Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.

Estoy estudiando un caso de error en el nombre, apellido y circunstancias del heredero en un testamento y tengo pendiente escribir algo mas extenso sobre el tema, aunque, de momento, quería dejar recogida en el blog una RDGRN de 10 de Noviembre de 1994 que señala lo siguiente:

“En el presente caso se ha expedido por el notario recurrido, una copia autorizada de un testamento, en la cual se ha incluido una frase interlineada a mano en el original, pero que no había sido salvada antes de la firma de los otorgantes. El recurrente solicita que sea declarada incorrecta esa forma de expedir la copia, y en consecuencia, se ordene al notario recurrido la expedición de una nueva copia de la misma escritura, o bien el cotejo de la ya expedida con su original, con el fin de subsanar el error cometido en la expedición. La eficacia del interlineado que no haya sido salvado resultará siempre discutible, dado que el artículo 26 de la Ley Orgánica del Notariado, establece que “serán nulas”, las entrerrenglonaduras y otras correcciones en la escritura que no hayan sido salvadas al final, con la aprobación y firma de los otorgantes, precisándose en el artículo 152 del Reglamento Notarial, con especial precaución la forma en que deben ser salvados los interlineados. Ahora bien, si las consecuencias de esa falta puede parecer claras, no es al notario, en caso de contienda, a quien compete el pronunciamiento sobre las mismas, sino a los Tribunales de Justicia. Por ello, el artículo 236.2 del Reglamento Notarial, establece, para otros defectos análogos, un criterio de neutralidad de la actuación del notario en la expedición de la copia, ordenando que simplemente se haga constar el defecto en caracteres destacados por el subrayado diverso, color o tipo de letra. Esa neutralidad parece que sea igualmente aplicable en el caso de que el defecto sea de otro tipo, como la falta de salvado del interlineado, ante el cual lo procedente será igualmente recoger el texto que se interlineó en la copia, haciendo constar en caracteres destacados, de forma que se evite todo error sobre la materia, la carencia de ese salvado. Así pues al haberse observado la existencia en la copia que se expidió, el error indicado, lo procedente es la nueva presentación de la copia expedida el notario recurrido para que este subsane los errores que pudiera observar en ella por nota posterior, con arreglo al artículo 243 del Reglamento notarial, en la cual se indique de forma destacada y clara a carencia del salvado de esa parte del texto”.

¿Que qué relación veo a este caso con el mío? En el mío había un interlineado que se salvó correctamente pero las consecuencias del error sufrido por el testador, en caso de contienda, no compete al Notario sino a los Tribunales de Justicia. Por supuesto, no se puede solicitar la subsanación de el error en base al 153 del Reglamento Notarial aunque esta la cuestión que verdaderamente quiero comentar y en la que nos adentraremos otro día aunque antes voy a dejar aquí unos mimbres.

 

Tengo una RDGRN de 1/8/2018 sobre subsanación de un testamento. Es esta:

“7. Recapitulando, el artículo 153 del Reglamento Notarial permite esa subsanación especial solo en los documentos otorgados inter vivos y no recoge en su texto los mortis causa: el carácter restrictivo de la interpretación del precepto, el contenido sustancial de las disposiciones y el carácter «ad solemnitatem» de las formas de los testamentos hace que en puridad no sea posible la subsanación de los mismos a través de la vía del citado artículo 153.

Sin embargo, la jurisprudencia citada (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2012), admitió para un testamento esta forma de subsanación. Realmente, más allá de los términos empleados por la jurisprudencia, no se trata de subsanar el testamento sino de completar algunas circunstancias del mismo -fecha y hora de otorgamiento- que pudieron ser omitidas por error material y que pueden deducirse a través de, entre otros elementos, el contexto del documento autorizado, las escrituras y otros documentos públicos inmediatamente anteriores y siguientes, los antecedentes, escrituras públicas y otros documentos asimismo públicos que prueben fehacientemente hechos o actos consignados en el documento subsanado.

Así, en relación con los medios de que el funcionario depositario del documento dispondría para subsanar la omisión padecida en la autorización, cabe el de los índices protocolizados, el otorgamiento el mismo día de instrumentos correlativos o disponer de acceso al correspondiente parte testamentario enviado, medios que, al amparo del artículo 153 del Reglamento Notarial, contribuirían a la posible subsanación determinando tanto la fecha en su caso como en este la hora de otorgamiento.

En este sentido, respecto de la fecha del testamento, su ubicación y numeración en el protocolo entre otros, hace que sea de fácil conclusión la determinación del día de otorgamiento. Así, el otorgamiento el mismo día de instrumentos correlativos o disponer de acceso al correspondiente parte testamentario enviado, son medios que contribuirían a la posible subsanación, sin que se pueda alegar la falta de protocolización de los índices como circunstancia para la imposibilidad de determinación de la fecha, puesto que el mismo certificado de Actos de Última Voluntad o la certificación del colegio notarial correspondiente puede determinar sin dudas la fecha de otorgamiento.

En cuanto a la hora de otorgamiento, ciertamente es más complicado. El análisis del protocolo mostrará, en ese día de otorgamiento, cuál es la hora del testamento anterior y la del siguiente en número de protocolo, lo que indicará el espacio de tiempo en el que se ha realizado la autorización del documento que carece de expresión de la hora. En el caso de que no hubiese otros autorizados, y no fuera posible determinar la citada hora, bastaría librar testimonio en relación del que resulte la existencia o inexistencia de otro testamento otorgado en la misma fecha por la misma testadora y si no es así –como parece– estaría en cierta medida resuelto.

Como ha afirmado este Centro Directivo, «no se trata de modificar el testamento, lo que no es posible con el procedimiento del artículo 153 RN ni de otro modo que no sea un nuevo otorgamiento, sino que se trata a través del cotejo del protocolo de, mediante una notoriedad, hacer constar en la nota de expedición de la copia o en testimonio o incluso en acta separada, las circunstancias que puedan determinar la fecha y hora del otorgamiento para evitar el estrépito judicial que ocasionaría la alegación de este defecto formal –por otros medios solucionable– en el caso de que no hubiere intereses enarbolados. Todo ello, sin perjuicio de las acciones de nulidad que corresponden a los interesados ante los Tribunales de Justicia. Todo esto es perfectamente cohonestado con las funciones de jurisdicción voluntaria concedidas a Notario».

En el presente caso, no se ha subsanado nada, por lo que, pendiente de este procedimiento de subsanación, no puede inscribirse el documento.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación”.

 

También puede ser útil la STS, sala civil, de 20 de marzo de 2012, que señala que la diligencia notarial que subsana un error material en un testamento es válida. Apoya tal validez precisamente en el artículo 153 Reglamento Notarial (dicho precepto expresamente se refiere a actos inter vivos, pues bien el TS permite su aplicación a un testamento, que es un acto mortis causa). Quizá sirva para subsanar errores meramente materiales. Importante: al tiempo en que el notario practica la subsanación el causante ya había fallecido. Es esta: Jur_TS (Sala de lo Civil Seccion 1a) Sentencia num. 170-2012 de 20 marzo_RJ_2012_5120

ANTECEDENTES DE HECHO: Se suplica se dicte sentencia por la que declare: a) Nulo de pleno derecho el testamento abierto otorgado por DON Ángel el 11 de Agosto de 2003 y autorizado ante el Notario de San Sebastián D. Claudio y que causó el número 2429 de su protocolo general corrientes, por falta de las solemnidades legales y/o por falta de capacidad del testador en el momento de su otorgamiento, y de seguido, sea comunicada al Registro General de Actos de Ultima Voluntad y a la Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial de Pamplona, para su anotación y constancia, mediante copia testimoniada; b) En su defecto de la letra a) de este SUPLICO, nula de pleno derecho la expedición de copia a favor de Don Luis Francisco , por no ser éste uno de los llamados a la herencia de Don Ángel y de seguido sea comunicada al Notario ahora de San Sebastián Don Claudio , para su constancia en la matriz del testamento de 11 de agosto de 2003, con el número 2429 de su Protocolo; c) En defecto de la letra a) de este SUPLICO, nula la diligencia de fecha 3 de enero de 2006, obrante en la matriz del testamento cuya anulación absoluta y/o radical se solicita. d) Condene en las costas del juicio a los demandados que se opongan a la demanda.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. En fecha 11 de agosto de 2003, don Ángel (hermano del demandante y recurrente en casación) otorgó testamento abierto en el que -careciendo de cónyuge e hijos- instituyó herederos a doña Guadalupe en un 10% de su herencia, a don Luis Francisco , aunque en el texto consta por error ” Alfonso ” en un 45% y en el otro 45%, por cuartas partes iguales a D. Marcelino a D. Miguel , a Dª Marí Jose , todos ellos codemandados, y a don Eulalio , demandante. El testamento se otorgó ante dos testigos, rogados e idóneos, identificados por su documento nacional de identidad y hace constar el notario que el testador “se ratifica en su contenido y lo firma”; en diligencia de 2 de diciembre de 2005, el notario autorizante deja constancia del error (el testador no podía firmar) en estos términos: “y no lo firma, por no poder, según asegura, haciéndolo por él los testigos mencionados”. Dicho testador falleció el 21 de junio de 2005. Uno de los coherederos -en la cuarta parte del 45% de la herencia- hermano del causante, don Eulalio , interpuso demanda en la que interesó -tal como consta literalmente en la transcripción del suplico de la misma, en el antecedente de hecho primero- primero, la declaración de nulidad de este testamento por falta de solemnidades legales y falta de capacidad del testador; segundo, subsidiariamente, nulidad de la expedición de copia a favor de Don Luis Francisco ; tercero, subsidiariamente de lo primero, nulidad de la diligencia mencionada. Tanto la sentencia del Juzgado de primera instancia, como la dictada por la Audiencia Provincial, Sección 2ª, de San Sebastián, de 27 de febrero de 2009 (PROV 2009, 285396) , desestimaron la demanda por entender que no se produjo incumplimiento de las formalidades legales y tampoco hay nulidad de la diligencia de 2 de diciembre de 2005 que simplemente da constancia de un error padecido; la nulidad de la expedición de copia del testamento, no se planteó en la apelación. El demandante ha formulado el presente recurso de casación, en seis motivos, no habiendo sido admitido el sexto, relativo a las costas, por auto de esta sala de 6 de julio de 2010 (PROV 2010, 264161) . Todos los motivos van dirigidos a mantener la nulidad del testamento por falta de solemnidades legales, concretamente la referida a que el testador no pudo firmar “haciéndolo por él los testigos mencionados” según hace constar el notario en la diligencia de 2 de diciembre de 2005. El primero de los motivos lo relaciona con la unidad de acto que exige el artículo 699 del Código civil ( LEG 1889, 27 ) . El segundo destaca que no consta en el testamento la declaración del testador de que no puede firmar y el ruego de que lo haga por él un testigo. El tercero parece mantener que el testigo que firma, en caso de que no puede hacerlo el testador, no puede ser un testigo instrumental. El cuarto insiste en que no consta la cualidad en que firma el testigo. El quinto mantiene que cuando el testador no puede firmar y lo hace por él un testigo, lo tiene que expresar el notario y firma el testigo que él designe haciéndolo constar.

SEGUNDO. En todos los motivos se denuncia como infringido el artículo 695 del Código civil ( LEG 1889, 27 ) y en tres de ellos, el artículo 1217, que se remite a la legislación notarial. Lo cual conlleva que se citen numerosos artículos de la Ley y Reglamento notariales (RCL 1945, 57) para mantener la nulidad del testamento. Las partes recurridas, en sus respectivos escritos de oposición al recurso de casación, han destacado que en varios de los motivos se añaden artículos que se estiman infringidos que no constaban en el escrito de preparación del recurso y, asimismo, que no siempre se especifica el párrafo del artículo 695 que se considera infringido y, además, que no cabe en casación la cita heterogénea de preceptos diversos. Todo es cierto, pero esta Sala nunca ha mantenido un criterio exageradamente formalista y si no coincide el recurso con la preparación, se inadmite aquél; no obstante, no llega a exigir que sea absolutamente coincidente, tanto más cuanto las normas que se añaden no son especialmente trascendentes ni constituyen la base del motivo; tampoco cabe la cita heterogénea de preceptos, pero en el caso presente no lo son, ya que siempre se dirigen a mantener la misma posición, que es la pretensión de nulidad; por último, la cita del párrafo del artículo considerado infringido no da lugar a la inadmisión del mismo cuando se deduce claramente del desarrollo del motivo. De todo lo anterior se deduce que no se aplican criterios rígidos para la admisión del recurso de casación, pudiéndose dañar, de no hacerse así, el derecho a la tutela judicial efectiva. Lo cual guarda relación con el criterio para estimar la nulidad de un testamento, que no puede ser exageradamente formalista, para no dañar el principio de la suprema soberanía de la voluntad del causante. El artículo 687 del Código civil declara la nulidad cuando no se observan las formalidades respectivamente establecidas en este capítulo, que es el dedicado a los testamentos y efectivamente, el testamento es un negocio jurídico solemne que requiere una forma ad solemnitatem para su validez, como elemento esencial, pero la jurisprudencia ha destacado dos puntos: el criterio restrictivo y la concreción a las solemnidades impuestas en el Código civil. En todo caso, no se imponen nulidades por razón de supuestas “fórmulas sacramentales”. En este sentido, la sentencia de 26 de abril de 1995 (RJ 1995, 3257) dice:  ” sanción de nulidad no se reputa doctrinalmente aplicable a supuestos de vulneración de normas administrativas ( S.s. del 13 de Mayo de 1980 (RJ 1980, 1924) , 7 de Julio de 1981 (RJ 1981, 3052) , 7 de Abril de 1982 , y 17 de Octubre de 1987 (RJ 1987, 7293) ) sino que, siendo doctrina constante la que atribuye al juzgador la tarea interpretativa tendente a precisar si habida cuenta de que el principio de nulidad del acto contrario a la ley no ha de ser interpretado con criterio rígido, sino flexible “. Y la de 16 de junio de 1997 (RJ 1997, 5411) , añade:  ” el carácter formalista del testamento obliga al cumplimiento escrupuloso de los requisitos extrínsecos y a su interpretación restrictiva, de manera que para su validez es absolutamente necesario que se cumplan de modo riguroso todas las solemnidades esenciales y requisitos exigidos por el Código Civil (LEG 1889, 27) , como explícitamente reconoce su artículo 687 , que estatuye la nulidad de los testamentos en cuyo otorgamiento no se observasen las formalidades establecidas, y ello, hasta el punto en que este aspecto formal -imperativamente impuesto- predomina sobre la búsqueda interpretativa de la voluntad del testador, interpretación que avala el artículo 675 del Código.” Y la de 11 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 282) concluye:  ” Es cierto que la exigencia de la forma en el testamento obedece a la necesidad de salvaguardar la voluntad del testador que debe cumplirse cuando ya ha fallecido y así lo ha afirmado la reciente sentencia de 4 noviembre 2009 (RJ 2009, 5835) . Sin embargo, esta necesidad debe coordinarse con el principio favor testamenti, especialmente cuando en el testamento interviene el Notario, como también se pone de relieve en la mencionada sentencia “.

TERCERO. El recurso de casación se centra en la primera de las pretensiones que, como las demás, ha sido desestimada por las sentencias de instancia. Es la referida a la declaración de nulidad del testamento y se concreta, esencialmente, primero, en este párrafo del mismo: “advertido el testador de su derecho a leer este testamento, no hace uso del mismo, aunque según declara, sabe y puede leerlo y, por su elección, lo leo yo, en alta voz, y encontrándolo según su voluntad, se ratifica en su contenido y lo firma”. Y, segundo en esta diligencia: “DILIGENCIA.- Que extiendo yo, el Notario autorizante de la escritura que antecede, al objeto de dejar constancia del error por mí cometido en la redacción del otorgamiento, en el párrafo penúltimo de la misma, y en concreto en la expresión que dice “y lo firma” que debería decir, conforme a los hechos desarrollados a mi presencia: “y no lo firma, por no poder, según asegura, haciéndolo por él los testigos mencionados”. Y a los efectos oportunos expido la presente en San Sebastián, a 2 de diciembre de 2005.” El primero de los motivos es el esencial, que verdaderamente plantea el meollo de la cuestión. Declara infringidos el artículo 1217 del Código civil ( LEG 1889, 27 ) que simplemente se remite a la legislación notarial y cita el artículo 153 del Reglamento notarial (RCL 1945, 57) que regula la subsanación de errores materiales, el artículo 695, que en su segundo párrafo dispone que si el testador no puede firmar – como en este caso- lo hará por él y a su ruego uno de los testigos y el artículo 699 que exige la unidad de acto en el testamento. El planteamiento es el siguiente: en el testamento consta que -lo firma- el testador y éste no lo firmó, sino que lo firmaron los dos testigos instrumentales y así consta: “están las firmas de los testigos que concurren al actor”. El notario advierte el error material y lo subsana en la diligencia que ha sido transcrita. En el desarrollo del motivo niega que sea posible la convalidación notarial y la convalidación judicial. El motivo se desestima porque el planteamiento es erróneo; no hay convalidación alguna, ni infracción de las normas que cita como vulneradas. La cuestión es que el testador no podía firmar, por una limitación de movilidad en la extremidad superior derecha que, según dictamen médico, le podía impedir poner su nombre y al no poder firmar “según asegura”, como dice la diligencia notarial, se cumple lo previsto en el artículo 695, párrafo segundo, y firman los testigos instrumentales; consta que firmaron ambos, aunque según esta norma basta uno sólo. No se quebrantó la unidad de acto, pues el artículo 699 lo contempla para la práctica de las formalidades expresadas en esta sección que se practicarán en un solo acto y así se realizó. En el texto del testamento se deslizó un error material, el poner que “lo firma” y no fue así y este error fue subsanado conforme dispone el artículo 153 del Reglamento notarial, que no excluye que se pueda realizar tiempo después, simplemente cuando el notario advierte o es advertido del error sufrido. El largo texto del artículo es el siguiente: Los errores materiales, las omisiones y los defectos de forma padecidos en los documentos notariales inter vivos podrán ser subsanados por el Notario autorizante, su sustituto o sucesor en el protocolo, por propia iniciativa o a instancia de la parte que los hubiera originado o sufrido. Sólo el Notario autorizante podrá subsanar la falta de expresión en el documento de sus juicios de identidad o de capacidad o de otros aspectos de su propia actividad en la autorización. Para realizar la subsanación se atenderá al contexto del documento autorizado y a los inmediatamente anteriores y siguientes, a las escrituras y otros documentos públicos que se tuvieron en cuenta para la autorización y a los que prueben fehacientemente hechos o actos consignados en el documento defectuoso. El Notario autorizante podrá tener en cuenta, además, los juicios por él formulados y los hechos por él percibidos en el acto del otorgamiento. La subsanación podrá hacerse por diligencia en la propia escritura matriz o por medio de acta notarial en las que se hará constar el error, la omisión, o el defecto de forma, su causa y la declaración que lo subsane. La diligencia subsanatoria extendida antes de la expedición de ninguna copia no precisará ser trasladada en éstas, bastando transcribir la matriz conforme a su redacción rectificada. En caso de hacerse por acta se dejará constancia de ésta en la escritura subsanada en todo caso y en las copias anteriores que se exhiban al Notario. Cuando sea imposible realizar la subsanación en la forma anteriormente prevista, se requerirá para efectuar el consentimiento de los otorgantes o una resolución judicial. Por tanto, no puede hallarse ni discutirse convalidación alguna, ni notarial, ni judicial, sino subsanación de un error material y, en definitiva, se cumplieron las formalidades del testamento abierto otorgado por persona que no podía firmar, testamento en que no incurre en causa alguna de nulidad.

CUARTO. El motivo segundo del recurso de casación, aparte de referirse al genérico precepto del artículo 1217 del Código civil ( LEG 1889, 27 ) , denuncia la infracción de preceptos de la Ley y Reglamento del notariado (RCL 1945, 57) de más que discutible aplicación al caso y la del artículo 625 del Código civil en cuanto exige la firma del testador en el testamento, testador que pueda hacerlo y, si no puede, lo hará por el y a su ruego uno de los testigos. Todo ello se cumplió fielmente. Ciertamente, hubo el error -un error material- sobre la firma del testador, que fue subsanado correctamente, tal como se ha tratado al desestimar el motivo anterior. Lo que destaca este motivo es que no consta en el texto del testamento que se haya leído a los testigos ( es una simple referencia, que decae al ver que sí consta la lectura íntegra por el notario) y, lo que se desarrolla en el motivo: que no consta la declaración del testador de que no puede firmar y que no consta el ruego de que lo haga a su ruego uno de los testigos. El motivo se desestima porque pretender una nulidad -que no es otra cosa que eliminar la última voluntad, soberana, del testador- basada en una discutible ausencia de puras “fórmulas sacramentales” no tiene sentido. Ciertamente, el Código civil exige que si el testador no puede firmar, lo haga a su ruego un testigo: esto es lo que ocurrió e hizo constar el notario. El ruego es evidente, pues el testigo no firma por iniciativa y la firma por él consta explícitamente en la diligencia de 2 de diciembre de 2005.

QUINTO. El motivo tercero insiste en la infracción del artículo 695, segundo párrafo, del Código civil ( LEG 1889, 27 ) y, conforme al artículo 1217, normas de la legislación notarial que no vienen al caso y no las menciona en el desarrollo del motivo. En este motivo mantiene que el testigo que firma por él a su ruego cuando el testador no puede firmar, debe ser un testigo elegido por el testador que en ningún caso es destinatario de la voluntad del mismo, “sino que el emisor (el nuncio) de su declaración de voluntad”. Lo cual no es cierto y el motivo se desestima. En ningún momento media una norma que ordene que el testigo en tal caso, sea un testigo ad hoc. Puede serlo, no cabe duda ninguna, un testigo (o los dos, a mayor abundamiento) que concurra conforme al artículo 697.1 del Código civil . Se trata, pues, de testigo instrumental, que suple la imposibilidad del testador de firmar y que es destinatario de la voluntad del testador y, además, firma por él. El motivo cuarto se formula por infracción del artículo 695, párrafo 2 º y 697 .1º del Código civil y no se explica claramente cuál es la infracción, puesto que ambas normas se cumplieron enteramente. En virtud de este segundo artículo, redactado conforme a la Ley 30/1991, 20 de diciembre ( RCL 1991, 2988 ) , concurrieron al otorgamiento del testamento dos testigos idóneos puesto que el testador declaró no poder firmar y, en virtud del primero, firmaron por él y a su ruego. La referencia a un precepto reglamentario en el desarrollo del motivo está fuera de lugar, por no citarse en el encabezamiento, por no constar en el escrito de preparación del recurso y por ser un mero requisito reglamentario que no da lugar a una pretendida nulidad. Por lo cual, el motivo se desestima. El motivo quinto y último de los admitidos vuelve a la misma idea de plantear unas formalidades reglamentarias, pretendiendo que el notario debería hacer constar en el testamento una serie de detalles, que ni los exige la ley, ni los preceptos reglamentarios sancionan con nulidad, ni aparece infracción legal ninguna. Alega la infracción del artículo 695, párrafo segundo, del Código civil y, por remisión del artículo 1217 del mismo código , una serie de preceptos heterogéneos de la ley y del reglamento notarial, conjunto heterogéneo que no cabe para fundar un motivo de casación, ya que esta Sala no tiene que indagar dónde se halla la posible infracción y que la jurisprudencia ha reiterado en numerosas sentencias que no está permitido, como las de 19 de julio de 2010 (RJ 2010, 6557) , 24 de septiembre de 2010 (RJ 2010, 7139) ,14 de abril de 2011 (RJ 2011, 2753) , 29 de diciembre de 2011 (RJ 2012, 302) . El fondo del motivo se halla en la pretensión de la parte recurrente de que el notario debería haber hecho constar en la escritura una serie de detalles, que ni la ley exige, ni puede pensarse en una posible nulidad: expresión de circunstancias “que por su importancia deban detallarse” sin expresar cuáles son; expresión de que el testador no puede firmar, lo que sí consta; la designación de la persona que firma por él, que también consta, aunque no la expresa designación del mismo, que no se exige.

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN, interpuesto por la representación procesal de D. Eulalio contra la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, en fecha 27 de febrero de 2009 (PROV 2009, 285396), que SE CONFIRMA.

 

También hay una resolución de la DG que dice que un contador partidor dativo entre sus funciones está la de interpretar el testamento. En caso de duda nombra uno: Resolución de 5 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.

3. Por otra parte, el albacea contador-partidor, además de contar y partir, tiene unas funciones de interpretación del testamento y ejecución de la voluntad del causante que van más allá de la estricta división del caudal. El albacea no puede realizar actos dispositivos sin consentimiento de los herederos ni contraer nuevas obligaciones, pero sí interpretar y ejecutar la voluntad del causante en las atribuciones hereditarias. Puede no sólo partir el caudal relicto entre los interesados, sino también velar por el cumplimiento y ejecución de la voluntad del causante. Y en la determinación del ámbito de actuación del albacea habrá que tener muy en cuenta la voluntad del causante, ley fundamental de la sucesión (cfr. artículos 675 y 902 del Código Civil) de manera que se puede equiparar la partición hecha por el contador-partidor a la hecha por el testador (cfr. artículo 1057 del Código Civil).

Reiteradamente ha señalado este Centro Directivo –cfr. Resoluciones de 27 de diciembre de 1982, 19 de septiembre de 2002, 21 de junio de 2003, 13 de octubre de 2005, 20 de julio de 2007, 4 de octubre de 2017 y 28 de febrero de 2018, entre otras– que la partición realizada por el contador-partidor no requiere el consentimiento de los herederos, aunque sean legitimarios, siempre que actúe dentro de sus funciones, las cuales no se alteran por la comparecencia de alguno de los herederos, ni siquiera por la concurrencia de todos ellos si el testador hubiera ordenado la intervención del contador-partidor incluso existiendo un acuerdo de los herederos respecto de la forma de realizar la partición. Por lo demás, debe recordarse que, como puso de relieve este Centro Directivo en Resolución de 11 de julio de 2013, sólo cuando la intervención conjunta de los herederos junto con el contador-partidor no se limite a aceptar la herencia, la intervención de aquéllos introduce un factor que altera el carácter unilateral que tiene la partición practicada por contador-partidor, transformándola en un verdadero contrato particional y haciendo, por tanto, necesaria la intervención de todos los interesados en la herencia.

Por otra parte, la restrictiva expresión implica que la «simple facultad de hacer la partición» que contiene el artículo 1057 del Código Civil se interpreta con flexibilidad, de suerte que se incluyan entre las facultades del contador-partidor aquellas que hayan de ser presupuesto para el desempeño de esa función de contar y partir. En este sentido debe entenderse que puede proceder a liquidar junto con el cónyuge viudo la disuelta sociedad de gananciales, a inventariar y valorar los bienes relictos y fijar, cuantificándolos, los derechos de los interesados sobre la masa relicta, con sujeción al testamento y la ley, aceptando por tanto las disposiciones del testador por las que de por pagados de sus derechos legitimarios a sus herederos forzosos o aquellas por las que ordene que del haber correspondiente a los legitimarios se descuente lo que en vida han percibido estos del testador.

Como ya puso de relieve este Centro Directivo en Resolución de 24 de marzo de 2001, con criterio reiterado en otras posteriores, como las de 28 de septiembre de 2020 y 31 de marzo de 2022, «(…) la partición realizada por el contador-partidor en el ámbito de su marco competencial configurado por la simple facultad de hacer la partición –en la que cabe incluir las operaciones de inventario del activo y del pasivo, con la correspondiente calificación de la naturaleza privativa o consorcial de sus elementos, avalúo, formación de lotes o hijuelas y su entrega y adjudicación a los interesados– está integrada por las otras facultades legales si también es albacea y por las demás que le fueren atribuidas testamentariamente, y que es válida y produce todos los efectos que le son propios mientras no se impugne judicialmente, de forma que solo los tribunales de Justicia son competentes para declarar la disconformidad de proceder del contador con lo querido por el testador, debiendo estarse mientras tanto, a la partición realizada por estos. En Resolución de 13 de octubre de 2005, relativa a la partición y adjudicación de la herencia de uno de los causantes ya se concluyó que «corresponde al albacea contador-partidor la interpretación de la voluntad del causante, así como la valoración de las donaciones realizadas y el análisis de su inoficiosidad, habiendo de pasarse por sus decisiones mientras no sean notoriamente contrarias a la ley o a lo dispuesto por el testador (…)».

En mi testamento no hay contador partidor. La resolución es esta:  https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2023-21877

 

De notarios y registros tomo esto prestado:

2.-  SUBSANACIÓN DE TESTAMENTOS YA AUTORIZADOS VÍA ARTÍCULO 153 RN POR EL NOTARIO.

El Reglamento  Notarial no contempla expresamente la posibilidad de  subsanación unilateral por el notario de los  testamentos una vez firmado el documento, quizá porque el otorgamiento del testamento es un acto muy formal, ya que el artículo 153 del Reglamento Notarial se refiere únicamente a los actos inter vivos, por lo que tradicionalmente se ha entendido que no cabía subsanar el testamento por esta vía a pesar de que tampoco se prohíbe en ninguna parte del Reglamento.

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2012  ha abierto la vía para subsanar por el notario también los testamentos pues matiza que no se puede ser exageradamente formalista, especialmente con las fórmulas sacramentales, para no dañar el principio de la suprema soberanía de la voluntad del causante, Por ello admite la subsanación del error mediante diligencia, por la vía del artículo 153 RN,  cuando sea advertido por el notario incluso tiempo después del otorgamiento.

La DGRN en su Resolución reciente de 1 de Agosto de 2018  admite la posibilidad también de complementar un testamento en el que falta la hora mediante un testimonio en relación de las escrituras firmadas ese día, especialmente si hay otros testamentos, de los que resulte al menos el lapso de tiempo en el que pudo autorizarse, añadiendo que mientras un testamento no sea declarado nulo judicialmente es válido.

De lo anterior resulta que el notario puede subsanar las formalidades del testamento, (entendiendo por tal la parte del documento que no sea la parte dispositiva en la que conste la voluntad del testador), cuando haya errores materiales (se dijo, por ejemplo que firmaba el testador, pero en realidad no podía firmar y lo firmaba uno de los testigos o los dos, como en el caso resuelto por el TS) u omisiones (no consta el número de protocolo, pero resulta del contexto del documento anterior o del siguiente, o el juicio de identidad o el de capacidad del otorgante). Alguno de estos errores sólo los podrá subsanar el notario autorizante (el juicio de capacidad o el de identidad) pero otros los podrá subsanar también el notario que se halle a cargo del protocolo  cuando resulten del testamento o del protocolo.

También el notario podrá complementar el testamento en los casos en los que no se  pueda subsanar propiamente la redacción (porque, por ejemplo, no se podrá saber nunca la hora exacta del mismo omitida) mediante un testimonio notarial en relación del protocolo que ayude a determinar entre qué horas se pudo firmar.

Sin embargo no parece que  se pueda subsanar nunca la parte dispositiva del testamento por el notario, dado el carácter estrictamente formal del mismo, por mucho que haya errores (por ejemplo en el nombre o apellidos de los herederos), pues la interpretación de su contenido con sus errores, en su caso, queda reservada a  los herederos por unanimidad y , a falta de ella, al juez.

En cuanto a la forma notarial de actuar frente a dichos errores habrá de ser:

O bien diligencia de subsanación por el artículo 153, como para los instrumentos intervivos mencionada en el apartado anterior, cuando el error sea propiamente subsanable en la forma dicha anteriormente y se pueda corregir la redacción. En tales casos se actuará en las copias como para los instrumentos intervivos, expidiéndolas con la redacción correcta y, si ya se hubieran expedido copias, con la diligencia de subsanación.

O bien  hacer un testimonio en relación  del protocolo, extendido inmediatamente después del pie de copia del testamento o, si es extenso, en folio independiente y acompañarlo a la copia. En dicho testimonio se expresarán datos que resulten del protocolo y que sirvan para completar en la medida de lo posible datos formales omitidos en el testamento.

Finalmente habrá otros casos  en los que no se podrá ni subsanar ni complementar el testamento, cuando el error afecte al contenido o parte dispositiva del testamento y habrá que expedir la copia tal cual está la matriz.

En todo caso para determinar cómo actuar habrá que estar al caso concreto, pues a veces la frontera entre unos y otros no será nítida.

 

Y, por último, cayó en mis manos hace tiempo un acta de requerimiento para subsanar un testamento. Decía esto mas o menos:

El compareciente me requiere a mí, el Notario, en los siguientes términos: “Yo, Fulano, como hijo y heredero de Don Mengano, fallecido el día 30 de mayo de 2018, le ruego tenga a bien completar el testamento otorgado por mi señor padre el día 16 de abril de 1999, ante don Romualdo, Notario *, delimitando la hora en que éste se celebró, o, en su caso, el espacio temporal en que pudo haberse celebrado, y también que en dicho día, no se otorgó ante el mismo notario otro testamento por mi difunto padre. Y todo ello conforme a la resolución de 1 de agosto de 2018 de la DGRN”.

El notario acepta el requerimiento y mediante diligencia dice que comprobado el protocolo, resultan autorizados ese día los números 228 a 249 ambos inclusive. Los números 245 y 246 y corresponden a testamentos abiertos, el primero otorgado a las 13 horas y cinco minutos y el segundo a las 13 horas y 10 minutos. Vistos el índice de instrumentos del año 1999, las fichas de parte testamentarios que se conservan en esta notaría, las propias matrices de los protocolos reseñados, no aparece otro testamento otorgado por el citado testador en esa fecha distinto del numerado en la matriz 228. En la señalada fecha 16 de abril de 1999, el horario de apertura al público de la notaría era a las 9 horas y 30 minutos, por lo que la hora aproximada otorgamiento de este medio sería entre las 9 horas y 30 minutos y las nueve horas y las 9 horas y 40 minutos, habida cuenta testamento fue el primer documento autorizado el día señalado.

 

Al final voy a entrar aquí mismo en harina

Un señor en su testamento confunde el parentesco que lo une con los que instituye herederos; equivoca el nombre de pila de uno de ellos y señala a ambos como hijos de otra pariente pero equivoca el parentesco que tiene con ella y su nombre y apellidos. A mi juicio caben varias suposiciones aunque me incline por una interpretación entre las posibles.

Después de darle bastantes vueltas pienso en expedir la copia del testamento en favor de la heredera cuyo nombre de pila es erróneo con este tenor:

 “ES COPIA DE SU ORIGINAL, y yo, el Notario autorizante del mismo LA EXPIDO  en cuatro folios de papel timbrado de uso exclusivo notarial, de la serie *, número * y los tres anteriores en orden correlativo a instancia de Doña TM (no TA) N S sobrina nieta (no sobrina) del causante Don *, quien me acredita el fallecimiento y última voluntad del testador, cuya señora ostenta, a mi juicio, interés legítimo en la presente copia con arreglo al artículo 773 del Código Civil que señala que “el error en el nombre, apellido o cualidades del heredero no vicia la institución cuando de otra manera puede saberse ciertamente cuál sea la persona nombrada” y, por tanto, a los efectos de acreditar y determinar ciertamente, notarial o judicialmente, su condición de heredera. En *, el día *. DOY FE.”.

Antes de tomar la decisión, consulto el caso a algunos compañeros que me hacen varias apreciaciones interesantes:

• Basta con entender que hay interés legítimo sin dar tantas explicaciones.
• Quizá no sea el pie de copia el lugar a apropiado para plasmar la existencia del error, aunque también es cierto que en los pies de copia a veces hasta se citan resoluciones de la DGSJyFP.
• La STS de 20 de marzo de 2012, señala que la diligencia notarial que subsana un error material en un testamento es válida y apoya tal validez precisamente en el artículo 153 Reglamento Notarial. En el caso de la sentencia, el causante ya había fallecido cuando se hizo la subsanación. El notario había señalado en el testamento que el testador se ratificaba en su contenido y lo firmaba, cuando previamente había dicho que no firmaba porque no podía. El notario en la diligencia posterior de subsanación deja constancia de su error y añade ‘y no lo firma, por no poder, según asegura, haciéndolo por él los testigos mencionados’. El TS supo estar a la altura. Moderó el aspecto sacro-formal del testamento y tuvo presente, no tan solo el modo de actuar de los notarios, sino, sobre todo, el priorizar y mantener la voluntad del testador. La forma al servicio de la voluntad, y no al revés.

En todo caso, terminé diciendo, el Notario no puede ser el intérprete de la voluntad del testador. Si solo se hubiera equivocado en el nombre de pila, bueno, pero están mal los parentescos también. Al margen, mi nota aunque completamente atípica creo que permite avanzar en el asunto y dejar ya sentada una base. Sin embargo, al final la nota fue así:

 “ES COPIA DE SU ORIGINAL, y yo, el Notario autorizante del mismo LA EXPIDO  en cuatro folios de papel timbrado de uso exclusivo notarial, de la serie *, número * y los tres anteriores en orden correlativo a instancia de Doña TM (no TA) N S, quien me acredita el fallecimiento y última voluntad del testador, cuya señora ostenta, a mi juicio, interés legítimo en la presente copia. En *, el día *. DOY FE.”

Con posterioridad la heredera a quien expedí la copia me escribió un mail para solicitarme la subsanación de los errores. Tuve que decirle: “Lo lamento pero no puedo acceder a su petición. La subsanación de errores materiales con arreglo al artículo 153 del Reglamento Notarial solo es posible en los instrumentos relativos a actos inter-vivos y, por tanto, no cabe en el caso de un testamento. Además, aunque pudiera existir alguna excepción a esa regla general, el error en el nombre, apellidos y cualidades del heredero puede llegar a viciar la institución y no me corresponde a mi como notario autorizante resolver esos errores en un sentido o en otro. Tenga en cuenta que el testador se equivoca al indicar el parentesco con los herederos, al señalar su nombre de pila y al indicar el nombre de su madre (puesto que la nombrada era hermana y no sobrina del testador). Quedo a su disposición“.

Continuará …

 

 

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario