Poder preventivo para caso de incapacidad y donación

auto donación utilizando poder preventivo

“¿Es posible y más que posible, es conveniente incluir en estos poderes la facultad de hacer donaciones y conceder al donatario la facultad de auto contratar en conflicto de intereses?”

Hace un tiempo estuve en casa de un Señor que tenía hecho un poder general y preventivo para caso de incapacidad. Me llamaban porque me decían que quería donar su casa a su hija pero era imposible entenderse con él. La hija está pensando ahora en si podría auto-donarse la casa usando el poder y me surgieron un par de dudas:

  1. ¿Podría exigirse certificación médica que acredite la incapacidad para que el poder se utilice como preventivo para caso de incapacidad?. “Yo en la mayoría de los casos recomiendo al poderdante que haga constar en el poder que su utilización como poder preventivo, es decir, una vez haya perdido la capacidad, se haga mediante acta notarial que acredite su actual estado, en la que se incorpore el certificado médico y cualquier otro medio de prueba como podrían ser unos testigos. Al iniciar el acta comunicas también al Ministerio Fiscal a los efectos del artículo 230 Cc. Creo que el acta se podría hacer aún en el caso de que no se prevea en el poder inicial, bastando un requerimiento de persona con interés legítimo. Yo haría el acta en la que incorporaría la certificación médica como mínimo, y en la que se acreditara la notoriedad de la incapacidad sobrevenida y que, por tanto, el poder vale ya como preventivo. Dicha acta la acompañaría a la escritura de poder, y haría el juicio de suficiencia en base a ellas. No obstante, en rigor, al ser un poder general con cláusula de subsistencia de efectos a pesar de la incapacidad del poderdante, no es necesario en mi opinión acreditar nada con un certificado médico, puesto que el poder está vigente, siendo capaz el poderdante o no siéndolo (a diferencia de lo que ocurre en un poder puramente preventivo, en el que solo entraría en vigor en caso de incapacidad del poderdante). Particularmente, en un poder general y/o preventivo, excluyo la facultad de hacer donaciones, salvo que me lo pidan expresamente. Si alguien quiere donar que lo haga él mismo o mediante poder especial y si ya no tiene capacidad suficiente la donación no será posible. El poderdante, mientras que esté bien, es el que ha de decidir y saber en quien deposita su confianza“. 
  2. Meter la facultad de hacer donaciones en estos poderes no tendría porqué representar en la mayoría de los casos ningún interés para el poderdante y debemos entender que esta figura busca realmente la protección de ese interés aunque no sea competencia del Notario salvaguardarlo. “Como tú dices, en principio, no representa ningún interés para el incapaz de hecho sino para el beneficiario. Esta resolución admite la donación que el apoderado con cláusula de autocontratación se hace a sí mismo con un poder general. En los poderes preventivos cabe poner una cláusula de revocación del poder, apoderando a otra persona distinta para que, en su caso, revoque el poder, evitando que puedan producirse abusos”. 

Gracias compañeros por vuestro consejo y opinión.

Para terminar un modelito para el caso de uso del poder preventivo:

 “Ejercen su representación en virtud de la escritura de poder general y preventivo para caso de incapacidad otorgada bajo mi fe, el día xxx, con el número xxx de protocolo, cuya copia autorizada me exhiben y les devuelvo, asegurandome los Sres. Apoderados que su poder se encuentra en vigor y que ha variado la capacidad de su mandante que se encuentra actualmente afectada por una incapacidad sobrevenida permanente. Yo, el Notario, estimo, a mi juicio, suficientes las facultades representativas acreditadas para el otorgamiento de la compraventa, a la que a presente escritura se refiere pues fue voluntad de la poderdante que dicho poder no se extinguiera en caso de que resultara afectada en el futuro por una incapacidad sobrevenida, temporal o permanente, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.732 del Código Civil, sin exigencia de certificación médica que lo acreditara y sin necesidad de autorización judicial. El mencionado apoderamiento fue comunicado al Registro Civil de xxx”.

Y otro más:

“Sus facultades representativas resultan de la escritura de poder general preventivo para el caso de incapacidad otorgado en  xxx, el día xxx, ante la Notario xxx, bajo el número xxx de protocolo. Aporta y me exhibe para acreditar la representación alegada, la correspondiente copia autorizada del reseñado poder, que tengo a la vista, donde se contempla que el apoderado ostente la plena representación del poderdante, sin traba, limitación ni excepción alguna, incluso en el supuesto de que incida en autocontratación o se incurra en contraposición de intereses, y donde consta en el apartado SEGUNDO, que “Las facultades conferidas en este  poder podrán ejercitarse a partir de esta fecha  y también en caso de incapacitación sobrevenida del señor poderdante al amparo de lo dispuesto en el artículo 1732.2 del Código Civil. Yo, la Notario autorizante, he examinado y valorado dicho documento auténtico de poder, al amparo de lo que dispone el artículo 98 de la Ley 24/2001 de 27 de Diciembre, y declaro -bajo mi responsabilidad- que, a mi juicio, son suficientes las facultades representativas conferidas y acreditadas mediante el mismo, para el otorgamiento de la presente escritura de compraventa y de cada uno de los actos o negocios que se formalizan en la misma, por lo que está facultada para todos los actos formalizados en este instrumento público. La Sra. apoderada manifiesta la plena e integra vigencia de dicho poder, por no haberle sido revocado, limitado ni suspendido. Me asegura la Sra. apoderada, que  ha variado la capacidad de obrar de su mandante y asevera bajo su responsabilidad y pena de falsedad en documento público que no ha sido constituido organismo tutelar, ni existe nombramiento de tutor”.

Sobre la materia son interesantes estas lecturas:

El poder para hacer donaciones

¿Qué le pasa al TS con los poderes?

STS 3123-2020: Suficiencia de poder general pese a no especificar los bienes comprendidos: Un poder que atribuye facultades de riguroso dominio no requiere que se especifiquen los bienes respecto de los que haya de ejercitarse.


Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario