Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.

 

“¿Es posible y más que posible, es conveniente incluir en estos poderes la facultad de hacer donaciones y conceder al donatario la facultad de auto contratar en conflicto de intereses?”

Hace un tiempo estuve en casa de un Señor que tenía hecho un poder general y preventivo para caso de incapacidad. Me llamaban porque me decían que quería donar su casa a su hija pero era imposible entenderse con él. La hija está pensando ahora en si podría auto-donarse la casa usando el poder y me surgieron un par de dudas:

1. ¿Podría exigirse certificación médica que acredite la incapacidad para que el poder se utilice como preventivo para caso de incapacidad?. “Yo en la mayoría de los casos recomiendo al poderdante que haga constar en el poder que su utilización como poder preventivo, es decir, una vez haya perdido la capacidad, se haga mediante acta notarial que acredite su actual estado, en la que se incorpore el certificado médico y cualquier otro medio de prueba como podrían ser unos testigos. Al iniciar el acta comunicas también al Ministerio Fiscal a los efectos del artículo 230 Cc. Creo que el acta se podría hacer aún en el caso de que no se prevea en el poder inicial, bastando un requerimiento de persona con interés legítimo. Yo haría el acta en la que incorporaría la certificación médica como mínimo, y en la que se acreditara la notoriedad de la incapacidad sobrevenida y que, por tanto, el poder vale ya como preventivo. Dicha acta la acompañaría a la escritura de poder, y haría el juicio de suficiencia en base a ellas. No obstante, en rigor, al ser un poder general con cláusula de subsistencia de efectos a pesar de la incapacidad del poderdante, no es necesario en mi opinión acreditar nada con un certificado médico, puesto que el poder está vigente, siendo capaz el poderdante o no siéndolo (a diferencia de lo que ocurre en un poder puramente preventivo, en el que solo entraría en vigor en caso de incapacidad del poderdante). Particularmente, en un poder general y/o preventivo, excluyo la facultad de hacer donaciones, salvo que me lo pidan expresamente. Si alguien quiere donar que lo haga él mismo o mediante poder especial y si ya no tiene capacidad suficiente la donación no será posible. El poderdante, mientras que esté bien, es el que ha de decidir y saber en quien deposita su confianza“. 
2. Meter la facultad de hacer donaciones en estos poderes no tendría porqué representar en la mayoría de los casos ningún interés para el poderdante y debemos entender que esta figura busca realmente la protección de ese interés aunque no sea competencia del Notario salvaguardarlo. “Como tú dices, en principio, no representa ningún interés para el incapaz de hecho sino para el beneficiario. Esta resolución admite la donación que el apoderado con cláusula de autocontratación se hace a sí mismo con un poder general. En los poderes preventivos cabe poner una cláusula de revocación del poder, apoderando a otra persona distinta para que, en su caso, revoque el poder, evitando que puedan producirse abusos”. 

Gracias compañeros por vuestro consejo y opinión.

Para terminar un modelito para el caso de uso del poder preventivo:

 “Ejercen su representación en virtud de la escritura de poder general y preventivo para caso de incapacidad otorgada bajo mi fe, el día xxx, con el número xxx de protocolo, cuya copia autorizada me exhiben y les devuelvo, asegurandome los Sres. Apoderados que su poder se encuentra en vigor y que ha variado la capacidad de su mandante que se encuentra actualmente afectada por una incapacidad sobrevenida permanente. Yo, el Notario, estimo, a mi juicio, suficientes las facultades representativas acreditadas para el otorgamiento de la compraventa, a la que a presente escritura se refiere pues fue voluntad de la poderdante que dicho poder no se extinguiera en caso de que resultara afectada en el futuro por una incapacidad sobrevenida, temporal o permanente, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.732 del Código Civil, sin exigencia de certificación médica que lo acreditara y sin necesidad de autorización judicial. El mencionado apoderamiento fue comunicado al Registro Civil de xxx”.

Y otro más:

“Sus facultades representativas resultan de la escritura de poder general preventivo para el caso de incapacidad otorgado en  xxx, el día xxx, ante la Notario xxx, bajo el número xxx de protocolo. Aporta y me exhibe para acreditar la representación alegada, la correspondiente copia autorizada del reseñado poder, que tengo a la vista, donde se contempla que el apoderado ostente la plena representación del poderdante, sin traba, limitación ni excepción alguna, incluso en el supuesto de que incida en autocontratación o se incurra en contraposición de intereses, y donde consta en el apartado SEGUNDO, que “Las facultades conferidas en este  poder podrán ejercitarse a partir de esta fecha  y también en caso de incapacitación sobrevenida del señor poderdante al amparo de lo dispuesto en el artículo 1732.2 del Código Civil. Yo, la Notario autorizante, he examinado y valorado dicho documento auténtico de poder, al amparo de lo que dispone el artículo 98 de la Ley 24/2001 de 27 de Diciembre, y declaro -bajo mi responsabilidad- que, a mi juicio, son suficientes las facultades representativas conferidas y acreditadas mediante el mismo, para el otorgamiento de la presente escritura de compraventa y de cada uno de los actos o negocios que se formalizan en la misma, por lo que está facultada para todos los actos formalizados en este instrumento público. La Sra. apoderada manifiesta la plena e integra vigencia de dicho poder, por no haberle sido revocado, limitado ni suspendido. Me asegura la Sra. apoderada, que  ha variado la capacidad de obrar de su mandante y asevera bajo su responsabilidad y pena de falsedad en documento público que no ha sido constituido organismo tutelar, ni existe nombramiento de tutor”.

