto esto en un testamento del uno para el otro:

“Primera.- Lega a su citado esposo Don xxxx, el usufructo universal y vitalicio de todos sus bienes, derechos y acciones, presentes y futuros, con relevación de fianza e inventario y facultándolo para tomar posesión por sí mismo del presente legado, y, de manera expresa, para conmutar el legado de usufructo por bienes en pleno dominio hasta donde alcance su valor”.

Los testamentos del uno para el otro ya hechos no tienen solución pero habrá que llevar cuidado en las herencias de las que sean título sucesorio si se opta por conmutar.

La opción del testamento con legado alternativo podría ser esta: “Lega a su actual cónyuge el usufructo universal y vitalicio de toda su herencia. No obstante con el carácter de alternativo o facultativo a voluntad y elección del  cónyuge viudo  podrá éste  optar expresamente por adquirir en lugar de dicho usufructo universal : a) Bien cómo legatario de parte alícuota  bienes en usufructo vitalicio que cubran todo el tercio de mejora y en propiedad que cubran todo el tercio de libre disposición. b) O bien  como legatario de parte alícuota la propiedad de bienes cuyo valor sea igual al del valor del usufructo vitalicio de toda la herencia calculado en el momento de la muerte del testador. Dicha facultad de optar por cualquiera de las posibilidades  recogidas bajo las letras a) y b)  deberá ejercitarse necesariamente en documento público y  es personalísima del supérstite y por tanto no transmisible a sus causahabientes. En el caso de optar por cualquiera de las opciones antes reseñadas  bajo las letras a) y b)  el cónyuge será considerado legatario de parte alícuota  en la  proporción correspondiente sobre la masa hereditaria , no teniendo facultad para determinar los bienes concretos que le correspondan, lo que se hará conforme a las reglas generales sobre partición de la herencia . EN TODO CASO, el usufructuario estará dispensado de la obligación legal de prestar fianza. El legatario estará facultado para tomar posesión por si mismo de lo legado”. Los derechos de autor corresponden a Antonio Botía. Denle a él las gracias.

También tengo esta otra: “Lega a su citado cónyuge, a su elección: el usufructo universal y vitalicio de su herencia, relevándole de la obligación de prestar fianza y hacer inventario o el tercio de libre disposición en pleno dominio, además de su cuota legal usufructuaria. Si falleciera el legatario sin haber aceptado la herencia y efectuada la elección correspondiente, se entenderá legado el usufructo vitalicio. Si alguno de sus descendientes legitimarios no estuviese conforme con el usufructo legado, quedará reducida su participación a su legítima estricta, acreciendo su parte en los tercios de mejora y libre disposición a los que sí estuvieren conformes. Las disposiciones sucesorias ordenadas en este testamento a favor del cónyuge se entenderán revocadas en los casos de nulidad, divorcio o separación legal posteriores al otorgamiento, así como en el supuesto de que estuviese pendiente una demanda de nulidad, separación o divorcio, salvo que haya habido reconciliación notificada al Juzgado o formalizada en escritura pública”.

Por su parte, Sergio Mocholí que siempre tiene alguna sentencia, resolución o consulta fiscal en la chistera comento que “en las escrituras de partición de herencia en que haya conmutación del usufructo del viudo se podría solicitar la aplicación de lo dispuesto en el artículo 57 del Real Decreto 1629/1991, de 8 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto de Sucesiones y Donaciones (que permite que el usufructo del cónyuge viudo, aunque sea universal y no sólo del tercio de legítima, se pague con un bien en pleno dominio, siempre que coincida con el valor del usufructo) de conformidad con lo establecido en las Consultas Vinculantes de la Dirección General de Tributos V2035-18, de 9 de julio de 2018, V1880-16, de 27 de abril de 2016, V1545-12, de 18 de julio de 2012, y V1462-12, de 4 de julio de 2012″.

Es una puerta a la esperanza.

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Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario