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“¿Es posible y más que posible, es conveniente incluir en estos poderes la facultad de hacer donaciones y conceder al donatario la facultad de auto contratar en conflicto de intereses?”

Hace un tiempo estuve en casa de un Señor que tenía hecho un poder general y preventivo para caso de incapacidad. Me llamaban porque me decían que quería donar su casa a su hija pero era imposible entenderse con él. La hija está pensando ahora en si podría auto-donarse la casa usando el poder y me surgieron un par de dudas:

1. ¿Podría exigirse certificación médica que acredite la incapacidad para que el poder se utilice como preventivo para caso de incapacidad?. “Yo en la mayoría de los casos recomiendo al poderdante que haga constar en el poder que su utilización como poder preventivo, es decir, una vez haya perdido la capacidad, se haga mediante acta notarial que acredite su actual estado, en la que se incorpore el certificado médico y cualquier otro medio de prueba como podrían ser unos testigos. Al iniciar el acta comunicas también al Ministerio Fiscal a los efectos del artículo 230 Cc. Creo que el acta se podría hacer aún en el caso de que no se prevea en el poder inicial, bastando un requerimiento de persona con interés legítimo. Yo haría el acta en la que incorporaría la certificación médica como mínimo, y en la que se acreditara la notoriedad de la incapacidad sobrevenida y que, por tanto, el poder vale ya como preventivo. Dicha acta la acompañaría a la escritura de poder, y haría el juicio de suficiencia en base a ellas. No obstante, en rigor, al ser un poder general con cláusula de subsistencia de efectos a pesar de la incapacidad del poderdante, no es necesario en mi opinión acreditar nada con un certificado médico, puesto que el poder está vigente, siendo capaz el poderdante o no siéndolo (a diferencia de lo que ocurre en un poder puramente preventivo, en el que solo entraría en vigor en caso de incapacidad del poderdante). Particularmente, en un poder general y/o preventivo, excluyo la facultad de hacer donaciones, salvo que me lo pidan expresamente. Si alguien quiere donar que lo haga él mismo o mediante poder especial y si ya no tiene capacidad suficiente la donación no será posible. El poderdante, mientras que esté bien, es el que ha de decidir y saber en quien deposita su confianza“. 
2. Meter la facultad de hacer donaciones en estos poderes no tendría porqué representar en la mayoría de los casos ningún interés para el poderdante y debemos entender que esta figura busca realmente la protección de ese interés aunque no sea competencia del Notario salvaguardarlo. “Como tú dices, en principio, no representa ningún interés para el incapaz de hecho sino para el beneficiario. Esta resolución admite la donación que el apoderado con cláusula de autocontratación se hace a sí mismo con un poder general. En los poderes preventivos cabe poner una cláusula de revocación del poder, apoderando a otra persona distinta para que, en su caso, revoque el poder, evitando que puedan producirse abusos”. 

Gracias compañeros por vuestro consejo y opinión.

 

Para terminar un modelito para el caso de uso del poder preventivo:

 “Ejercen su representación en virtud de la escritura de poder general y preventivo para caso de incapacidad otorgada bajo mi fe, el día xxx, con el número xxx de protocolo, cuya copia autorizada me exhiben y les devuelvo, asegurandome los Sres. Apoderados que su poder se encuentra en vigor y que ha variado la capacidad de su mandante que se encuentra actualmente afectada por una incapacidad sobrevenida permanente. Yo, el Notario, estimo, a mi juicio, suficientes las facultades representativas acreditadas para el otorgamiento de la compraventa, a la que a presente escritura se refiere pues fue voluntad de la poderdante que dicho poder no se extinguiera en caso de que resultara afectada en el futuro por una incapacidad sobrevenida, temporal o permanente, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.732 del Código Civil, sin exigencia de certificación médica que lo acreditara y sin necesidad de autorización judicial. El mencionado apoderamiento fue comunicado al Registro Civil de xxx”.

Y otro más:

“Sus facultades representativas resultan de la escritura de poder general preventivo para el caso de incapacidad otorgado en  xxx, el día xxx, ante la Notario xxx, bajo el número xxx de protocolo. Aporta y me exhibe para acreditar la representación alegada, la correspondiente copia autorizada del reseñado poder, que tengo a la vista, donde se contempla que el apoderado ostente la plena representación del poderdante, sin traba, limitación ni excepción alguna, incluso en el supuesto de que incida en autocontratación o se incurra en contraposición de intereses, y donde consta en el apartado SEGUNDO, que “Las facultades conferidas en este  poder podrán ejercitarse a partir de esta fecha  y también en caso de incapacitación sobrevenida del señor poderdante al amparo de lo dispuesto en el artículo 1732.2 del Código Civil. Yo, la Notario autorizante, he examinado y valorado dicho documento auténtico de poder, al amparo de lo que dispone el artículo 98 de la Ley 24/2001 de 27 de Diciembre, y declaro -bajo mi responsabilidad- que, a mi juicio, son suficientes las facultades representativas conferidas y acreditadas mediante el mismo, para el otorgamiento de la presente escritura de compraventa y de cada uno de los actos o negocios que se formalizan en la misma, por lo que está facultada para todos los actos formalizados en este instrumento público. La Sra. apoderada manifiesta la plena e integra vigencia de dicho poder, por no haberle sido revocado, limitado ni suspendido. Me asegura la Sra. apoderada, que  ha variado la capacidad de obrar de su mandante y asevera bajo su responsabilidad y pena de falsedad en documento público que no ha sido constituido organismo tutelar, ni existe nombramiento de tutor”.

 

Sobre el asunto de la certificación médica tenemos una resolución reciente resumida en ENSXXI-107: “REPRESENTACIÓN MEDIANTE PODER PREVENTIVO: ES NECESARIO RESEÑAR EL AUTOR, OBJETO Y FECHA DEL CERTIFICADO MÉDICO. Resolución de 4 de noviembre de 2022 (BOE 2 de diciembre de 2022). Descargar. Se presenta a inscripción una escritura de aceptación y partición de herencia donde una de las herederas es representada por un apoderado, en virtud de escritura de apoderamiento preventivo, incluyendo el notario la correspondiente reseña de los datos identificativos del poder, indicando que la copia autorizada del mismo le es exhibida acompañada de certificado médico, y emitiendo el correspondiente juicio de suficiencia sobre el mismo. La registradora deniega su inscripción señalando que, de la reseña del poder realizada en la escritura, no resulta si el poder comprende o no todos los negocios del otorgante ni si se contienen previsiones sobre medidas de control y/o sobre la sujeción a las reglas aplicables a la curatela. La Dirección General estima el recurso respecto al juicio notarial de suficiencia, pues el notario autorizante ha insertado correctamente, conforme al artículo 98.1 de la Ley 24/2001, una reseña identificativa del documento autentico que se le ha aportado para acreditar la representación alegada, que no puede considerarse incompleta por el hecho de que no haya hecho referencia a unas circunstancias, como son las relativas a la vigencia del poder, que son ajenas al contenido propio de la reseña legalmente exigida; si bien, tratándose de un poder preventivo, es necesario reseñar el autor, la fecha y el objeto del certificado médico, sin que sea necesario incorporarlo ni testimoniarlo, por lo que confirma la nota de calificación respecto a este extremo”.

 

Sobre la materia son interesantes estas lecturas:

El poder para hacer donaciones

¿Qué le pasa al TS con los poderes?

STS 3123-2020: Suficiencia de poder general pese a no especificar los bienes comprendidos: Un poder que atribuye facultades de riguroso dominio no requiere que se especifiquen los bienes respecto de los que haya de ejercitarse.

 

Debate en Vanguardia Notarial sobre la donación por poder

 

Imposible resumir todo lo que se habló, así que daré solo algunos apuntes.

Se mencionaron la STS de 27 noviembre 2019 y la RDGRN de 25 octubre 2016, que permitieron la donación con un poder general, aunque no se especifiquen los bienes ni el donatario.

Comentario de la STS de 27/11/2019 sobre poderes generales. Y esta es esa Sentencia.

Resolución de 25 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid nº 34 a inscribir una escritura de donación.

Me pareció muy interesante esta posición: “En la reforma del Código Civil en materia de discapacidad (Ley 8/2021) el legislador parece dar por supuesto que es posible donar a través de apoderado con poder general: “Artículo 259. Cuando el poder contenga cláusula de subsistencia para el caso de que el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad o se conceda solo para ese supuesto y, en ambos casos, comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado, sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa”. Es decir, el poderdante en previsión de su futura situación de necesidad de apoyo, puede liberar a su apoderado general de la aplicación del art. 287 CC (en sede del ejercicio de la curatela), donde se impone al curador la obligación de obtener autorización judicial para: (…) 3. Disponer a título gratuito de bienes o derechos de la persona con medidas de apoyo, salvo los que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar. Y si esto lo prevé para las personas necesitadas de apoyo es obvio que para todas las demás también. Es decir, que de esos artículos se deduce que la ley admite que el poderdante pueda apoderar para donar y (en el caso de discapaces) liberar de la necesidad de pedir autorización judicial“.

La donación y el poder general (un nuevo debate en Vanguardia Notarial)

El poder general que incluye sin límites la donación está aceptado por el Tribunal Supremo, por la DG y por la doctrina, sin perjuicio de lo que se dirá al final de esta nota. No obstante, quizás sea posible sugerir ciertas dudas sobre su idoneidad: 1º. – ¿Qué sentido tiene incluir tal facultad en el poder? El poder se confiere en interés y beneficio del mandante/poderdante, para una adecuada administración de su patrimonio. El interés protegido lo es el del poderdante. Pues bien, no alcanzo a ver que gana, o en que se beneficia, el poderdante autorizando al apoderado a regalar todos sus bienes: no tiene nada que ganar y todo (literalmente) que perder. Tal discordancia (entre el poder y el beneficio que pueda reportarle) se intensifica si el poder perdura tras la discapacidad (incluso suprimiendo, tal y como es posible, la exigencia de autorización judicial) e incluye, en favor del apoderado, la facultad de autocontratar. 2º. – Si la facultad de donar es general, sin límites, entonces se puede vulnerar la limitación del artículo 634 Código civil: … [Que el donante] se reserve, en plena propiedad o en usufructo, lo necesario para vivir en un estado correspondiente a sus circunstancias. ¿Cómo se verifica tal control? No hay un control objetivo, tan solo la manifestación del apoderado. Lo cierto es que el poder, dada su generalidad, en la práctica autoriza al apoderado a donar todo el patrimonio, sin perjuicio de que incurra en responsabilidad si no respeta ese límite. Pero el incumplimiento de esta limitación es dudoso que afecte al donatario. 3º. – El poder autoriza a donar todos los bienes existentes en el patrimonio del poderdante, incluyendo los bienes que el poderdante adquiera en el futuro. Entonces, quizás vulnere, según se interprete el término ‘bienes futuros’, la limitación contenida en el artículo 635 CC: “La donación no podrá comprender los bienes futuros. Por bienes futuros se entienden aquellos de que el donante no puede disponer al tiempo de la donación.” Se solventa el problema entendiendo que lo que se donará es un bien que es futuro respecto a la fecha del poder pero presente cuando se verifique la donación. 4º. – La interpretación del negocio jurídico gratuito (incluyendo el apoderamiento) ha de verificarse siempre en favor de una menor transmisión de derechos e intereses, artículo 1289.1 Código civil. Esto es, la causa gratuita no se presume. La interpretación de un poder para donar siempre será restrictiva. Por ello, por tal criterio restrictivo, quizás pactos específicos -tales como la reversión de lo donado conforme al artículo 641 Código civil- precisen una cláusula específica. Y también existe apoyo doctrinal y jurisprudencial en contra del poder general para donar. Veamos: GONZALEZ MENESES (Instituciones, Tomo III vol. 2, p. 674), señala que la donación y los poderes generales son un tanto incongruentes. El ‘ánimus donandi’, elemento específico y esencial de la donación, presupone la contemplación de un bien determinado y una persona concreta. Apunta que podría ser rechazable el poder general que incluya la donación. De acuerdo a este planteamiento, continúa el autor citado, el poder para donar debería ser especial. Y cita a otro autor: – LACRUZ BERDEJO, II, 3º, p. 132: “es harto improbable que quepa otorgar a un representante un poder general para donar”. Y añade que hay que tener en cuenta el carácter de ‘intuitu personae’ de la donación con la necesidad de que sea el titular del patrimonio quien estime en cada caso los méritos del donatario. – La STS 11 octubre 1989 ya señaló que un poder no autorizaba para hacer determinadas donaciones pese a que literalmente comprendía las facultades genéricas de “hacer y aceptar donaciones”. ¿Qué opináis? ¿cómo hacéis los poderes?

¿Y podría el apoderado dispensar de colación?

No: supone fijar qué hereda cada legitimario en la comunidad hereditaria así como fijar la cuantía de los lotes: eso es personalísimo.

No: interpretación restrictiva del poder.

Una cláusula para salvar ciertos tipos de donaciones

Octava.- Adquisición y disposición gratuita de bienes.- Aceptar donaciones puras o derivadas de excesos de adjudicación en su favor derivados de la extinción de cualquier tipo de comunidad o copropiedad. El poder no comprende la facultad de donar, salvo que la disposición gratuita sea consecuencia del defecto de adjudicación derivado de la extinción de cualquier tipo de comunidad o copropiedad.

Réplica

El límite del art 634 se impone al donante, no es un límite que se pueda obviar con su consentimiento. Quiero decir que la norma se impone a la voluntad del donante, y de la misma forma debería imponerse a la voluntad manifestada a través del apoderado. Lo mismo que los límites de las legítimas. El apoderado no dona bienes futuros sino bienes propiedad del donante en el momento de la donación. El apoderado debe seguir las instrucciones del poderdante en el ejercicio del poder, siempre hay un negocio de gestión de negocios ajenos (inoponible al tercero pero vinculante para el apoderado). Siempre argumentamos desde la perspectiva del fraude y del temor a la responsabilidad profesional, pero entre personas con una voluntad clara y ajenas a influencias rechazables, ¿por qué no? Las normas interpretativas ceden ante la voluntad expresa, clara y patente. Por supuesto: preguntar, advertir, asesorar. Pero también plasmar la voluntad del poderdante.

Evidentemente, uno puede tener el criterio de no incluirlo y de desaconsejarlo o de no considerarlo posible, pero ¿y si luego te vienen con ese poder? Pues habría que discutirlo pero no parece bastante argumentar que qué beneficio tiene el donante porque el beneficio es la gestión ajena de los asuntos propios, que es el fundamento de la representación. Lo mismo que de la donación puede decirse de cualquier gestión que el representante haga en nombre del poderdante. Si quiere endeudarse, que lo haga él; si quiere hipotecar, que vaya él; si quiere vender, que diga el precio. El argumento va contra la generalidad del poder y el poder general está permitido.

El TS es poco técnico a la hora de cargarse donaciones u otros negocios jurídicos celebrados por apoderado, ya que prefiere matar moscas a cañonazos y sin la más mínima finura jurídica mezcla y confunde un mal uso del poder o el abuso de confianza del apoderado con la imposibilidad legal de conceder poderes generales.

El debate terminó con esta opinión: “Para mí siempre faltaría el ánimus donandi y por esta vía, por vía de donación, se puede alterar totalmente la sucesión del testador”.

 

Un tiempo después surge un caso real y con un poder preventivo anterior a la Ley 8/2021

 

Se trata de un poder general y preventivo que permite hacer donaciones. Es de 2017. Se podía utilizar como general desde el minuto 1 y no requería acreditación alguna de la situación de incapacidad. Los poderdantes son marido y mujer y se apoderan recíprocamente. Además apoderan mancomunadamente a sus dos hijos. El que se presenta a donar en la notaría es el marido que representaría a la mujer.

Expuesto esto, sí:

1.- El 259 dice “cuando el poder contenga cláusula de subsistencia para el caso de que el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad o se conceda solo para ese supuesto y, en ambos casos, comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado, sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa”.

2.- Si la DT 3ª dice “los poderes y mandatos preventivos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley quedarán sujetos a esta. No obstante, cuando, en virtud del artículo 259, se apliquen al apoderado las reglas establecidas para la curatela, quedarán excluidas las correspondientes a los artículos 284 a 290 del Código Civil”.

3.- Y si el 287 dice “el curador que ejerza funciones de representación de la persona que precisa el apoyo necesita autorización judicial para los actos que determine la resolución y, en todo caso, para los siguientes:…BLA, BLA, BLA…”

¿Qué conclusiones pueden extraerse? ¿La clave es la frase “quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa”? ¿Quiere esto decir las reglas de la curatela se aplicarán y por tanto hará falta autorización judicial si el poder no permitiera donar, pero permitiéndolo se puede hacer porque el poderdante no determinó otra cosa? 

Al habla con uno de mis habituales opina que si la facultad de donar está incluida en el poder, el apoderado puede donar. Otra cosa, es si hace falta o no autorización judicial. Si el poder es anterior a la reforma, y no se hizo ninguna limitación, por la DT 3ª no hace falta autorización judicial”.

 

 

No sé si alguien opinará otra cosa … De momento, lo dejamos aquí.

 

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario