PLANTEAMIENTO DEL SUPUESTO: EXTINCIÓN COMUNIDAD.

I.- Supuesto de hecho.

1º-) Primer momento.

-.- Juan, Lucas y Andrés adquieren por terceras partes indivisas una finca por herencia de su padre.

2º-) Segundo momento.

-.- Juan vende su cuota a Lucas, que está casado bajo régimen de gananciales con Lucía.

-.- Por tanto, en este momento, Andrés mantiene la titularidad de una tercera parte  como indivisa.

-.- Lucas mantiene la titularidad de una tercera parte como indivisa.

-.- Y el propio Lucas tiene la titularidad de otra tercera parte como ganancial.

3º-) Tercer momento.

-.- Lucas y Andrés proceden a extinguir la comunidad de bienes, y se adjudica el pleno dominio de la finca a favor de Andrés.

-.- Por supuesto debe comparecer Lucía, ya que una tercera parte indivisa era ganancial.

Se pretende averiguar cual sea la naturaleza jurídica de la finca tras la extinción de la comunidad.

II.- Posible solución.

En la extinción de comunidad no juega para nada el origen del dinero con el que se compensa el valor de la cuota a los demás comuneros, sino la naturaleza jurídica de la cuota originaria.

En el instante anterior a la liquidación Lucas era titular de dos terceras partes indivisas, una privativa y otra ganancial.

Luego una vez consumada la extinción de la comunidad la finca sólo puede pertenecer a Lucas en cuanto una mitad indivisa como privativa; y la otra mitad indivisa como ganancial.

III.- ¿Tendría influencia la voluntad de Lucas y Lucia, para convertirla toda en privativa o en ganancial?

En el momento de la adquisición el CC permite que la voluntad de los cónyuges fije el carácter privativo o ganancial, sin atender al origen de la contraprestación.

Pero en la extinción de la comunidad, el momento en que se adquiere el pleno dominio del bien, no es ése, sino en el momento de la adquisición de la cuota originaria.

Siendo una tercera parte privativa  y otra ganancial, la finca, por ministerio de la ley debe convertirse por necesidad según las cuotas originarias. Y si se abona con dinero ganancial la mitad de lo abonado habrá que tenerlo en cuenta para liquidarlo en el momento en que se disuelvan los gananciales.

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Pero por supuesto, Lucas y Lucía podrían haber convertido la totalidad de la finca en ganancial, si simplemente Lucas hubiera aportado a gananciales y a título oneroso la cuota un instante antes de realizar la extinción de comunidad. (Fiscalmente es lo más recomendable).

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También puede aportarla ahora la totalidad  de la finca a gananciales a título oneroso (Aportación a título oneroso está exenta de transmisiones; a título gratuito tributa como donación). (Fiscalmente igual; pero honorarios de notarios y registradores tienen una base más elevada).

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Podría hacerse ganancial mediante una nueva extinción de la comunidad (que es más oneroso fiscalmente).

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Y, sin duda es posible que mediante una transmisión de la cuota, vía compraventa o donación, la finca se convierta en ganancial (pero fiscalmente será todavía más oneroso)

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Eduardo Llagaria Vidal  Monteolivete, 25-Enero-2017

II.- Doctrina de la DGRN.

Resolución de 29 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Granada n.º 6, por su negativa a inscribir una escritura de disolución de condominio, con adjudicación de una finca a favor de un comunero.

A) Hechos: En una disolución de condominio de una vivienda (indivisible), se discute el CARÁCTER PRIVATIVO o GANANCIAL resultante de la finca (o cuota) adjudicada a uno sólo de los comuneros, quien indemniza en metálico a los demás, y que la adquiere estando ya casado en Gananciales, pero cuya cuota originaria en la comunidad era PRIVATIVA.

Otros hechos que al final no inciden en la “ratio decidendi”: El pago de la indemnización es aplazado; en la escritura intervino el cónyuge del adjudicatario («por tratarse de su vivienda habitual»); y en ella se omitió especificar la naturaleza de la adjudicación (aunque luego se subsanó por el notario indicando el carácter privativo).

B) El registrador califica negativamente por entender que «es necesario establecer el carácter con el que se adjudica dicho exceso, siendo posibles 3 formas de atribución:

1ª) privativo con reconocimiento de crédito a favor de la sociedad de gananciales;

2ª) privativo por confesión de privatividad del otro cónyuge;

3ª) y ganancial a favor de ambos cónyuges por tener este carácter el importe de la contraprestación y establecerlo así los cónyuges».

C) El notario recurre alegando que:

1) La naturaleza negocial y especificativa de derechos de la extinción de comunidad lo que implicaría que el bien tendría el mismo carácter que la cuota del comunero adjudicatario, sin que ello se desvirtúe por el pago en metálico del exceso.

2) La aplicación analógica del art. 1346-4 CC, en el que para el retracto de comuneros no se desvirtúa el carácter privativo del bien adquirido por la adquisición con fondos comunes.

3) Que no procede la exigencia de la constancia del derecho de reembolso pues puede operar en el ámbito de la liquidación de la sociedad de gananciales, pero sólo opera en el ámbito hipotecario cuando es causa de la adquisición y determina el carácter del bien (vgr. en el negocio de aportación a la sociedad conyugal) y aquí la causa de la adquisición, lo es la propia extinción de la comunidad, con independencia del origen de los fondos.

D) La DGRN estima el recurso, revocando la calificación, señalando que con independencia de la naturaleza traslativa, declarativa o especificativa de las diversas clases de negocios de extinción de comunidad (división material; venta, renuncia o donación de cuotas; o adjudicación con indemnización por indivisibilidad) hay que atender a las normas del CC sobre el carácter privativo o ganancial de los bienes del matrimonio.

El Principio de subrogación real (con arreglo al cual los bienes adquiridos tienen la misma naturaleza privativa o ganancial que tuviesen los fondos utilizados –aquí la indemnización satisfecha en la disolución del condominio; por la presunción de ganancialidad del art 1361 CC—) [tal Ppio] es de aplicación general pero NO universal, pues a él se anteponen otros criterios que el legislador considera prioritarios para determinar la naturaleza de los bienes, como el de accesión (art 1359), el de autonomía de la voluntad (art 1355) o el del carácter del propio bien del que deriva el derecho a la adquisición (arts 1346-4, 1347-4 o 1352 CC), sin perjuicio del correspondiente derecho de reembolso a favor del patrimonio que sufraga la adquisición (art 1358 CC).

En el caso concreto de la disolución de condominio lo más congruente es entender que la totalidad de la finca adjudicada tras la extinción de la copropiedad conserva la misma naturaleza que tenía la titularidad originaria del condueño adjudicatario, es decir, la cuota indivisa de la que trae causa la adjudicación, que en el caso examinado era privativa.

Este criterio se funda y apoya en la dicción y espíritu del apartado 4.º de los arts 1346 y 1347 CC, que atribuyen carácter privativo o ganancial a los bienes adquiridos por derecho de retracto, aun cuando lo fueran con fondos de carácter contrario.

Por analogía iuris, este criterio no sólo se ha seguir en los supuestos estrictamente citados en dichas normas (retractos y derechos de suscripción de acciones), sino que se debe de aplicar a toda adquisición proveniente del ejercicio de cualquier derecho de adquisición preferente, como el derecho de tanteo u opción, o derivado de una titularidad previa, por razón del denominado desdoblamiento de la cuota, supuesto que tiene lugar en las adquisiciones provenientes de liquidaciones de situaciones de proindivisión, por entender, con una parte cualificada de nuestra doctrina, que tales adquisiciones son desenvolvimientos naturales del derecho de cuota (art 1523 CC).

Por consiguiente, a esa naturaleza y a ese título habrá de estar y ajustarse el registrador al practicar la inscripción, sin que pueda o deba exigir que los cónyuges expliciten indefectiblemente el carácter ganancial o privativo de la titularidad resultante de la extinción del condominio, ya que ésta se infiere claramente de los principios que inspiran la regulación de nuestro Código Civil (será privativo por Ley; pero NO «por confesión»).

Todo ello sin perjuicio del eventual derecho de reembolso a favor del patrimonio ganancial, si bien la determinación de la naturaleza del crédito intraconyugal es una circunstancia que escapa a la calificación del registrador.

Reitera las Res. de 14 abril 2005 y de 17 sept. 2012, la STS 28 mayo 1986; y el criterio Legal en Aragón [arts 211-g y 280-1-d) del Código Dº Foral 2011). (ACM)

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario