Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.

 

Con el consentimiento del autor de este dictamen jurídico que es prudente que se mantenga en el anonimato, publico su planteamiento sobre este interesante asunto con el fin de que pueda ser útil al lector, al propio autor y a mi mismo cuando tengamos que volver a situarnos en una hipótesis similar.

En un testamento que contiene varios legados (uno de metálico) y la institución de herederos, se designa albacea pero no se le nombra contador-partidor.

¿Se puede prescindir totalmente del albacea?

1.- El CC divide a los albaceas, por razón de sus facultades, en universales o particulares. Pero el problema es que el CC no dice cuando se está ante una u otra hipótesis, ni señala las facultades de los albaceas universales. Manuel de la Cámara (“Compendio de Derecho sucesorio”, pag. 387, 3ª edición) dice que “puede sostenerse que el albacea es particular cuando se le ha nombrado sólo para cumplir cometidos concretos, o cuando no se han especificado sus facultades, pues entonces tendrá sólo las de los arts. 902 y 903 CC”.

En este caso, al albacea no se le confiere condición de contador-partidor, ni se especifican sus facultades. El testamento se limita a decir:

“Nombra albacea con las facultades que establece el Código Civil a D…………………. con DNI/NIF xxx”

Al concederle las facultades “legales que establece el Código Civil”, siguiendo a De la Cámara, estamos ante un albacea particular, que se debe limitar a las funciones del art. 902 y 903 CC, en este caso, facultades irrelevantes, por las siguientes razones:

1º.-) Disponer y pagar los sufragios y el funeral del testador (que ya se han dispuesto y pagado en este caso por los herederos, habiendo dinero suficiente en la herencia para efectuar el pago por lo que no es aplicable en este sentido el artículo 903).

2º.-) Satisfacer los legados en metálico con el consentimiento del heredero (solo hay uno y los herederos y al tiempo legitimarios están conformes en pagarlo).

3º.-) Vigilar la ejecución del testamento y sostener en juicio su validez. Tan pronto quede realizada la partición (que se efectuará por los herederos de común acuerdo y sin su intervención), se dará al albacea traslado de la misma a los efectos legales oportunos y para que pueda supervisar (vigilar) si, a su juicio, el testamento se ha ejecutado adecuadamente. Por otra parte, ninguno de los herederos pretende impugnar el testamento, por lo que no será necesaria la defensa en juicio de su validez.

Estamos entonces ante un albacea particular, AL QUE SE CONCEDEN ÚNICAMENTE LAS FACULTADES LEGALES, QUE NO PUEDE ENTREGAR LEGADOS DE INMUEBLES, NI DE CUOTAS INDIVISAS SOBRE INMUEBLES, SÓLO LEGADOS EN METÁLICO.  

2.- El legatario, como regla general, no puede ocupar por sí mismo la cosa legada, sino que debe pedir su entrega y posesión a los herederos o al albacea. Pero, en este caso, los legatarios son, además, los herederos y, además, los legitimarios. Por ello podrían, perfectamente, sin intervención del albacea, hacerse la entrega de legados recíprocamente al realizar la partición de común acuerdo. Además, son legados muy particulares: exceptuando el legado en “metálico”, no hay nada que “entregar” porque los dos primeros legados lo son de cuotas indivisas sobre las viviendas habituales de los propios legatarios, cuya posesión ya detentaban (lo que harían, merced al legado, sería “consolidar” el dominio).

3.- La entrega de los legados la pueden efectuar los propios herederos (que son los propios legatarios), al realizar la partición, prescindiendo del albacea en base art. 81, apartados b) y c) del Reglamento hipotecario:

“Art. 81 RH: La inscripción a favor del legatario de inmuebles específicamente legados se practicará en virtud de:

b) Escritura de partición de herencia o de aprobación y protocolización de operaciones particionales formalizada por el contador-partidor en la que se asigne al legatario el inmueble o inmuebles legados.

c) Escritura de entrega otorgada por el legatario y contador-partidor o albacea facultado para hacer la entrega o, en su defecto, por el heredero o herederos.

El apartado c) dice que se podrá entregar por el legatario y contador-partidor o (alternativamente), por el albacea. Es decir, que los herederos-legatarios pueden realizar la escritura de aceptación de herencia, entrega de legados y partición de herencia, otorgándola de común acuerdo, por sí mismos y SIN ALBACEA.

El argumento capital a todos los efectos es el siguiente:  El albacea, tal como está designado por el testador, es un simple albacea con las facultades del 902 y 903 y se puede prescindir completamente de él incluso para la entrega del legado en metálico toda vez que se hace de común acuerdo por los herederos  y legitimarios y si se puede hacer la partición de herencia por todos los herederos de común acuerdo sin intervención de contador partidor siempre que el testador no lo prohíba expresamente (resoluciones de la DGSJFP en ese sentido, una de 5 de octubre de 2018 y también la STS de 20 de octubre de 1992), con más razón se podrá hacer la entrega de legado en metálico.

También, y esto es cosa mía, podría dejarse pendiente la entrega del legado o no documentarla en la escritura.

 

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario