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Este documento no es mío. No recuerdo quién me lo pasó. Es muy interesante, hasta para la práctica en la notaria.

Le añado este artículo sobre Vecindad Civil de los extranjeros: EXTRANJEROS+SUCESIONES+VECINDAD=CLAVE 36.2º RGTO 650

 

PRINCIPALES PROBLEMAS DE DERECHO SUCESORIO

A) SUCESIONES NO TRANSFRONTERIZAS O INTERNAS (abiertas antes del 17 de agosto de 2015 o que no presenten elementos transfronterizos)

Hay que estar a la ley de la nacionalidad (para extranjeros) o vecindad civil (para nacionales) del causante en el momento de su fallecimiento.

Centrándonos en los problemas de derecho interregional:

I.- Para determinar la vecindad civil hay que tener en cuenta el art. 225 RRC en caso de menores o incapaces a cuyo tenor: “En el plazo para las declaraciones de vecindad no se computa el tiempo en que el interesado no pueda legalmente regir su persona”. Acerca del mismo caben tres posibles tesis:

i.- Estamos ante una norma contra legem (art. 14.5) que añade un requisito no exigido por el Código civil, es decir, se pude computar el tiempo transcurrido durante la minoría de edad para completar los 10 años. Lo que no parece admisible es que el cambio de residencia se pueda producir durante la minoría de edad.

ii.- La norma reglamentaria no contradice la ley, se limita a añadir un requisito, por lo que solo se computan los años de residencia a partir de la mayoría de edad (STS 7 de junio de 2007).

iii.- Puede computarse el tiempo transcurrido a partir de los 14 años, edad a partir de la cual se puede optar por la vecindad civil con asistencia (art. 14.3.IV CC). En este sentido, STS de 21 de septiembre de 2000.

II.- Para determinar los derechos del cónyuge viudo hay que fijar previamente cuál es la ley reguladora de los efectos del matrimonio, para lo cual hay que estar al artículo 9.2 CC cuyos puntos de conexión se aplican de forma sucesiva:

¿Qué pasa con los matrimonios celebrados después de la entrada en vigor de la CE y antes de la entrada en vigor de la Ley del 90 que reformó el art. 9.2 CC?

La STC 14 febrero 2002 declaró inconstitucional la “ley del marido”, punto de conexión que estableciera el art. 9.2 CC antes de la reforma del 90. Al respecto, caben dos tesis:

a) Hay que llenar el vacío dejado por la declaración de inconstitucionalidad, ya sea acudiendo a la aplicación analógica del artículo 10.5 CC que regula la ley aplicable a las relaciones contractuales, por identidad de ratio con los criterios fijados en el art. 9.10 CC, o por defenderse la aplicación con eficacia retroactiva de los puntos de conexión establecidos por la Ley 11/1990 en el actual art. 9.2. CC.

Sea como fuere, la ley reguladora de los efectos del matrimonio sería la de la residencia habitual del matrimonio después de su celebración, bien entendido que sería de aplicación únicamente a situaciones jurídicas que se produzcan o que sigan produciendo efectos en la actualidad y no a hechos consumados o pasados.

b) Cabe defender que, pese a la declaración de inconstitucionalidad, la ley reguladora de los efectos del matrimonio sigue siendo la resultante de aplicar la ley del marido sobre la base de los siguientes argumentos:

• Razones de seguridad jurídica.
• El artículo 9,2 CC es una norma puramente formal en cuanto norma de conflicto.
• La entrada en vigor de la CE no supuso un cambio sobrevenido en la nacionalidad o vecindad civil de todas las mujeres casadas que hubiesen perdido su nacionalidad o vecindad originaria a consecuencia de su matrimonio, sino que únicamente supone la posibilidad de recuperarla en la Ley del 90 y también en este supuesto se podría haber invocado el principio de igualdad.
• Argumento psicológico: si lo cónyuges durante todos esos años creían regirse por la ley resultante de aplicar la ley personal del marido, ¿no sería mejor mantener el status quo para evitar mayores distorsiones?

¿En qué medida incide la inconstitucionalidad declarada por la STC de 14 de febrero de 2002 cuando se trata de matrimonios anteriores a la CE para la fijación de la ley reguladora de los efectos de matrimonio?

a) FUGARDO ESTIVIL se muestra partidario de aplicar las consecuencias de la declaración de inconstitucionalidad a los matrimonios mixtos celebrados antes de la entrada en vigor de la Constitución respecto de aquellos efectos (liquidación, adjudicación) que deban producirse con posterioridad a la entrada en vigor de la misma.

b) Contrario a esta solución se muestra CALATAYUD, al entender que la aplicación de un determinado punto de conexión para fijar la ley por la que han de regirse las relaciones derivadas del matrimonio se agota en el momento de hacer la determinación. Si ésta sucede antes de la entrada en vigor de la Constitución, en el momento en que ésta comience a regir, se tratará de un hecho dado anterior a la misma, por lo que habrá que estar a la ley fijada en un primer término, salvo que el contenido mismo de esa ley por la que se rigen las relaciones matrimoniales sea contrario a los principios constitucionales.

No hay que olvidar el art. 16.3CC, que resulta de aplicación cuando los criterios del art. 9.2 CC aplicados de forma consecutiva nos lleven a la aplicación de una norma extranjera y se trate de un matrimonio entre españoles. Por ejemplo: aragonesa y catalán que fijan su primera residencia en el extranjero y se casan también en el extranjero.

A la hora de aplicar el criterio de la residencia habitual común del matrimonio posterior a la celebración del art. 9.2. CC hay que tener en cuenta que resulta discutible la aplicación de este criterio cuanto dicha residencia es meramente temporal o transitoria y no existe un animus manendi.

III.- Una vez fijada la vecindad civil del causante a la fecha de su fallecimiento y la ley reguladora de los efectos del matrimonio, hay que estar al art. 9.8 in fine CC para determinar los derechos sucesorios del cónyuge viudo, respecto del cual caben dos tesis:

a) Tesis estricta: la aplicación de ley reguladora de los efectos del matrimonio solo se refiere a los derechos de índole familiar, los “mortis causa capiones”. Los argumentos a favor de esta tesis son:

• Respeto a la lógica de las instituciones en juego: los beneficios familiares derivados de la celebración del matrimonio tienen como punto de conexión la ley que regula los efectos del matrimonio, pero los beneficios sucesorios dependen de la ley sucesoria.
• El respeto a las normas de la sucesión ab intestato: la aplicación de la tesis amplia llavada a sus últimas consecuencias puede originar una alteración del orden de suceder ab intestato.
• El principio de unidad de la ley sucesoria.
• Solo así se explica la pervivencia del art.16.2 Cc in fine.
• En este sentido res DGRN 11 marzo 2003.
• Esta es la posición que sigue el RS.

b) Tesis amplia: la ley reguladora de los efectos del matrimonio lo que regula son los derechos sucesorios del cónyuge viudo, con el debido respeto, eso sí, de la legítima de los descendientes establecida en la ley sucesoria. Los argumentos a favor de esta tesis son:

• El tenor literal del art.9.8.3 que no distingue entre derechos familiares y sucesorios, y donde la ley no distingue no debemos distinguir.
• El art.9.8 in fine CC deja a salvo la legitima de los descendientes, lo que sólo tiene sentido si se refiere también a los derechos sucesorios del cónyuge viudo.
• Contra el argumento del principio de unidad de la ley sucesoria puede decirse que precisamente este punto del art. 9.8 se introduce como excepción a la regla general.
• En cuanto al respeto de las normas de la sucesión intestada, no puede decirse que no se respeten, porque previamente habrá de determinarse cuál es la ley aplicable.

¿Y qué ocurre con el art. 16.2.III CC desde esta posición?

Los partidarios de la tesis amplia se dividen:

i.- Algunos consideran que este inciso ha quedado derogado tras la entrada en vigor de la reforma del 90 pues la cuestión está ya resuelta por el art.9.8 in fine y donde cesa la ratio cesa la norma.

ii.- Otros muchos defienden su vigencia y se inclinan por la aplicación preferente del art. 16.2 in fine CC en cuanto que norma especial.

¿Y qué ocurre con el art. 16.2.I CC?

i).- Para algunos, el art.9.8 in fine se limitó a generalizar para todos los territorios lo que ya establecía el art.16.2 para Aragón. Por ello, algunos autores han llegado a defender la derogación del mencionado precepto.

ii).- Para otros, a falta de una previsión derogatoria expresa ha de mantenerse su vigencia como norma especial, pues no hay que olvidar que entre el art.16.2 y el 9.8. existen importantes diferencias de redacción. La principal es que mientras que el art. 9.8 CC deja a salvo la legítima de los descendientes, no así el art. 16.2.I CC.

c) Tesis intermedia (Calatayud): la ley reguladora de los efectos del matrimonio ha de regir los derechos que por legítima correspondan al cónyuge viudo pero sin llegar a alterar el orden de la sucesión intestada. Ej. Cuando en una sucesión intestada de cónyuge sin descendientes con cónyuge y ascendientes, la ley reguladora de los efectos del matrimonio es la catalana, pues en tal caso, si aplicamos la tesis amplia sin limitación alguna, sucedería el cónyuge viudo antes que los padres, alterándose el orden de la sucesión.

¿Qué pasa en los supuestos de conflicto móvil?

Es decir, cuando el causante ha testado con arreglo a su vecindad civil y luego ésta cambia y es otra la que rige la sucesión.

En estos casos, por aplicación del artículo 9.8. en su parte intermedia, hay que estar, en cuanto a la validez de la disposición testamentaria y su interpretación, a la lex putativa (la que hubiera regido de haber fallecido el causante después de otorgar la disposición testamentaria), si bien la sucesión se rige por la ley de la vecindad civil del causante en el momento de su fallecimiento.

Finalmente, en el ámbito del derecho internacional privado, cabe plantearse: ¿qué ocurre con al reenvío?

Cuando el art. 9.8 CC declara aplicable la ley de la nacionalidad del causante, hay que entender que resulta de aplicación la misma como ley material salvo que sus propias normas de conflicto declaren aplicable el derecho español (art. 12.2. CC).

El problema puede darse cuando el reenvío conduce a una fragmentación de la ley sucesoria.

El ejemplo paradigmático era del británico con bienes en nuestro país antes de la aplicación efectiva del RS, pues el derecho inglés establece como puntos de conexión la ley del lugar de situación de los bienes para los inmuebles y la ley del “domicile” (algo así como nuestra vecindad civil) para los muebles.

Al respecto, caben dos tesis:

a) un sector doctrinal defiende la aplicación exclusiva de la ley nacional del causante, con exclusión del reenvío, sobre la base de los siguientes argumentos:

• Ante la eventual colisión entre la norma que establece el estatuto sucesorio (el art. 9.8 CC) y la que ordena el reenvío de retorno (el art. 12.2 CC), debe prevalecer la norma que, en concreto, regula esta materia y no la segunda, que es de alcance general.
• La frase “tener en cuenta” del art. 12.2 CC no implica una aplicación automática de nuestras normas sucesorias, sino que deben tenerse en consideración las circunstancias concurrentes.
• Esta doctrina fue recogida por la STS de 15 de noviembre de 1996, caso “Lowenthal” y confirmada por la de 21 de mayo de 1999 y por las de 23 de septiembre de 2002 y 24 de octubre de 2007. No obstante, éstas últimas admiten el reenvío cuando sea total (por radicar todos los bienes del británico en España), lo que no deja de ser discutible

b) Por el contrario, otro sector doctrinal se muestra partidario del abandono del principio de unidad de la sucesión. En este sentido, citar la sent. de la Audiencia de Granada de 22 de diciembre de 1988 que al admitir el reenvío en un caso concreto, rompió la unidad de la sucesión.

B) SUCESIONES TRANSFRONTERIZAS

El Reglamento de Sucesiones 650/2012 (en adelante RS):

• – Resulta de aplicación de todos los Estados miembros a excepción de Reino Unido, Irlanda y Dinamarca.
• – Solo es aplicable a sucesiones abiertas después del 17 de agosto de 2015.
• – Implica la inaplicación -derogación de facto- del artículo 9.8 del Código Civil en el ámbito del derecho internacional privado, si bien únicamente es aplicable a los conflictos transfronterizos, no a los conflictos sucesorios internos en España, los cuales, por aplicación de los artículos 16 y 9.8 CC, se siguen rigiendo por la ley de la vecindad civil del causante al momento del fallecimiento.

¿Qué entendemos por conflicto transfronterizo a efectos del Reglamento?

a) Para un importante sector doctrinal (CALVO VIDAL y en este sentido también parece pronunciarse F-T) estaríamos ante un conflicto transfronterizo en cuanto existan bienes en un Estado distinto de aquél cuyo derecho resulta aplicable, además de en los supuestos donde un nacional tenga su residencia habitual en Estado distinto.

A favor de esta tesis nos encontramos con los Considerandos 54, 56 y 57 del RS de los que se desprende que el concepto de conflicto transfronterizo que utiliza el Reglamento es amplio.

b) Discrepa algún autor como CALATAYUD que entiende que habría que atender a la importancia relativa de los bienes situados en un Estado distinto de aquél o aquellos donde radican los intereses principales.

Sin duda los supuestos más discutibles son aquellos en que tan solo bienes de escasa trascendencia económicas radican en un Estado distinto de aquel donde radican los principales intereses o bienes. Por ejemplo: español con residencia en España y una cuenta bancaria en Suiza.

El Reglamento concede la posibilidad de elegir la ley aplicable (art. 22), lo que se conoce como “professio iuris”: se puede optar por la nacionalidad que se tenga en el momento de realizar la opción o en el momento del fallecimiento (posibilidad esta última que es un futurible que puede no llegar a ser eficaz). La elección puede ser expresa o tácita.

En estos casos no cabe el reenvío sino que, por aplicación del art. 34.2 R, la ley elegida regirá como ley material aplicable.

En el caso de professio iuris por españoles cabe plantear diversos interrogantes:

• ¿Puede un español que opte por su nacionalidad optar por una determinada vecindad civil? Aunque es discutible, lo más seguro es defender que no cabe esta posibilidad, ya que la vecindad civil viene determinada con arreglo a nuestro derecho interno
• ¿Y qué pasa si el testador ha elegido la nacionalidad española como ley aplicable y fallece sin nacionalidad española y por tanto sin vecindad civil? Según F-T, como esta cuestión no está resuelta en nuestro derecho, prevalecerá la lex putativa y, en su defecto, la de los vínculos más estrechos.

III.- Si no hay elección, el punto de conexión principal por aplicación del RS es la ley del Estado de residencia habitual en el momento del fallecimiento (art. 21.1). Para determinar qué se entiende por “residencia habitual” habrá que tener en cuenta los Considerandos 23 y 24 aunque se pueden plantear muchas dudas interpretativas.

Cuando resulte aplicable el derecho español, debido a la existencia en nuestro país de un derecho interregional, hay que distinguir:

a) Para los extranjeros fallecidos con su residencia habitual en España, se les aplica la ley española (derecho común o foral correspondiente) que corresponda a su última residencia habitual ex art. 36.2.a) RS.

b) Para los españoles: por aplicación del art. 36.1 RS, hay que estar a las normas de nuestro derecho interregional y por tanto, por aplicación del art. 16.1 CC, será ley sucesoria la ley de la vecindad civil del causante en el momento de fallecimiento.

Con carácter residual, el RS se permite aplicar la ley que presente los vínculos más estrechos (art. 21.2 RS) frente a la de la residencia habitual (no frente a la de la nacionalidad elegida).

El RS consagra el principio de unidad de la sucesión.

En especial, ley sucesoria, como ley material, se extiende a los derechos sucesorios del cónyuge o pareja supérstite por aplicación del art. 23.2.b R (quedan fuera, sin embargo, los derechos de índole familiar) a diferencia del 9.8 CC (si seguimos la tesis amplia). Por lo tanto, en todos aquellos supuestos en que resulte de aplicación el Reglamento por tratarse de un conflicto transfronterizo y tratándose de nacionales españoles, por la remisión que el art. 36.1 R hace a nuestro derecho conflictual y en consecuencia a la ley de la última vecindad civil del causante a la fecha de fallecimiento, esta Ley se entenderá que es ley material aplicable a la sucesión y por tanto se aplicará también a los derechos sucesorios del cónyuge supérstite.

¿Qué pasa con el reenvío en el RS?

Cuando el RS dice que resulta aplicable la ley de la residencia habitual, esto significa que se aplica o bien la ley de la residencia habitual como ley material cuando se trate de la ley de un Estado miembro que haya ratificado el Reglamento o bien las normas conflictuales del Estado de la residencia habitual de tratarse de un tercer Estado (art. 34.1 RS).

En este segundo caso, el Reglamento admite el reenvío:

• a la ley de un Estado miembro.
• a la ley de un tercer Estado cuando la ley de ese tercer Estado no establezca ningún otro reenvío sino que se declara aplicable.

Lo que no cabe en ningún caso es el reenvío cuando ha existido professio iuris o resulta de aplicación la ley que presente los vínculos más estrechos.

¿Y qué pasa cuando el reenvío conduzca a una fragmentación de la sucesión? La cuestión no está regulada en el RS, pero entendemos que la solución es la misma que la vista en relación con los conflictos no transfronterizos: no cabe admitir el reenvío en cuanto produzca la fragmentación de la sucesión.

VII. ¿Y con el conflicto móvil? ¿Qué pasa con las disposiciones mortis causa y pactos sucesorios válidos con arreglo al RS a la fecha de su otorgamiento, cuando a la fecha de fallecimiento la ley que rige la sucesión es otra?

Los arts. 24 y 25 RS regulan el conflicto móvil y establecen que las disposiciones mortis causa y pactos sucesorios de una sola persona se rigen, en lo que atañe a su admisibilidad y validez material, por la ley que hubiese sido aplicable a la sucesión si el causante hubiese fallecido a la fecha de la disposición (ley putativa), de ahí que conserven su validez.  ¿Y qué se entiende por admisibilidad y validez material con arreglo RS? Fundamentalmente la capacidad del causante para otorgar la disposición mortis causa en cuestión y la interpretación de la misma. Ahora bien, la sucesión se regirá, sobre todo en materia de legítimas, por la ley que resulte de aplicación a la fecha del fallecimiento del causante.

VIII.- El RS establece una serie de disposiciones transitorias. Ello obedece a que el RS fue aprobado y publicado en agosto de 2012 si bien se suspendió su aplicación hasta el 17 de agosto de 2015:

– DT 2ª: es válida la professio iuris realizada con anterioridad al 17 de agosto de 2015 ya sea con arreglo a los criterios del RS o a las normas de derecho internacional privado vigentes en el momento de la elección o al Estado de la nacionalidad del causante o donde tenía su residencia habitual, siempre que la sucesión se abra después de dicha fecha.

– DT 3ª: Esta norma salvaguarda la validez de las disposiciones mortis causa efectuadas antes del 17 de agosto de 2015 y que sean válidas con arreglo a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual o de derecho internacional privado vigentes en el momento del otorgamiento. Para F-T esta norma se introdujo pensando en los pactos sucesorios y sobre todo en los testamentos mancomunados.

– DT 4ª: si antes del 17 de agosto de 2017 se otorgó una disposición mortis causa con arreglo a una ley que el causante podía haber elegido según el RS, se considera como elección de ley aplicable, es decir, se presume la professio iuris.

 

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario