Mercantil II: Prestamos mercantiles; derecho concursal.- SERGIO MOCHOLI PRÉSTAMO MERCANTIL El contrato de préstamo mercantil es aquel mediante el cual una persona llamada prestamista, cede la propiedad de una suma de dinero u otras cosas fungibles a otra persona llamada prestatario, a cambio de la devolución de algo de la misma especie y calidad o su equivalente en dinero. Para que un préstamo sea considerado mercantil y no civil, debe reunir dos circunstancias de acuerdo al artículo 311 del Código de Comercio y sucesivos: Una de las partes del préstamo debe ser un comerciante. A estos efectos se considera comerciante a todas las sociedades mercantiles y a todas las personas físicas que, teniendo capacidad para ejercer el comercio, se dediquen a él habitualmente. Las cosas prestadas deben utilizarse en actos de comercio. *En el ámbito de los préstamos hipotecarios celebrados por una entidad bancaria con un consumidor, la jurisprudencia considera que las condiciones generales de la contratación han de superar un doble control para no ser abusivas: - un control de incorporación: que atiende a que la cláusula haya sido redactada de manera clara, comprensible y sencilla, sin ambigüedades ni oscuridades. - un control de transparencia: que atiende a que se hayan ofrecido al prestatario diferentes ofertas con diferentes escenarios, que le hayan permitido hacerse una idea de las consecuencias económicas y jurídicas que la celebración del préstamo le va a suponer. Si el prestatario no es un consumidor, sino un empresario o profesional o una sociedad mercantil, solo ha de superar el primer de los controles, el de la incorporación. Se plantea el problema de qué sucede cuando el préstamo hipotecario se concede a una sociedad mercantil con finalidad empresarial pero es fiador del mismo el administrador o socio de la sociedad. La jurisprudencia ha considerado que hay un vínculo funcional entre el fiador y la sociedad prestataria que excluye su carácter de consumidor, por lo que la condición general de la contratación sólo debe superar el control de incorporación, cuando el fiador es: - administrador de la sociedad. - gerente o apoderado general de la sociedad. - socio con una participación relevante en el capital social. ¿25 %, para se titular real? ATJUE 19 noviembre 2015, STS 28 mayo 2018, STS 20 diciembre 2018, RDGRN 13 junio 2019. Se plantea también el problema cuando es fiador también el cónyuge del administrador único y socio único o con un participación relevante. Si las participaciones sociales son gananciales, podría considerarse que también tiene vínculo funcional con la sociedad. * Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que entró en vigor el 16 de junio de 2019, es aplicable a los contratos de préstamo concedidos por personas físicas o jurídicas que realicen dicha actividad de manera profesional, cuando el prestatario, el fiador o garante sea una persona física y dicho contrato tenga por objeto: a) La concesión de préstamos con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial. A estos efectos, también se entenderán como inmuebles para uso residencial aquellos elementos tales como trasteros, garajes, y cualesquiera otros que sin constituir vivienda como tal cumplen una función doméstica. b) La concesión de préstamos cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor. En esos casos se establecen unas normas de protección: desde que se envía la documentación a través de plataformas telemáticas a la notaría han de pasar 10 días para firmar el préstamo y al menos un día antes, hay que firmar un acta previa, en la que el prestatario, fiador e hipotecante realizan un test, que permita llegar al convencimiento de que han entendido las condiciones. El artículo 22.2 dice que "En la contratación de préstamos regulados por esta Ley, el Notario no autorizará la escritura pública si no se hubiere otorgado el acta prevista en el artículo 15.3. Los registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles no inscribirán ninguna escritura que se refiera a préstamos regulados por esta Ley en la que no conste la reseña del acta conforme al artículo 15.7." En cuanto a la letra b) se plantea el problema de si queda sujeto a la LCCI el préstamo hipotecario concedido a una sociedad mercantil para adquirir un local comercial en el que la sociedad va a desarrollar la actividad social, siendo fiador el administrador único y socio. Se plantea aquí la misma problemática del vínculo funcional que antes hemos visto, para excluir el carácter de consumidor del fiador. También se plantea si la letra b) resulta aplicable a los préstamos personales para adquirir un inmueble concedidos a un consumidor: parece que sí y se plantea si basta con el transcurso de los 10 días desde que se recibe la documentación o si además hay que hacer el acta previa. *La ley 2/2009, dice que cuando una persona física o jurídica, que no sea entidad de crédito, de manera profesional concede préstamos hipotecarios a un consumidor, es necesario que esté inscrito en un Registro especial, con un seguro de responsabilidad civil o aval. La DGRN ha señalado que se entiende que una persona se dedica a ello con carácter profesional o habitual, cuando ha concedido dos préstamos hipotecarios. También se aplica para la cesión de créditos hipotecarios a persona física o jurídica. El notario puede consulta la aplicación "informe de actividad" para saber si esa persona ha concedido ya con anterioridad un préstamo hipotecario. *Artículo 162 LSC. Concesión de créditos y garantías a socios y administradores. En la sociedad de responsabilidad limitada la junta general, mediante acuerdo concreto para cada caso, podrá anticipar fondos, conceder créditos o préstamos, prestar garantías y facilitar asistencia financiera a sus socios y administradores. No será necesario el acuerdo de la junta general para realizar los actos anteriores en favor de otra sociedad perteneciente al mismo grupo. El grupo de sociedades es el conjunto de sociedades jurídicamente independientes pero sometidas a una relación de dependencia y a una dirección económica centralizada y vienen reguladas en el artículo 42 CC. DERECHO CONCURSAL Disposición de bienes del concursado. A.- Actos de enajenación o gravamen anteriores a la declaración del concurso. Las enajenaciones anteriores al concurso podrán inscribirse en el Registro de la Propiedad aun cuando se presenten a inscripción después de haberse presentado o inscrito el auto de declaración de concurso. No obsta a ello que el acto se haya realizado durante el llamado período sospechoso, que comprende los dos años anteriores a la declaración de concurso, en el que los actos que causen perjuicio a la masa podrían ser rescindibles a instancia de la administración concursal, estableciéndose presunciones “iuris et de iure” y “iuris tantum” sobre la existencia de perjuicio. (Resolución DGRN de 3 de junio de 2009). Eso no implica que la situación de concurso sea indiferente para quienes adquieran del concursado previamente a la declaración de concurso, en cuanto pueden verse afectados, aunque no exista mala fe o fraude por su parte, por una posible acción de rescisión concursal, sin que el hecho de inscribir en el Registro proteja al adquirente directo del concursado de la acción rescisoria, como sí protegerá, en cambio, al sub-adquirente (artículos 72.3 y 73.2 LC). No obstante existen actos exceptuados de la acción de rescisión, y entre ellos se hallan "los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales" (artículo 71.1.5 LC). En cuanto a las posibles daciones en pago de un crédito hipotecario realizadas durante los dos años anteriores a la declaración de concurso, por cumplimiento de obligaciones de vencimiento posterior al concurso, tras la reforma de la Ley Concursal por la Ley 38/2011, la presunción de perjuicio ya no es iuris et de iure, sino iuris tantum (71.3.3 LC), siempre al margen de las daciones que pudieran resultar de un acuerdo de refinanciación, que están sujetas a un régimen especial favorable. Antonio Pau Pedrón sostiene la posibilidad de inscribir la hipoteca constituida con anterioridad a la declaración de concurso, aun cuando se presente a inscripción con posterioridad a la presentación del auto de declaración de concurso. Argumenta este autor que el carácter constitutivo de la inscripción en nuestro derecho en relación a la hipoteca no es absoluto, como sería en el derecho alemán, pues el contrato de hipoteca se perfecciona al prestar el consentimiento, sin que sea preciso un consentimiento distinto y especial para la inscripción. En cambio Fernando Curiel Lorente sigue la tesis negativa: si a la fecha de la declaración de concurso no se ha inscrito la hipoteca, no puede ya incluirse en la lista de créditos con privilegio especial y por tanto ya no debe ser posible su inscripción. La Resolución DGRN de 2 de noviembre de 2011 se ocupa de la cuestión, considerando que la fecha que debe tenerse en cuenta para apreciar la capacidad del hipotecante es la de la escritura de constitución de hipoteca, por lo que no existe obstáculo a la inscripción de la hipoteca después de constar inscrito el concurso, si la escritura de constitución es de fecha anterior a la declaración. Y el artículo 24.4 in fine de Ley Concursal dispone "Practicada la anotación preventiva o la inscripción, no podrán anotarse respecto de aquellos bienes o derechos más embargos o secuestros posteriores a la declaración de concurso que los acordados por el juez de éste, salvo lo establecido en el artículo 55.1". Se plantea la cuestión de si los embargos decretados antes de la declaración de concurso, y fuera de los supuestos ya señalados de procedimientos cuya continuación está legalmente permitida hasta la liquidación, pueden anotarse en el registro, si se presentaran con posterioridad a la presentación del auto de declaración de concurso. La DGRN, conforme a la anterior legislación, había manifestado una posición favorable a dicha anotación de embargos con posterioridad a la declaración de concurso. Tras la nueva legislación concursal, opinaron a favor de esta posibilidad algunos autores y otros en contra. B.- Actos de enajenación o gravamen realizados después de la declaración de concurso. B.1.- Efectos de la solicitud de la declaración de concurso. La solicitud de concurso no afecta a la capacidad patrimonial del concursado, a menos que el juez haya adoptado en esta fase alguna medida cautelar que pueda restringir dicha capacidad patrimonial, posibilidad prevista en caso de concurso necesario por el artículo 17 LC. Si la medida cautelar adoptada fuera precisamente de prohibición de disponer, ello tampoco impediría la inscripción del acto dispositivo anterior a la anotación, de conformidad con la regla general del artículo 145 Reglamento Hipotecario, en su interpretación según la Resolución DGRN 8 de julio de 2010. B.2.- Efectos del auto de declaración de concurso. El concurso se declara mediante auto judicial. Este auto, además de la publicación en extracto en el BOE, es objeto de publicación en el Registro Mercantil o Civil, en el Registro de la Propiedad y en un Registro especial de Resoluciones Concursales, a cargo del Colegio de Registradores. La naturaleza de las limitaciones patrimoniales del concursado ha sido cuestión muy discutida en la doctrina, siendo dos las tesis fundamentales: a.- Las que consideran que el concurso afecta a la capacidad de obrar del concursado, de modo análogo a una incapacitación. b.- La de quienes entienden que el concurso no priva al concursado de su plena capacidad de obrar, desde la perspectiva subjetiva, sino que le impone una prohibición o limitación de actuar, externa a su propia persona, asimilable a una prohibición judicial de disponer. La doctrina registral se había mostrado dividida sobre la aplicación de los principios registrales al acto de quien adquiere del concursado. Así Curiel Lorente y Domínguez Calatayud defendieron que la protección del Registro se extiende solo al tercero que haya adquirido con los requisitos del artículo 34 Ley Hipotecaria, de la persona que a su vez adquirió del concursado, pero no sin embargo a quien adquiere directamente del concursado. Por el contrario García García defendió que, no siendo el concurso causa de inhabilidad ni de incapacidad, el acto que realiza el concursado es válido y el tercero protegido por el Registro, en cuanto ajeno a la causa de nulidad, puede invocar la protección de éste. La Ley Concursal no resuelve directamente la cuestión, aunque su artículo 40.7 LC declare que los actos del concursado que infrinjan las limitaciones patrimoniales recogidas en dicho artículo 40 LC “podrán ser anulados, a instancia de la administración concursal y cuando ésta no los hubiese convalidado o confirmado”. En la doctrina que se ha ocupado del precepto existen tanto opiniones favorables a que el acto que infringe dichas limitaciones es ineficaz ab initio, aunque susceptible de confirmación, como otras que sostienen la validez inicial del acto, sin perjuicio de su posible impugnación. Esta última característica los asimilaría a la categoría de los actos anulables, los cuales se han considerado tradicionalmente inicialmente válidos pero de eficacia claudicante. También indica expresamente el 40.7 in fine de la Ley Concursal que: “Los referidos actos no podrán ser inscritos en registros públicos mientras no sean confirmados o convalidados, o se acredite la caducidad de la acción de anulación o su desestimación firme”. No aborda, sin embargo, la Ley Concursal qué sucederá si, pese a la prohibición legal, el acto del concursado que infringe las limitaciones patrimoniales llega a inscribirse, hipótesis factible sobre todo cuando no se proceda en tiempo razonable con la obligatoria publicidad registral del concurso, lo que no es por otro lado infrecuente. Desde la óptica registral nos encontramos, por una parte, con que la inscripción no convalidaría los actos y contratos que fueran nulos con arreglo a derecho (artículo 33 Ley Hipotecaria) y, por la otra, con que las limitaciones externas u objetivas a las facultades de disponer, siempre que deriven de resolución judicial o administrativa o de negocio jurídico, solo afectarían a terceros en cuanto estén inscritas (artículo 26 Ley Hipotecaria). La Resolución DGRN de 26 de enero de 2012 se ocupa de esta materia, basando su solución en la equiparación entre concursado e incapacitado (tesis que ya hemos criticado) considerando que si la enajenación se produce una vez declarado judicialmente el concurso, aunque la escritura pública de venta se presente en el registro de la propiedad antes de la obligatoria presentación a inscripción del auto de declaración del concurso, el registrador deberá al calificar tener en cuenta dicho auto y las limitaciones que del mismo resulten. Además la DGRN ha considerado que, a estos efectos, el Registrador de la Propiedad puede, de oficio, consultar el Registro Mercantil (confirmado por diversas resoluciones de 16 de febrero de 2012). La misma doctrina de esta Resolución DGRN de 26 de enero de 2012 llevaría a sostener que, si el acto otorgado por el concursado después de la declaración de concurso llegase a inscribirse, el tercero adquirente, aun siendo a título oneroso y de buena fe, no podría invocar la protección del artículo 34 Ley Hipotecaria, al ser su título inválido, siendo de aplicación la regla de no convalidación por la inscripción de artículo 33 Ley Hipotecaria. Sí podría invocar esta protección del artículo 34 LH el subadquirente. La tesis de la DGRN encierra un argumento, contra lo que sería de esperar, deslegitimador de la eficacia de los registros y contrario al principio de seguridad en el tráfico, que además, desde el punto de vista de jurisprudencia de intereses, puede suponer subordinar los de los adquirentes, quienes en la mayoría de los casos son consumidores, frente a los de los acreedores, que suelen ser profesionales o administraciones públicas. Esta interpretación, al margen o no de la corrección argumental de la misma, en la práctica viene a convertir en sustancialmente ineficaz el “florido” sistema de publicidad previsto por el legislador concursal, pues, a fin de cuentas, a que exigir publicidad en tantos diferentes registros si la falta de inscripción no va a tener consecuencia alguna ni para el concursado, ni para el tercero que adquiere confiando en el registro. La experiencia demuestra que la cuestión no es puramente teórica o "de laboratorio", como se suele decir, pues frecuentemente el acceso a los registros jurídicos de las resoluciones concursales se demora en el tiempo más de lo razonable, lo que sitúa no ya al notario que autorice la escritura, sino al adquirente, en una situación de grave desprotección. Por ello, parece prudente que el notario consulte el RM y el Registro de publicidad concursal, pero esta consulta no está impuesta legalmente, y en todo caso no es un remedio seguro, pues la omisión o retraso en publicidad alcanza tanto al registro mercantil como al de la propiedad o al de publicidad concursal. RDGRN 26 octubre 2018. C.- Enajenación durante la fase común del concurso. Tras la apertura del concurso se inicia la fase común, que puede finalizar bien en un convenio con los acreedores (las menos de las veces), bien en la apertura de la fase de liquidación (casi siempre). En ocasiones incluso no llega a existir fase común o esta es de duración muy breve, pudiendo el deudor solicitar conjuntamente el concurso y la apertura directa de la fase de liquidación. En esta inicial fase común todavía se pretende la continuación de la actividad de la empresa tras el concurso, buscándose a dicho fin un convenio entre el concursado y sus acreedores. C.1.- Actuación de los administradores concursales. En todo caso, sea o no precisa la autorización judicial del acto (en lo que después entraremos), sí será necesaria durante la fase común la actuación de los administradores concursales, la cual puede adoptar la forma de intervención, esto es completando la actuación del propio deudor que conserva las facultades de administración, aunque sujetas a la intervención de aquéllos, que será la hipótesis normal en el concurso voluntario, o de sustitución del deudor, cuando este quede suspendido en sus facultades de administración, que será la hipótesis normal si el concurso es necesario. Tras la reforma de la Ley Concursal por la Ley 38/2011, la regla general es que la administración concursal la forme un único administrador, de carácter profesional, aunque existe la posibilidad, en concursos de especial trascendencia, de nombrar un segundo administrador de entre los acreedores. Cuando sean dos los administradores, “las funciones de este órgano concursal se ejercerán de forma conjunta. Las decisiones se adoptarán de forma mancomunada, salvo para el ejercicio de aquellas competencias que el juez les atribuya individualizadamente. En caso de disconformidad, resolverá el juez” (artículo 35.2 LC). Las decisiones y los acuerdos de la administración concursal que no sean de trámite o de gestión ordinaria se consignarán por escrito y serán firmados, en su caso, por todos sus miembros (35.3 LC). Entre estas actuaciones no de trámite, parece que debe considerarse la intervención en actos de enajenación o gravamen. Por lo tanto, la decisión debe constar por escrito, firmado por todos los miembros. Puede plantearse, en el caso de intervención, en el que el deudor conserva sus facultades de administración, sería exigible la comparecencia personal del administrador concursal en la escritura, o cabe acreditar su consentimiento mediante dicho escrito firmado. En todo caso, esta segunda posibilidad, que considero admisible, exigiría la legitimación notarial de la firma del administrador. Se plantea Pau Pedrón si en el caso de administración concursal integrada por dos administradores mancomunados, posibilidad que, aunque excepcional, aún existe, sería posible que ambos se apoderasen recíprocamente para actuar de modo solidario, de modo similar a la solución recogida por la Resolución DGRN de 12 de septiembre de 1994 para los administradores mancomunados de las sociedades mercantiles. Aunque inicialmente afirma que las razones invocadas por la DGRN para los administradores societarios serían también aplicables los administradores concursales, concluye contestando negativamente a la cuestión, argumentando que la delegación de facultades por los administradores concursales está sujeta a autorización judicial. En todo caso, dicho argumento, no debería servir para excluir la posibilidad de apoderamientos recíprocos entre administradores mancomunados, sino para someterlos a autorización judicial. Se plantea la necesidad de que el administrador concursal conste inscrito previamente en el Registro Mercantil a efectos de la inscripción de actos en el Registro de la Propiedad: la inscripción también es obligatoria en el caso de administradores societarios, lo que no implica que sea un requisito imprescindible a efectos de inscripción en el Registro de la Propiedad, como ha reiterado la DGRN. Además en el caso no estamos ante un acuerdo societario que deba someterse a la calificación de fondo del registrador mercantil o del de la propiedad, sino ante una resolución judicial cuya eficacia no está condicionada a la inscripción y que no está sujeta a calificación registral en cuanto a su fondo. C.1.1.- El caso de la administración concursal persona jurídica. La Ley 38/2011 introduce la posibilidad de que se designe administrador concursal a una persona jurídica. En materia de personas jurídicas administradoras de sociedades, la DGRN ha distinguido dos casos: - Si la persona natural representante es miembro del órgano de administración de la persona jurídica administradora podrá acreditarse su condición mediante certificado de dicho órgano de administración. - Si no fuera miembro del órgano de administración sería preciso el otorgamiento de escritura de poder a su favor. C.1.2. Actuación del deudor. Efectos del concurso sobre los poderes. En cuanto a los efectos del concurso sobre los posibles apoderamientos que el deudor-concursado hubiera conferido con anterioridad al mismo, pueden distinguirse los siguientes casos: - Deudor persona física no comerciante: Conforme al artículo 1732.3 del Código Civil, el concurso o insolvencia del mandante o del mandatario es causa de extinción del mandato. También se ha defendido la subsistencia del poder pero quedando la actuación del apoderado sujeta al control de la administración concursal del mismo modo que lo está la del deudor, en forma de autorización o conformidad, si la situación es de intervención, o en forma de ratificación del poder, si la situación es de suspensión. - Persona física comerciante. Debe estarse al Código de Comercio y su regulación del contrato de comisión. Según el artículo 280 Código de Comercio “Por muerte del comisionista o su inhabilitación se rescindirá el contrato; pero por muerte o inhabilitación del comitente no se rescindirá, aunque pueden revocarlo sus representantes”. Este artículo se ha considerado aplicable por un importante sector de la doctrina mercantilista a la declaración de quiebra del comerciante en relación con el poder mercantil. Sin embargo, del mismo modo que se indicó anteriormente, aunque subsista el apoderamiento hasta la apertura de la liquidación, el apoderado debe quedar sujeto al control de la administración concursal del mismo modo que lo estaría el concursado-poderdante. - Persona jurídica. Tras la reforma de la Ley 38/2011, el artículo 48.3 Ley Concursal dispone: "Los apoderamientos que pudieran existir al tiempo de la declaración de concurso quedarán afectados por la suspensión o intervención de las facultades patrimoniales”. La expresión utilizada “quedar afectados” no equivale a quedar revocados. Francisco Mariño Pardo defiende la subsistencia del apoderamiento, aunque sujeta la actuación del apoderado al control de la administración concursal, lo que entiendo supondrá la necesidad de autorización o conformidad en caso de intervención, y de ratificación del poder en caso de suspensión. Poderes posteriores al concurso: - Si el concursado pretende otorgar un apoderamiento, este acto se sujetará a las limitaciones previstas para los de administración y disposición, esto es la necesaria intervención o sustitución, según el caso, por los administradores concursales, y la autorización judicial si se trata de un acto de enajenación o gravamen, aunque cabría sostener que la autorización judicial no es necesaria en el momento del otorgamiento del poder, sino en el de su ejecución. - En cuanto a si el concursado podrá ser apoderado de otro, no parece que exista inconveniente, salvo que el concurso haya sido declarado culpable, pues en tal caso, y con naturaleza de sanción, el deudor quedará inhabilitado para administrar los bienes ajenos durante un período de 2 a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante dicho período. C.2.- Actos sujetos a autorización judicial. Las enajenación y gravamen de bienes del concursado, cuando no estén comprendidos en su giro o tráfico ordinario, se consideran, en esta fase común, excepcionales y, aunque no se excluyan por completo, se sujetan al requisito de la autorización judicial, con las excepciones que después veremos (art. 43 LC). La autorización puede ser para la venta directa, sin que sea imperativa la celebración de subasta pública. La autorización para la venta de estos bienes en la fase común autorizaría para que el juez del concurso acordare el alzamiento de embargos que recayesen sobre los bienes. A salvo queda el supuesto de los bienes sujetos a créditos con privilegio especial, en los que el juez, cuando sea necesaria su autorización, debe cumplir los requisitos del artículo 155 LC apartados 3 y 4, como después veremos. C.2.1.- Distinción de los actos de enajenación de los de administración. Actos de adquisición. El que durante esta fase común solo los actos de enajenación o gravamen estén sujetos a autorización judicial, fuera de los supuestos legalmente exceptuados que después veremos, plantea la cuestión de distinguir los actos de enajenación y gravamen de los actos de administración, cuestión que por otra parte es clásica y se repite en muchos ámbitos. A mi juicio, actos como los de modificación hipotecaria (segregaciones, divisiones, agrupaciones o agregaciones de fincas, declaraciones de obra o división horizontal) no pueden ser considerados de enajenación o gravamen y no estarán sujetos a autorización judicial durante la fase común, aun cuando no estuvieran comprendidos dentro de las excepciones legales a la misma. Otro supuesto dudoso será el de los arrendamientos. Parece que puede acudirse al criterio del plazo de seis años que recogen normas como el artículo 1548 o el 271.6 del Código Civil. En cuanto a los actos de adquisición, para Pau Pedrón no plantean inconveniente alguno, no quedando sujetos a autorización judicial, aunque sí a la intervención de la administración concursal. Para Mariño Pardo esta tesis solo se debe aplicar a aquéllos actos de adquisición que por su cuantía y naturaleza puedan considerarse actos de administración, pero si excedieran del ámbito de los actos de administración, sí estarían sujetos a autorización judicial, en cuanto implican la disposición del objeto de la contraprestación. C.2.2.- Actos de gravamen. El artículo 43.2 LC se refiere expresamente a actos de enajenación o “gravamen”. Dentro de esta expresión “actos de gravamen” pueden comprenderse tanto actos de constitución de derechos reales de goce, como un usufructo o una servidumbre, como los de constitución de derechos reales de garantía, como la prenda o hipoteca. Sin embargo, la posibilidad de que el concursado constituya uno de estos derechos reales de garantía durante la fase común del concurso, aun cuando contase con autorización judicial, resulta dudosa, en cuanto puede alterar el régimen legal de prelación de créditos. Por ello no resulta posible, a juicio de Mariño Pardo, la constitución durante la fase común del concurso de un derecho real de garantía a favor de créditos anteriores al concurso, ni aun contando con autorización judicial. Sin embargo, si dicho derecho real (prenda o hipoteca) garantizara un crédito contra la masa, entiende que podría admitirse su constitución, con autorización judicial, al no quedar estos créditos contra la masa sujetos a las reglas generales de prelación. Conforme al artículo 84.1.9 LC son créditos contra la masa "Los que resulten de obligaciones válidamente contraídas durante el procedimiento por la administración concursal o, con la autorización o conformidad de ésta, por el concursado sometido a intervención". C.2.3.- Forma de la autorización judicial. Cuando sea necesaria la autorización judicial (o el administrador la considere conveniente, dice la LC) ésta debe revestir forma de auto, contra el que no cabrá más recurso que el de reposición (artículo 188 LC). Es rechazable la autorización mediante simple providencia judicial, pues esta resolución no es equiparable ni en el fondo ni en la forma al auto judicial, en cuanto no contiene fundamentación jurídica. C.2.4.- Excepciones legales a la autorización judicial en la fase común. La práctica mostró que en esta fase común, además de las enajenaciones de bienes derivadas del giro o tráfico de la empresa, podía ser conveniente, o incluso indispensable, enajenar o gravar bienes de la empresa para atender a otros fines, como las necesidades de tesorería o también para la continuación de la empresa, si se presentaban ofertas de adquisición ventajosas. Por ello la reforma de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, que da su actual redacción a los apartados 2 y 3 de este artículo 43, los cuales disponen: "3. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior: Los actos de disposición que la administración concursal considere indispensables para garantizar la viabilidad de la empresa o las necesidades de tesorería que exija la continuidad del concurso. Deberá comunicarse inmediatamente al juez del concurso los actos realizados, acompañando la justificación de su necesidad. Los actos de disposición de bienes que no sean necesarios para la continuidad de la actividad cuando se presenten ofertas que coincidan sustancialmente con el valor que se les haya dado en el inventario. Se entenderá que esa coincidencia es sustancial si en el caso de inmuebles la diferencia es inferior a un diez por ciento y en el caso de muebles de un veinte por ciento, y no constare oferta superior. La administración concursal deberá comunicar inmediatamente al juez del concurso la oferta recibida y la justificación del carácter no necesario de los bienes. La oferta presentada quedará aprobada si en plazo de diez días no se presenta una superior. Los actos de disposición inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, en los términos establecidos en el artículo siguiente". El número 3 del apartado 3 del artículo 43 se remite al artículo 44 LC, que dispone en sus dos primeros apartados: "1. La declaración de concurso no interrumpirá la continuación de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor. 2. En caso de intervención, y con el fin de facilitar la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, la administración concursal podrá determinar los actos u operaciones propios del giro o tráfico de aquella actividad que, por razón de su naturaleza o cuantía, quedan autorizados con carácter general. C.2.5.- Situación antes de la aceptación de los administradores concursales. Existe una norma especial que se ocupa de la fase comprendida entre la declaración de concurso y la aceptación de los administradores concursales. Según el 44.2.II LC "No obstante lo establecido en el apartado anterior, y sin perjuicio de las medidas cautelares que hubiera adoptado el juez al declarar el concurso, hasta la aceptación de los administradores concursales el deudor podrá realizar los actos propios de su giro o tráfico que sean imprescindibles para la continuación de su actividad, siempre que se ajusten a las condiciones normales del mercado". Se ha discutido sobre la posibilidad de otorgar actos en esta fase comprendida desde la declaración de concurso hasta la aceptación del administrador concursal. Algunos autores entienden que no será suficiente la mera manifestación del concursado de que no han aceptado los administradores sino que es necesaria la acreditación. C.2.6.- ¿Es necesario justificar que el acto está comprendido dentro del giro o tráfico de la empresa y en general las excepciones del apartado 3 del artículo 43 LC? Se ha cuestionado si es preciso acreditar de algún modo, a efectos registrales, que el acto está comprendido dentro de giro o tráfico de la empresa. La Resolución antes citada de 8 de junio de 2010 considera suficiente para acreditar la condición de acto inherente a la actividad empresarial o profesional la manifestación de los administradores concursales. Lo mismo puede considerarse respecto de las otras excepciones recogidas en el apartado 3 del artículo 43, en las que el control judicial claramente es a posteriori. C.2.7.- Fase en la que se aplican los artículos 43 y 44 Ley Concursal. El artículo 43.2 limita expresamente su ámbito temporal a la fase anterior a la liquidación o al convenio, esto es la fase común del concurso. El mismo ámbito temporal debe regir para las excepciones a la regla general de exigencia de autorización judicial recogidas en el apartado 3 del artículo 43. El que se exija la autorización judicial para la enajenación o gravamen hasta la liquidación no puede interpretarse, a sensu contrario, como la admisión de la enajenación tras la liquidación sin autorización judicial, sino en el sentido de que, tras la apertura de la liquidación, se aplicarán las reglas propias de ésta. C.3.- El caso de las capitulaciones matrimoniales y de la liquidación de gananciales. Esta hipótesis se planteará en el concurso de persona física casada en régimen de sociedad de gananciales. Según el artículo 40.6 LC, las limitaciones patrimoniales del concursado alcanzan a “las facultades de administración y disposición sobre los bienes, derechos y obligaciones que hayan de integrarse en el concurso y, en su caso, a las que correspondan al deudor de la sociedad o comunidad conyugal”. Por lo tanto, la administración y disposición de bienes gananciales quedan también sujetas a las limitaciones patrimoniales derivadas del concurso. Debe tenerse en cuenta, además, que el art. 77.2 LC prevé la integración en la masa activa del concurso de todos los bienes gananciales: “Si el régimen económico del matrimonio fuese el de sociedad de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, se incluirán en la masa, además, los bienes gananciales o comunes cuando deban responder de obligaciones del concursado. En este caso, el cónyuge del concursado podrá pedir la disolución de la sociedad o comunidad conyugal y el juez acordará la liquidación o división del patrimonio que se llevará a cabo de forma coordinada con lo que resulte del convenio o de la liquidación del concurso”. Todo esto plantea diversas cuestiones. Entre otras las siguientes: - La subsistencia de normas que permiten a uno de los cónyuges, en este caso el no concursado, la realización individual de ciertos actos de administración o disposición de bienes gananciales, como el artículo 1384 Código Civil, respecto de los actos de administración de bienes y disposición de dinero y títulos valores que se hallen en su poder o estén a su nombre. Estos actos pueden tener gran trascendencia patrimonial (incluye por ejemplo la venta de acciones u otros valores) y entiendo que la sujeción de todos los bienes gananciales al concurso implica la no posibilidad de aplicación durante el mismo de dichos artículos. - Al margen de que el concurso pueda ser causa de disolución de la sociedad de gananciales y de la liquidación que se practique en sede judicial, cabe plantear si: - Pueden los cónyuges, cuando uno o ambos estén declarados en concurso, libremente otorgar escritura de capitulaciones matrimoniales en la que extingan un régimen de gananciales sustituyéndolo por otro de separación de bienes. A mi juicio, la respuesta es positiva, sin que este acto quede sujeto a la autorización judicial, ni a la intervención de los administradores, tanto por su carácter personalísimo, como por el que sus efectos se producen siempre de futuro, no afectando a los derechos adquiridos con anterioridad, y sin que los acreedores puedan alegar un derecho sobre los futuros bienes que adquiriría el cónyuge no concursado con la condición de gananciales si no se modificase el régimen económico matrimonial. - En cuanto a la posibilidad de practicar una liquidación voluntaria de los bienes gananciales, a mi juicio, este acto sí que afecta a los acreedores, y debe quedar sujeto a la intervención de los administradores. Más dudoso es su sujeción a la autorización judicial, en cuanto no sea un propio acto de administración, aunque quizás pudiera apoyarse esta opinión en que el artículo 77.2 LC da al juez el protagonismo en el proceso de liquidación a solicitud de uno de los cónyuges. - No existe inconveniente a que el concursado preste su consentimiento a la disposición de la vivienda habitual privativa de su cónyuge ex artículo 1320 Código Civil. En tal sentido se pronuncia Pau Pedrón. C.4.- Enajenación de bienes sujetos a créditos con privilegio especial. Existen reglas especiales para la enajenación de bienes sujetos crédito con privilegio especial, como son los bienes muebles o inmuebles hipotecados o dados en prenda. Estas reglas son aplicables a todas las fases del concurso, por lo tanto también a la fase común. Los apartados 3 y 4 del artículo 155 LC dicen que el juez podrá autorizar la enajenación con subsistencia del gravamen y con subrogación del adquirente en la obligación del deudor, que quedará excluida de la masa pasiva y que la enajenación se hará en subasta salvo que el juez autorice la venta directa o la cesión en pago o para el pago al acreedor privilegiado o a la persona que él designe. C.4.1.- ¿Permite el 155.3 que el juez autorice la subrogación en el crédito hipotecario sin consentimiento del acreedor hipotecario? Se ha planteado si el 155.3 altera las reglas generales. De todas formas es bastante improbable que el acreedor hipotecario se oponga a la venta, pues tendrá más probabilidades de cobrar. C.4.2.- Enajenación en la fase común de un bien hipotecado con subrogación del adquirente en el crédito y con consentimiento del acreedor. La Resolución DGRN de 4 de octubre de 2012 declara que los artículos 43.3 y 44 LC, que exceptúan de la autorización judicial ciertos actos de disposición de bienes, en particular los realizados dentro del giro o tráfico de la empresa, son de aplicación preferente al artículo 155.3 LC. Dice la Resolución “Una interpretación lógica y sistemática, sin embargo, de esta norma, sobre todo si nos atenemos a la finalidad perseguida por la reforma del 2011 de la Ley Concursal, lleva a concluir que no estamos ante una excepción (artículo 155.3) de las excepciones (artículo 43.3), sino, como mucho, a una modulación del principio general (artículo 43.2). Es decir, que el precepto en cuestión (artículo 155.3) se limita, para los casos en que sea necesaria la autorización judicial porque no concurre ninguna de las excepciones legales, a determinar el contenido de esa autorización y sus consecuencias según los casos”. En el caso se trataba de una venta con subrogación por una promotora inmobiliaria de un piso y plazas de garaje, consentida por el administrador concursal y por la entidad titular del crédito hipotecario, comprendida en el giro o tráfico de la empresa, lo que se dio por justificado, y hallándose el vendedor en la fase común del concurso. C.4.3.- ¿Se aplica este artículo 155.3 y 4 LC a los créditos con garantía real cuya ejecución no se ve afectada por el concurso? A juicio de Mariño Pardo, la respuesta es negativa. Solamente serán de aplicación estas normas, en cuanto permiten prescindir del consentimiento del acreedor para la subrogación o la cancelación de su derecho real cobrando, si se trata de garantías reales afectadas por el concurso. C.4.4.- ¿Si el acreedor cancela la hipoteca antes de la enajenación, sería de aplicación el 155.4? Del mismo modo que el artículo 155.3 LC permite al juez autorizar la enajenación del bien con subrogación del adquirente en la obligación, sin necesidad de consentimiento del acreedor, los apartados 3 y 4 del referido artículo permiten al juez a autorizar la venta, adjudicación y cesión, sin subrogación, lo que implicará la cancelación del gravamen que garantizaba el crédito sujeto a privilegio especial, a cuyo pago se destinará el producto obtenido, no siendo necesario el consentimiento del acreedor hipotecario, salvo que la enajenación se realice fuera de convenio y por precio inferior al valor de tasación. No obstante, el que el acreedor hipotecario consienta en la cancelación de su gravamen no implica que dejen de ser de aplicación los requisitos del artículo 155.4 LC siempre que el precio de la enajenación se destinase al pago del crédito que se cancela, pues dichos requisitos, especialmente la venta por encima del valor de tasación de entidad homologada, están previstos no solo en su interés, sino en el de la masa de acreedores, a salvo aquéllos supuestos que puedan encajar en el artículo 43.3 LC durante la fase común del concurso. C.4.5.- ¿Son de aplicación estas reglas a las enajenaciones que se autorizan en un plan de liquidación? En principio, como veremos después, se entiende que el legislador ha dotado de una especial flexibilidad a la enajenación de bienes a través del cumplimiento de un plan de liquidación. Ello significa que en el plan de liquidación, como regla general, se podrá prescindir de la subasta pública y se podrá autorizar la venta directa. Sin embargo, es más dudoso que en el Plan de liquidación pueda prescindirse de los demás requisitos de los artículos 155.3 y 4, cuando se trate de bienes afectos a créditos con garantía especial. C.4.6.- ¿Son de aplicación los artículo 155.3 y 155.4 tras la aprobación del convenio concursal? Como veremos, la aprobación del convenio implica el cese de todas las limitaciones patrimoniales derivadas del concurso, la recuperación de sus facultades de administración y disposición por el concursado, y la sustitución de las limitaciones legales por las derivadas del convenio. Parece que, tras la aprobación del convenio, no sería exigible autorización judicial para que se pudieran enajenar por el concursado bienes sujetos a créditos con privilegio especial, estén o no comprendidas dichas enajenaciones dentro de su actividad empresarial o profesional. En contra podría alegarse que el concurso no finaliza hasta que se cumple el convenio y que el artículo 155 3 y 4 hacen referencia a su aplicación en cualquier fase del concurso. Pero debe tenerse en cuenta que, tras la aprobación del convenio, todos los acreedores hipotecarios, incluso los afectados por la suspensión de la posibilidad de ejecución, recuperan la facultad de ejecución separada. C.5.- ¿Es posible la dación en pago durante la fase común del concurso? Debemos distinguir dos casos: 1.- La dación en pago de créditos sujetos a privilegio especial: El artículo 155.4 LC contempla que, en cualquier estado del concurso, el juez pueda autorizar la enajenación sin subasta del bien sujeto a un crédito con privilegio especial, para la cesión en pago o para pago al acreedor o a la persona que éste designe. Si se realiza en el convenio, quedará sujeta a los requisitos de éste; si se realiza fuera del convenio, serían de aplicación los requisitos del artículo 155.4.II LC. 2.- Dación en pago de otros créditos no sujetos a privilegio especial. Entiendo que esta posibilidad debe excluirse, cuando se trate de créditos concursales. Como argumentos está el que solo se contemple legalmente esta posibilidad en cuanto a los bienes sujetos a créditos con privilegio especial y que en todo caso los pagos deben respetar las reglas sobre prelación de créditos. C.6.- ¿Es posible la constitución de préstamos hipotecarios durante la fase común del concurso? Como he dicho, el 43.2 LC admite el “gravamen” de los bienes durante la fase común del concurso, con autorización judicial. Por su parte el 43.3 entre sus excepciones a la autorización judicial señala los actos de disposición indispensables para atender necesidades de tesorería o los inherentes a la continuación de la actividad empresarial o profesional del deudor, a los que el 44 LC se refiere con la expresión “propios del giro o tráfico de la empresa”. A juicio de Mariño Pardo, en todos estos casos sería posible la hipoteca de un bien del concursado con autorización judicial en garantía de un préstamo concedido al concursado. La naturaleza de esta obligación sería la de un crédito contra la masa. D.- La apertura de la fase de liquidación. Normas aplicables. Una vez abierta la fase de liquidación, deben tenerse en cuenta los artículos 145 a 149. D.1.- Finalidad de la fase de liquidación. Una vez abierta la fase de liquidación la finalidad del concurso varía. Ya no se pretende la continuación de la empresa, sino la realización de los bienes del deudor, esto es su conversión en efectivo para pagar a los acreedores. Sin embargo, tampoco en esta fase se prescinde totalmente del propósito de conservar la empresa, aunque sea en manos distintas al concursado. Por ello se prevé, de ser posible, la enajenación unitaria de la empresa, tanto en el plan de liquidación, como en la aplicación de las reglas legales supletorias. D.2.- La administración concursal. El concursado se considerará suspendido en sus facultades de administración y disposición, que serán ejercidas por la administración concursal. Cuando se trata de una persona jurídica, se la considerará automáticamente disuelta, procediéndose a su liquidación, que se ajustará preferentemente a las normas de la Ley concursal. D.3.- Aplicación supletoria de las normas de la fase común. El artículo 147 expresamente establece la aplicación durante la fase de liquidación de las normas de la fase común del concurso “en cuanto no se opongan a las específicas del presente capítulo”. Podríamos plantearnos si en base a esta remisión supletoria a las normas de la fase común son de aplicación a esta fase, en cuanto a la enajenación de bienes, las reglas de los artículos 43.2 y 3 y por remisión del número 3º del apartado 3, las del artículo 44 LC. Parece que la respuesta es negativa, porque expresamente el artículo 43.2 sitúa el ámbito de aplicación de estas normas antes de la liquidación, y porque existen normas específicas dentro del capítulo de la ley concursal relativas a la enajenación de bienes. D.4.- Plan de realización de los bienes. El administrador concursal debe presentar al juez del concurso un plan de realización de los bienes del concursado en el plazo de quince días, prorrogables por el juez por otro plazo de quince días. El juez puede aprobar el plan de liquidación o establecer normas de liquidación supletorias. D.5.- ¿Cabe que el juez autorice la enajenación directa sin subasta previa durante la fase de liquidación? Si hay plan de liquidación no existe obligación de enajenar en subasta. Se discute si el juez puede autorizarlo si no hay plan de liquidación. D.6.- Prohibición de adquisición de los bienes por los administradores concursales. Está recogida en el artículo 151 LC. E- Enajenación en caso de convenio concursal: El convenio concursal supone la extinción de las limitaciones patrimoniales del concursado, salvo las que se hayan establecido expresamente en dicho convenio.
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