 

Sobre el asunto de la certificación médica tenemos una resolución reciente resumida en ENSXXI-107: “REPRESENTACIÓN MEDIANTE PODER PREVENTIVO: ES NECESARIO RESEÑAR EL AUTOR, OBJETO Y FECHA DEL CERTIFICADO MÉDICO. Resolución de 4 de noviembre de 2022 (BOE 2 de diciembre de 2022). Descargar. Se presenta a inscripción una escritura de aceptación y partición de herencia donde una de las herederas es representada por un apoderado, en virtud de escritura de apoderamiento preventivo, incluyendo el notario la correspondiente reseña de los datos identificativos del poder, indicando que la copia autorizada del mismo le es exhibida acompañada de certificado médico, y emitiendo el correspondiente juicio de suficiencia sobre el mismo. La registradora deniega su inscripción señalando que, de la reseña del poder realizada en la escritura, no resulta si el poder comprende o no todos los negocios del otorgante ni si se contienen previsiones sobre medidas de control y/o sobre la sujeción a las reglas aplicables a la curatela. La Dirección General estima el recurso respecto al juicio notarial de suficiencia, pues el notario autorizante ha insertado correctamente, conforme al artículo 98.1 de la Ley 24/2001, una reseña identificativa del documento autentico que se le ha aportado para acreditar la representación alegada, que no puede considerarse incompleta por el hecho de que no haya hecho referencia a unas circunstancias, como son las relativas a la vigencia del poder, que son ajenas al contenido propio de la reseña legalmente exigida; si bien, tratándose de un poder preventivo, es necesario reseñar el autor, la fecha y el objeto del certificado médico, sin que sea necesario incorporarlo ni testimoniarlo, por lo que confirma la nota de calificación respecto a este extremo”.

 

Sobre la materia son interesantes estas lecturas:

El poder para hacer donaciones

¿Qué le pasa al TS con los poderes?

STS 3123-2020: Suficiencia de poder general pese a no especificar los bienes comprendidos: Un poder que atribuye facultades de riguroso dominio no requiere que se especifiquen los bienes respecto de los que haya de ejercitarse.

 

Debate en Vanguardia Notarial sobre la donación por poder

 

Imposible resumir todo lo que se habló, así que daré solo algunos apuntes.

Se mencionaron la STS de 27 noviembre 2019 y la RDGRN de 25 octubre 2016, que permitieron la donación con un poder general, aunque no se especifiquen los bienes ni el donatario.

Comentario de la STS de 27/11/2019 sobre poderes generales. Y esta es esa Sentencia.

Resolución de 25 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid nº 34 a inscribir una escritura de donación.

Me pareció muy interesante esta posición: “En la reforma del Código Civil en materia de discapacidad (Ley 8/2021) el legislador parece dar por supuesto que es posible donar a través de apoderado con poder general: “Artículo 259. Cuando el poder contenga cláusula de subsistencia para el caso de que el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad o se conceda solo para ese supuesto y, en ambos casos, comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado, sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa”. Es decir, el poderdante en previsión de su futura situación de necesidad de apoyo, puede liberar a su apoderado general de la aplicación del art. 287 CC (en sede del ejercicio de la curatela), donde se impone al curador la obligación de obtener autorización judicial para: (…) 3. Disponer a título gratuito de bienes o derechos de la persona con medidas de apoyo, salvo los que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar. Y si esto lo prevé para las personas necesitadas de apoyo es obvio que para todas las demás también. Es decir, que de esos artículos se deduce que la ley admite que el poderdante pueda apoderar para donar y (en el caso de discapaces) liberar de la necesidad de pedir autorización judicial“.

 

Un tiempo después surge un caso real y con un poder preventivo anterior a la Ley 8/2021

 

Se trata de un poder general y preventivo que permite hacer donaciones. Es de 2017. Se podía utilizar como general desde el minuto 1 y no requería acreditación alguna de la situación de incapacidad. Los poderdantes son marido y mujer y se apoderan recíprocamente. Además apoderan mancomunadamente a sus dos hijos. El que se presenta a donar en la notaría es el marido que representaría a la mujer.

Expuesto esto, sí:

1.- El 259 dice “cuando el poder contenga cláusula de subsistencia para el caso de que el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad o se conceda solo para ese supuesto y, en ambos casos, comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado, sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa”.

2.- Si la DT 3ª dice “los poderes y mandatos preventivos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley quedarán sujetos a esta. No obstante, cuando, en virtud del artículo 259, se apliquen al apoderado las reglas establecidas para la curatela, quedarán excluidas las correspondientes a los artículos 284 a 290 del Código Civil”.

3.- Y si el 287 dice “el curador que ejerza funciones de representación de la persona que precisa el apoyo necesita autorización judicial para los actos que determine la resolución y, en todo caso, para los siguientes:…BLA, BLA, BLA…”

¿Qué conclusiones pueden extraerse? ¿La clave es la frase “quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa”? ¿Quiere esto decir las reglas de la curatela se aplicarán y por tanto hará falta autorización judicial si el poder no permitiera donar, pero permitiéndolo se puede hacer porque el poderdante no determinó otra cosa? 

Al habla con uno de mis habituales opina que si la facultad de donar está incluida en el poder, el apoderado puede donar. Otra cosa, es si hace falta o no autorización judicial. Si el poder es anterior a la reforma, y no se hizo ninguna limitación, por la DT 3ª no hace falta autorización judicial”.

No sé si alguien opinará otra cosa … De momento, lo dejamos aquí.

 

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario