Sucesiones III: Legados, Sucesión Intestada; Albacea, Contador Partidor y Dº de transmisión Primera parte, posts con casos prácticos reales que me han surgido en la notaría o que me han consultado (cuidadito con el derecho de transmisión): https://www.justitonotario.es/derecho-transmision-corresponde-viuda-causante/ https://www.justitonotario.es/derecho-representacion-favor-descendientes/ https://www.justitonotario.es/efecto-renuncia-herencia-primer-causante/ Materiales de mi sección "Dictamina que algo queda". Veréis cosas de Eduardo, cosas de José Luis Navarro y de Sergio García-Rosado. De nuevo, cuidado con el derecho de transmisión (y ojo en general que yo aprobé en el año 2002 y todo esto tendré que irlo revisando poco a poco…espero que aprobéis todos y me ayudéis ;))): https://www.justitonotario.es/faq/el-dictamen-segun-eduardo-llagaria-derecho-de-transmision/ https://www.justitonotario.es/faq/el-dictamen-segun-llagaria-13-los-llamamientos-frustrados-y-el-derecho-de-transmision/ https://www.justitonotario.es/faq/el-dictamen-segun-llagaria-34-repudiacion-y-acrecimiento/ https://www.justitonotario.es/faq/el-dictamen-segun-justito-el-notario-9-el-articulo-1-006-del-cci-en-2002/ https://www.justitonotario.es/faq/el-dictamen-segun-justito-el-notario-30-el-menor-emancipado-y-el-albaceazgo/ https://www.justitonotario.es/faq/el-dictamen-segun-justito-el-notario-31-el-contador-partidor/ https://www.justitonotario.es/faq/el-dictamen-segun-llagaria-20-entrega-de-legados/ https://www.justitonotario.es/faq/los-legados-y-los-legatarios-by-jose-luis-navarro-comin/ https://www.justitonotario.es/faq/los-legados-y-los-legatarios-by-sergio-garcia-rosado/ Esta clase tiene mucha molla, así que no quiero abrumaros con más cosas, pero ya sabéis que Iurirsprudente tiene mucho escrito sobre estos temas y con una profundidad extraordinaria. A mi me parece que su blog es el mejor de todos los notariales a estos efectos. Artículo contador partidor dativo http://www.elnotario.es/405-hemeroteca/revistas/revista-65/6086-contador-partidor-dativo-notarial LEGADOS: El legado: su adquisición, aceptación y repudiación. El sistema de adquisición de los legados es, en nuestro derecho común, distinto al de la adquisición de la herencia, pues mientras el heredero no es verdaderamente tal hasta que acepta, el legatario adquiere su derecho desde la muerte del testador, sin perjuicio de la posibilidad repudiarlo. Es cierto que el Código Civil se refiere a la aceptación del legado, pero esto debe interpretarse como una renuncia a la facultad de repudiación. Así resulta de los artículos 881, 882, 889 y 890 del Código Civil. Además, cuando el legado sea de eficacia real, como en el legado de cosa cierta y determinada propia del testador (artículo 882 del Código Civil), efecto extensible a otros casos, como el legado de crédito, el dominio o titularidad del bien o derecho corresponden al legatario desde la muerte del causante, a falta de un término o condición que aplace el llamamiento. En todo caso, afirma la RDGRN 19 septiembre 2002, la aceptación del legatario es imprescindible para la inscripción a su favor de lo legado, y ello aunque se haga a través de escritura de partición otorgada unilateralmente por el contador partidor, a pesar de que el artículo 81.c del Reglamento Hipotecario no mencione expresamente la necesidad de aceptación ("Escritura de partición de herencia o de aprobación y protocolización de operaciones particionales formalizada por el contador-partidor en la que se asigne al legatario el inmueble o inmuebles legados".) No obstante, considera la DGRN de aplicación al legatario la misma doctrina establecida para los herederos en relación con la partición efectuada por el contador partidor, conforme a la cual podría practicarse a su favor la inscripción bajo condición suspensiva de aceptación. Alude también la resolución a la flexibilización del requisito formal de aceptación del legado, que puede deducirse de la misma solicitud de inscripción a su favor por el legatario. El Código Civil no regula los requisitos de la aceptación y repudiación del legado, ante lo cual la doctrina ha propuesto acudir supletoriamente a las reglas de la aceptación y repudiación de herencia. Esto nos llevaría a admitir la aceptación del legado de forma expresa o tácita, pero exigir para la repudiación la escritura pública ex artículo 1008 Código Civil, aunque algún autor critica la aplicación del 1008 a los legados. Una STS considera que, aun siendo el legado alternativo, el legatario deviene titular del legado "ipso iure en el momento de la apertura de la sucesión", pareciendo reconocer un efecto directo a dicho legado alternativo. Para aceptar el legado bastará la capacidad natural de querer y entender, que puede ostentar un menor de edad, sin que sean de aplicación aquí las reglas de aceptación de herencia, en cuanto no existe en el legatario la responsabilidad personal por las posibles deudas de la herencia, que sí alcanza al heredero, fuera de la aceptación a beneficio de inventario (lo cual no significa que el propio bien legado no esté sujeto a la acción de los acreedores del causante, y ello tanto antes como después de su entrega, como después diré). No será de aplicación a la aceptación del legado el artículo 992 del Código Civil, que exige para aceptar la herencia la "libre disposición de los bienes", sino los artículos 625 y 626 del Código Civil, que permitirían la aceptación del legado por los menores con capacidad natural suficiente, siempre que el legado no tenga cargas, en cuyo caso sí sería precisa la intervención de sus representantes legales. Y en cuanto a dichos representantes legales, tanto el artículo 166 (para los padres) como el 271.4 (para los tutores) requieren autorización judicial para que el representante legal pueda repudiar un legado. Sin embargo, no existe previsión alguna en el Código Civil que exija autorización judicial para que el representante legal acepte un legado con cargas, como tampoco se impone tal exigencia en relación a la donación modal u onerosa, lo que puede encontrar justificación, siempre que se estime que la responsabilidad por las cargas del legado es cum viribus (con los propios bienes legados; aunque esto es cuestión discutida). Distinto es el régimen del derecho catalán, que expresamente impone a los tutores la necesidad de autorización judicial para, además de la renuncia al legado, "aceptar legados o donaciones modales u onerosas" (artículo 222-43-1-"e" Libro II Código Civil de Cataluña). En esta materia, debe hoy tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley 2/2015, de 2 de julio, de jurisdicción voluntaria, cuyos dos primeros apartados disponen : "1. Se aplicarán las disposiciones de este Capítulo en todos los casos en que, conforme a la ley, la validez de la aceptación o repudiación de la herencia necesite autorización o aprobación judicial. 2. En todo caso, precisarán autorización judicial: a) Los progenitores que ejerzan la patria potestad para repudiar la herencia o legados en nombre de sus hijos menores de 16 años, o si aun siendo mayores de esa edad, sin llegar a la mayoría, no prestaren su consentimiento. b) Los tutores, y en su caso, los defensores judiciales, para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o legado o para repudiar los mismos. c) Los acreedores del heredero que hubiere repudiado la herencia a la que hubiere sido llamado en perjuicio de aquellos, para aceptar la herencia en su nombre". La letra b del apartado 2, relativa a la tutela, se aparta del contenido del apartado 4 del artículo 271 del Código Civil, pues, literalmente leído, exigiría autorización judicial para aceptar legados, aunque la referencia inicial al beneficio de inventario es de difícil inteligencia en relación con los mismos. Carecería de sentido, a mi juicio, que la aceptación de un legado por el tutor, sin cargas, y sin responsabilidad personal del legatario por las deudas de la herencia por tratarse de un verdadero legado, quedase sujeta al requisito de la autorización judicial. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que la Ley 2/2015 es una norma puramente adjetiva que no debe prevalecer frente al contenido de la norma material en la materia, sea esta común o autonómica. Quizás pueda explicarse su sentido sobre la base de la existencia de distintas legislaciones civiles en nuestro país, alguna de las cuales exigen efectivamente autorización judicial para la aceptación de ciertos legados que impliquen cargas u obligaciones para el legatario, como veremos a continuación. Del artículo 889 del Código Civil (con las limitaciones derivadas del mismo) resulta la posibilidad de aceptar o repudiar parcialmente un legado, lo que constituye otra diferencia con el régimen de la herencia ("El legatario no podrá aceptar una parte del legado y repudiar la otra, si ésta fuere onerosa). Según José Antonio García Vila, Juan Gómez Martínez y Ángel Serrano de Nicolás (op. cit), el derecho catalán no admitiría tampoco la aceptación parcial, ex artículo 427.16.2 del Libro IV del Código Civil de Cataluña ("La aceptación parcial del legado comporta su aceptación total"; aunque también se podría entender esta una norma presuntiva de la voluntad del legatario). Sí admiten estos autores, en el derecho común, la aceptación del legado a plazo o condicional. También se aplica esta posibilidad de aceptación parcial al caso de pluralidad de legados a favor de una misma persona, ex artículo 890 del Código Civil ("El legatario de dos legados, de los que uno fuere oneroso, no podrá renunciar éste y aceptar el otro. Si los dos son onerosos o gratuitos, es libre para aceptarlos todos o repudiar el que quiera"). No está de más recordar aquí que el usufructuario universal tiene la condición de legatario, y podrá, por lo tanto, renunciar parcialmente a su usufructo. El llamado a la herencia como heredero y legatario puede aceptar la herencia y repudiar el legado, o repudiar la herencia y aceptar el legado, y esto sin la limitación antes vista para el caso de varios legados a favor del mismo legatario, de que el legado renunciado sea oneroso. Artículo 890 II del Código Civil. Si el llamado a la herencia es a la vez legatario (prelegado), y renuncia al legado pero acepta la herencia, el efecto será que el legado se refunda en la masa de la herencia, fuera de los casos de sustitución y derecho de acrecer (artículo 888 del Código Civil). Si el legatario sobreviviese al testador, pero falleciese sin aceptar o repudiar el legado, transmitirá a sus herederos tal derecho. Así, el artículo 889.II dice, refiriéndose al legatario: "Si muriese antes de aceptar el legado dejando varios herederos, podrá uno de éstos aceptar y otro repudiar la parte que le corresponda en el legado". No obstante, si el legado estuviera sujeto a condición suspensiva, entraría en juego el artículo 759 ("El heredero o legatario que muera antes de que la condición se cumpla, aunque sobreviva al testador, no transmite derecho alguno a sus herederos"), siempre a falta de disposición en contra del testador. La entrega del legado. Según el artículo 885 Código Civil, el legatario no podrá ocupar por su propia autoridad la cosa legada sino que debe pedir su entrega y posesión al heredero o al albacea cuando este se halle facultado para darla. El fallecimiento del causante transfiere a los herederos sin interrupción la posesión civilísima de los bienes hereditarios (artículo 440 Código Civil), sin necesidad de especiales o particulares actos adquisitivos de la posesión. Desde el punto de vista registral, debe tenerse en cuenta el artículo 81 Reglamento Hipotecario. Desde el punto de vista práctico, pueden surgir problemas en relación a la prueba del cumplimiento de ciertas condiciones que no resulten acreditables directamente de modo documental o por notoriedad. Este es el caso de la condición de cuidados al testador o a un tercero (frecuentemente, el cónyuge del testador). Una primera opción para probar el cumplimiento o incumplimiento de esta condición de cuidados, siempre sin perjuicio de lo que haya podido prever el propio testador en su testamento y de la posibilidad de dirimir la cuestión en el ámbito judicial, sería el acta notarial de notoriedad. Otra opción sería el reconocimiento del cumplimiento de la condición por los interesados, esto es, los herederos, o, a la inversa, el reconocimiento de su no cumplimiento por los legatarios. La tercera alternativa a valorar es la intervención, declarando el cumplimiento de la condición o su incumplimiento, del albacea facultado para la entrega (o del contador-partidor, asumiendo que este está facultado legalmente para la misma, como veremos). El testador podría encomendar expresamente al albacea esta facultad de apreciar o no el cumplimiento de la condición. Incluso cabría plantear si puede entenderse conferida implícitamente esta facultad, en lo que creo que se debería distinguir entre la apreciación del cumplimiento y del incumplimiento. En cuanto al primero, entiendo que el albacea facultado para la entrega del legado, implícitamente lo está para apreciar el cumplimiento de la condición, sin perjuicio del posible control judicial de su actuación. Por el contrario, la apreciación del incumplimiento de la condición exigiría una atribución expresa de dicha facultad, pues, en el primer caso, se tiende a la eficacia de la disposición, y en el segundo, a su no eficacia, siendo más grave lo último que lo primero. Estas mismas consideraciones se pueden trasladar al contador partidor. En cuanto al legatario facultado para tomar posesión por sí mismo del legado, entiendo que, inicialmente, se debe considerar implícita en la atribución al legatario condicional de esta facultad de toma de posesión la de manifestar que ha cumplido con la condición de cuidados, siempre sin perjuicio del posible control judicial a posteriori y de las previsiones especiales que el testador haya podido hacer al respecto. En el caso del concurso de herencia el art. 182 LC impide la división de la herencia durante la tramitación del mismo, y parece que esto debe extenderse a la entrega de los legados, cuya entrega no podrá reclamarse hasta que concluya el concurso. La DGRN se ha mostrado constante en exigir el consentimiento de los legitimarios para que pueda realizarse la entrega del legado por los herederos o albaceas. Entrando ya en el estudio concreto del cumplimiento de la obligación de entrega, cabe distinguir diversos supuestos: Entrega por los herederos: La entrega debe ser efectuada por todos los herederos. Esta es la posición confirmada por la jurisprudencia y por la doctrina de la DGRN, como veremos, que se aparta de otra opinión, sostenida por autores como Albaladejo (op. cit) favorable a que la decisión de entrega pudieran adoptarla la mayoría de los herederos, como un acto de administración, ex artículo 398 del Código Civil. Para poder realizar la entrega, el heredero debe previamente aceptar la herencia. Puede plantear alguna duda el caso en que el heredero que entrega o el legatario que recibe sean personas sujetas a representación legal (patria potestad, tutela). De entrada, la entrega de la posesión de un legado por un representante legal no podrá ser considerada ni acto de enajenación, ni siquiera acto dispositivo susceptible de inscripción, y no será preciso obtener la autorización judicial para que el representante legal lo pueda realizar en nombre de su representado. Cuando el representante legal intervenga, además de en nombre de su representado, en el propio, bien como heredero, bien como legatario, podría plantearse la cuestión del conflicto de interés, aunque también podría pensarse que se trata de un acto debido. Entrega por los albaceas facultados o por el contador partidor: En cuanto a los albaceas, claramente deben estar facultados expresamente por el testador para realizar la entrega del legado. El albacea debe estar facultado para la entrega (con la excepción de los legados en metálico, respecto de los que tiene la facultad de entregarlos, aunque con el conocimiento y beneplácito de los herederos). Pero se ha sostenido que si fuera albacea universal, entre sus facultades se encontraría la de entregar legados, aunque esta tesis ha sido cuestionada por alguna reciente resolución de la DGRN. Más discutido ha sido el supuesto del contador partidor. Del artículo 81 del Reglamento Hipotecario resultaría que el contador partidor está facultado ex lege para realizar dicha entrega en dos supuestos: en el curso de las operaciones particionales, de lo que no cabe dudar; y al margen de las mismas, con atribución expresa de esta facultad por el testador- La cuestión problemática se traduce, a mi entender, en si la entrega del legado por el contador partidor puede realizarse al margen de la práctica de las operaciones generales de partición, como un acto aislado de las mismas, sin estar el contador partidor expresamente facultado para ello. No obstante, como ya hemos dicho, si existen legitimarios, es necesario realizar las operaciones particionales de las que resulte la no lesión de la legítima para que sea posible prescindir del consentimiento de los mismos a la entrega (según doctrina de la DGRN). Necesidad del consentimiento de los legitimarios. El que no existan legitimarios no implica que el legatario pueda tomar por sí mismo la posesión del bien legado, a menos que haya sido autorizado para ello por el testador. Pero si existen, surge la cuestión de si es necesario el consentimiento de los legitimarios a dicha entrega o toma de posesión. Esta es, según ya he dicho, la posición constante de la DGRN. Esta posición de la DGRN se basa en la concepción de la legítima como pars bonorum en el derecho común. Por lo tanto, no será de aplicación cuando la legítima tenga la condición de pars valoris o derecho de crédito, como sucede en el derecho catalán o en el gallego (tras la reforma de la Ley de 2006). Caso particular es el del derecho aragonés, que expresamente permite al legatario tomar posesión por sí mismo de lo legado, aunque existan legitimarios, siendo la legítima aragonesa pars bonorum (artículo 479 del Código Foral de Aragón). La dispensa de la entrega por el testador. El testador puede facultar al legatario a tomar posesión por sí mismo del bien legado. Posibles casos en que el legatario está facultado ex lege para tomar posesión por sí mismo del legado. Doctrinalmente, se han mencionado casos como los siguientes: el legado de usufructo universal, el pre-legado o legado hecho a un heredero, el legado pro legítima –hecho al legitimario-. Otro supuesto podría ser el contemplado en la letra "d" del artículo 81 del Reglamento Hipotecario (distribución de toda la herencia en legados). En cuanto al legado de usufructo universal, parece que el legar este derecho, que implica el uso y disfrute de la cosa, lo que lleva inherente su posesión, podría implicar una voluntad tácita del testador de que el usufructuario tomase posesión por sí mismo. Respecto al caso del legado de que el legatario ya estuviese en posesión antes del fallecimiento del causante, la Resolución DGRN de 5 de julio de 2018 admite que no es necesaria la escritura de entrega de legado cuando el legatario ya es poseedor del bien legado a la fecha de la muerte del testador, aunque esa circunstancia debe acreditarse por acta de notoriedad. En cuanto al supuesto de distribución de toda la herencia en legados, el Reglamento Hipotecario lo contempla en el artículo 81 letra "d". En cuanto al prelegado, la Resolución DGRN de 13 de enero de 2006 niega que el legatario de una cosa específica que a la vez es heredero pueda, sin intervención de los restantes herederos, adjudicarse la cosa legada, solo lo admite cuando es heredero único. En derecho catalán sí que está permitido. Respecto al legado en pago de legítima, la Resolución DGRN de 9 de marzo de 2009 reitera su doctrina sobre la necesidad de consentimiento de los herederos forzosos para la entrega del legado con carácter previo a la formalización de las operaciones particionales, sin que la circunstancia de tratarse el legatario un heredero forzoso justifique un trato distinto, pues se trata de garantizar el derecho a la legítima no sólo del legatario sino también de los demás herederos forzosos. El objeto de la entrega. El Código Civil contiene dos normas aplicables, en general, al objeto de la entrega en el legado: Artículo 883 y 886. Una de las cuestiones discutibles en el ámbito del derecho común, y resueltas por el derecho catalán, es la extensión del legado, a falta de precisión por el testador, a las pertenencias de la cosa legada o lo que se halla en el interior de la edificación legada. Es cierto que el artículo 883 del Código Civil extiende la entrega de la cosa legada a "sus accesorios". Sin embargo, el determinar si esta expresión "accesorios" se extiende o no a las pertenencias es cuestión muy debatida y sobre la que no existe una doctrina jurisprudencial clara. En el caso de construcciones, si estas ya existieran al tiempo del legado (el tiempo del testamento), parece que deberán incluirse en el mismo, como accesorios. Pero si se construyen después, se plantea la cuestión de si podría considerarse la edificación un supuesto de transformación de la finca, que dé lugar a la revocación tácita del legado, ex artículo 869.1 del Código Civil. La particular consideración de que los muebles que se hallan en el interior del inmueble no se entienden legados por defecto con el mismo, si no han sido expresamente mencionados en el testamento, es común en la doctrina. El legado de cuota indivisa. Según el artículo 884 del Código Civil: "Cuando el testador, heredero o legatario tuviesen sólo una parte o un derecho en la cosa legada, se entenderá limitado el legado a esta parte o derecho, a menos que el testador declare expresamente que lega la cosa por entero". Cabe plantear qué sucedería si el testador tiene en la cosa una participación indivisa al tiempo de testar, pero al de fallecer su participación es distinta. Si la participación es menor de la que tenía al tiempo de testar, podrá haberse producido una revocación tácita de lo perdido en aplicación del artículo 869.2 del Código Civil, según cuál haya sido la causa de la pérdida. Si la participación es mayor, por haber adquirido el testador después de otorgar testamento mayor parte o toda la cosa, la posición de la DGRN parece favorable a limitar el legado a la parte que ostentaba el testador al tiempo de hacer testamento. El legado de un bien ganancial. (1379 y 1380) La DGRN, en el caso de legados de bienes gananciales por ambos cónyuges a una misma persona, ha considerado innecesaria para la entrega la previa formal liquidación de gananciales, cuando la entrega ha sido realizada por todos los herederos de ambos cónyuges. El caso del legado del metálico. Este deberá ser entregado en esa especie aunque no lo haya en la herencia (artículo 886 II del Código Civil). Se plantea si se extiende a otros productos bancarios distintos de las cuentas corrientes y depósitos, como los fondos de inversión. Entrega judicial. Si las personas facultadas para la entrega del legado se negasen a ello, cabrá el recurso a la autoridad judicial. El caso particular del legatario de parte alícuota. El legatario de parte alícuota, llamado a una cuota de activo líquido hereditario, después de deducir las deudas, de las que no responde personalmente, es una figura que, aunque fue en su día de admisibilidad discutida, hoy encuentra refrendo legislativo y jurisprudencia. Como miembro de la comunidad hereditaria, debe consentir la partición de la herencia, junto con los demás partícipes. Ante casos dudosos puede ser interesante ver cómo se ha regulado modernamente el problema en algún régimen foral como ocurre con el Derecho Catalán para tener una orientación. SUCESIÓN INTESTADA a) Introducción: Se puede afirmar que procede la aplicación de la sucesión intestada, cuando por cualquier causa en una sucesión queda una porción vacante. El a. 912 trata de regular los principales supuestos al afirmar que: “La sucesión legítima tiene lugar: -.- 1º- Cuando uno muere sin testamento, o con testamento nulo, o que haya perdido después su validez. -.- 2º- Cuando el testamento no contiene institución de heredero en todo o en parte de los bienes, o no dispone de todos los que corresponden al testador. En este caso la sucesión legítima tendrá lugar solamente respecto de los bienes de que no hubiese dispuesto. -.- 3º- Cuando falta la condición puesta a la institución de heredero, o éste muere antes que el testador, o repudia la herencia sin tener sustituto y sin haya lugar al derecho de acrecer. -.- 4º- Cuando el heredero instituido es incapaz de suceder.” Pero la doctrina añade otros supuestos, tales como: -.- La preterición errónea de todos los legitimarios. -.- La nulidad de la institución. -.- La destrucción del testamento. -.- La institución bajo condición resolutoria. -.- El testamento limitado a la desheredación. -.- El testamento limitado al simple reconocimiento de un hijo no matrimonial. -.- El testamento simplemente revocatorio de los anteriores. Y la propia DG consideró que procedía en el caso de que existía un testamento anterior; pero se conocía la existencia de otro posterior que se sabía ciertamente que se había otorgado, pero cuyo testamento era desconocido (RDGRN 1-julio-1943). ORDEN GENERAL DE LOS LLAMAMIENTOS EN EL CÓDIGO CIVIL. El orden general de llamamientos es el siguiente: -.- Descendientes del causante. -.- Ascendientes del causante. -.- Cónyuge viudo. -.- Colaterales privilegiados: hermanos y sobrinos de hermanos del causante. -.- Restantes colaterales del tercer grado. -.- Restantes colaterales del cuarto grado. -.- El Estado. En el caso de que el causante se haya limitado en su testamento la desheredación de un legitimario, sin disponer mortis causa de su patrimonio y, por ello, se abra la sucesión intestada, parece que el desheredado queda también excluido de la intestada, pues la intestada es una sucesión que se establece por la ley como subsidiaria de la testada, a diferencia de la sucesión forzosa que se impone por la ley. Lo mismo sucede si por el motivo que fuese se abre, en todo o en parte la sucesión intestada. El desheredado queda excluido. Así lo estima Vallet. EN LA SUCESIÓN INTESTADA hay que tener en cuenta que si el causante tenía tres hijos, que le premueren dejando cada uno de ellos descendientes, estos serán llamados por estirpes (art. 933 del Cci). Si los hijos sobreviven al padre, pero repudian su herencia, los nietos no serán llamados por estirpes, SINO POR CABEZAS, ex art. 923 del Cci, pues constituirán el grado siguiente que hereda por derecho propio y no por derecho de representación. b) Sucesión de los colaterales: - Preferencia del cónyuge sobre los colaterales. La preferencia en la sucesión del cónyuge respecto a los colaterales se introduce en la reforma del Código Civil de 13 de mayo de 1981. Hasta entonces la situación era la inversa, los colaterales llamados privilegiados (hermanos e hijos de hermanos) sucedían con preferencia al cónyuge. Esta seguirá siendo la regla aplicable a las sucesiones abiertas antes de la entrada en vigor de dicha reforma de 13 de mayo de 1981, según expresa la Disposición Transitoria 8ª de dicha Ley 11/1981, de 13 de mayo. La referida Ley 11/1981, entró en vigor el 8 de junio de 1981. Esta preferencia del cónyuge sobre los colaterales ha planteado su coherencia con el mantenimiento de la reserva lineal del artículo 811, en cuanto si un cónyuge herede los bienes directamente del otro, no existe obligación de reserva alguna, pero si hereda los mismos bienes a través de la herencia de un hijo, se podrá ver obligado a reservarlos a favor de colaterales respecto de los cuales es preferente en el orden sucesorio ab intestato. - Preferencia de los hermanos e hijos de hermanos. El primero de los artículos transcritos -artículo 946- dispone la preferencia de los hermanos e hijos de hermanos sobre los restantes colaterales. Sobrinos y tíos. En la concurrencia entre sobrinos y tíos, aunque ambos sean colaterales en tercer grado, prevalecen los sobrinos, por aplicación directa de este artículo 946, constituyendo una excepción a la regla general en materia de sucesión intestada, conforme a la cual los parientes que se hallen en el mismo grado heredarán por partes iguales, que recoge el artículo 921.2 del Código Civil. Esta preferencia existe aunque el sobrino sea hijo de un hermano de vínculo sencillo y el tío tuviera parentesco de doble vínculo. Sobrinos-nietos. La preferencia se limita a los hijos de hermanos. Los nietos de hermanos o hijos de hijos de hermanos, esto es, los sobrinos-nietos, además de no representar a sus padres en la herencia del tío-abuelo, como veremos, no ostentan preferencia alguna en la sucesión intestada frente a otros colaterales del mismo grado. Se trata de colaterales en cuarto grado que heredarán conforme a dicho grado de parentesco, en concurrencia con todos los demás parientes colaterales en cuarto grado, dividiéndose la herencia entre todos por partes iguales, ex artículos 921 y 955 Código Civil. Por lo tanto, por ejemplo, si concurren a la herencia sobrinos nietos (hijos de un sobrino) y primos, ambos son parientes colaterales en cuarto grado, aplicándose la regla de suceder todos ellos por partes iguales. Los primos suelen llevarlo mal, pues suelen creer que heredan ellos solos. - Concurrencia de hermanos de doble vínculo con medio-hermanos de padre o madre. Aquéllos tomarán doble porción que éstos en la herencia. La regla debe entenderse respecto de cada uno de los hermanos de doble vínculo y cada uno de los hermanos de vínculo sencillo. Si concurre un hermano de doble vínculo y uno de vínculo sencillo, la herencia se dividirá en tres partes, correspondiendo dos de ellas al hermano de doble vínculo, y una de ellas, al hermano de vínculo sencillo. En el caso de tres hermanos, dos de doble vínculo y uno de vínculo sencillo, cada hermano de doble vínculo percibiría 2/5 y el hermano de vínculo sencillo 1/5. Si son tres los hermanos de doble vínculo frente a un hermano de vínculo sencillo, cada uno de aquéllos percibiría 2/7 y el hermano de vínculo sencillo 1/7. Si es uno el hermano de doble vínculo y dos los de vínculo sencillo, aquél percibirá 2/4 y cada uno de éstos 1/4. Debe tenerse en cuenta que la misma regla se aplicará en la sucesión testada cuando el testador haya hecho una designación genérica a favor de sus hermanos. Las mismas reglas se aplicarán a la concurrencia de hermanos de doble vínculo con sobrinos hijos de hermanos de vínculo sencillo, y a la concurrencia de hijos de hermanos de doble vínculo con hermanos de vínculo sencillo, combinándolas con la sucesión por estirpes propia de la representación, a la que ahora nos referiremos. - La representación en la línea colateral. La representación es una figura propia de la sucesión intestada, por la cual los parientes (no todos, sino ciertos parientes) de una persona premuerta, desheredada o indigna, le representan, dice la norma, lo que se entiende como que ocupan su lugar, en la sucesión de otra, percibiendo los llamados representantes lo que hubiera percibido el representado si viviera y hubiera podido heredar. La representación tendrá lugar en el caso de premoriencia del llamado, y también en el de indignidad. El Código Civil habla también de desheredación, lo que en principio nos remite a la sucesión testada, pero puede suceder que existiendo desheredación, llegue a abrirse la sucesión intestada, por ejemplo, por no haber dispuesto el testamento de todos los bienes, en cuyo caso, el desheredado también debe entenderse excluido de dicha sucesión, con la representación sucesoria que corresponda. En todo caso, la de la desheredación será una figura ajena a la sucesión en la línea colateral, en cuanto los colaterales no son legitimarios. No procede la representación en el caso de renuncia. Como dice el artículo 929 del Código Civil, no se puede representar a una persona viva sino en los casos de desheredación o indignidad. Pero la renuncia, incluso en la línea colateral, puede producir el llamamiento al grado siguiente, ex artículo 923, cuestión sobre la que volveremos después. Siempre que se herede por representación, la división de la herencia se hará por estirpes, de modo que el representante o representantes no hereden más de lo que heredaría su representado si viviera. En cada estirpe la división se hará por cabezas, Esto es, si concurre un hermano con tres sobrinos, hijos de un hermano premuerto, no se divide la herencia en cuatro partes, sino en dos, una correspondiente al hermano y la otra a los tres sobrinos, que la dividirán entre sí por partes iguales. La representación tiene siempre lugar en la línea descendente, sin limitación de grados, y nunca en la ascendente. En la línea colateral tiene lugar, pero de forma limitada. - No hay representación sucesoria a favor de los sobrinos-nietos. La representación tiene solo lugar en favor de hijos de hermanos, esto es, de los sobrinos. No existe representación sucesoria de los sobrinos por sus hijos. Si un sobrino premuere al causante, dejando hijos, éstos no ocupan su lugar en la sucesión. Por la misma razón, en la concurrencia entre tíos, parientes colaterales de tercer grado, y sobrinos nietos, parientes colaterales en cuarto grado, aquéllos heredan con preferencia a éstos, sin que los segundos puedan alegar derecho de representación de sus padres. - No hay representación sucesoria a favor de los primos, hijos de tíos. El derecho de representación nunca puede tener lugar a favor de hijos de tíos. Si concurren a la herencia tíos con primos, hijos de tíos premuertos, aquéllos excluyen a éstos, pues son parientes en grado más próximo, tercer grado frente a cuarto grado, sin que sea de aplicación, insisto, el derecho de representación. Artículo 927 "Quedando hijos de uno o más hermanos del difunto, heredarán a éste por representación si concurren con sus tíos. Pero, si concurren solos, heredarán por partes iguales". En consecuencia, si concurre un hermano con varias estirpes de sobrinos, se aplica la sucesión por representación, y el hermano heredará por cabezas y las respectivas estirpes de sobrinos, por estirpes, recibiendo cada una de ellas la parte de su representado, la cual dividirán a su vez por cabezas. Por ejemplo, si a la sucesión concurre un hermano del causante y un sobrino, hijo de un hermano premuerto del causante, y tres sobrinos hijos de otro hermano premuerto, el primero recibirá 1/3 de la herencia, el segundo otro 1/3, y los últimos, se repartirán el 1/3 restante por cabezas, correspondiendo a cada sobrino de esa estirpe una novena parte. Sin embargo, si en esa misma sucesión, el hermano mencionado también hubiera premuerto, dejando dos hijos, los seis sobrinos heredarían por partes iguales. Solución distinta da el derecho catalán, pues en éste todas las estirpes de sobrinos, aunque concurran con los tíos, dividen las cuotas que corresponden al conjunto de las estirpes de sobrinos por partes iguales entre todos ellos. En el ejemplo propuesto, conforme al derecho catalán, el hermano recibiría un tercio, y cada uno de los cuatro sobrinos dos doceavas partes. Volviendo al derecho común, este efecto de heredar por partes iguales se produce cuando los sobrinos “concurran solos”, y la sucesión por estirpes “cuando concurran con sus tíos”. El caso está claro cuando todos los hermanos del causante premueran a éste. También parece claro que se aplicará en el caso de que el hermano sobreviviente sea indigno. Pero la solución es mucho menos clara si lo que sucede es que el único hermano sobreviviente renuncia a la herencia. Piénsese que en el ejemplo dado, el hermano que concurre a la herencia con dos estirpes de sobrinos repudiase. Al repudiar, su propia estirpe no será llamada, pero si entendemos que, en tal caso, las otras estirpes de sobrinos no concurren con el hermano repudiante, heredarían todos los sobrinos por partes iguales (Llagaria), y si, por el contrario, entendemos que concurren, se mantendría la sucesión por estirpes de los sobrinos, acreciendo la cuota del repudiante a las estirpes de sobrinos, es decir, solo heredarían por estirpes los sobrinos que no son hijos del renunciante (Albadalejo) A mi juicio, en este caso de repudiación, teniendo en cuenta los efectos retroactivos de la misma, podría bien argumentarse que los sobrinos no concurren a la herencia con el tío repudiante, y aplicar la sucesión por partes iguales. 923 y 929. La indignidad y la representación. El derecho de representación sucesoria a favor de hijos de hermanos del causante procede no solo en el caso de premoriencia de éstos, sino en el de indignidad para suceder. La repudiación y el llamamiento al grado siguiente. Como he dicho, en caso de repudiación de la herencia del causante por un hermano, no hay derecho de representación sucesoria a favor de la estirpe del repudiante. Sin embargo, si lo que sucede es que todos los hermanos repudian, entraría en juego la previsión del artículo 923 Código Civil, según el cual “Repudiando la herencia el pariente más próximo, si es solo, o, si fueren varios, todos los parientes más próximos llamados por la ley, heredarán los del grado siguiente por su propio derecho y sin que puedan representar al repudiante”. El tercer grado excluye al cuarto grado. - El caso de concurrencia solo de sobrinos, unos hijos de hermanos de doble vínculo y otros hijos de hermanos de vínculo sencillo. ¿Los sobrinos de doble vínculo toman doble porción que los de vínculo sencillo en la sucesión ab intestato? El Código Civil solo lo establece expresamente para los hermanos en el artículo 949, pero el artículo 955 sólo excluye la preferencia por razón del doble vínculo para los colaterales distintos de los hermanos e hijos de hermanos. Por eso la Sentencia del Tribunal Supremo de 17-1-1895, y los Autos de la Audiencia Provincial de Madrid 21412/2012, de 30-11-2012, y de la Audiencia Provincial de San Sebastián 202/2006, de 27 de febrero, dicen que los sobrinos de doble vínculo toman doble porción que los de vínculo sencillo. ALBACEA CONTADOR PARTIDOR: Ante la falta de una regulación propia del contador partidor, la doctrina y jurisprudencia acuden, para resolver numerosos aspectos dudosos, a la aplicación analógica de las normas del albaceazgo. El albaceazgo tiene más bien una función representativa de la herencia, mientras que el contador partidor es un cargo de confianza que recibe un mandato o encargo especial basado en sus cualidades personales, el cual consiste en la distribución de la herencia. La designación de contador partidor puede hacerse por acto entre vivos o mortis causa, mientras que el albacea necesariamente debe designarse en testamento, y no puede designarse contador partidor a un heredero, mientras que éste sí puede ser albacea. La doctrina se ha planteado si pueden concurrir en una misma persona los cargos de albacea y contador partidor, discutiendo si deben en dicho caso entenderse como cargos diferentes, lo que permitiría al que ostentara ambos renunciar a uno de ellos y conservar el otro. Se había sostenido que el albacea universal tiene la facultad implícita de realizar la partición, según alguna STS pero alguna RDGRN se inclina por la posición contraria. *Aunque, como veremos, el nombramiento de contador partidor no debe realizarse necesariamente en testamento, la norma (artículo 1057.1 del Código Civil) sí prevé que la designación sea realizada por el testador ("El testador podrá encomendar ...), lo que implica la necesidad de un testamento simultáneo, anterior o posterior a la designación, según la doctrina mayoritaria que así lo sostiene, considerando que no podría designarse en acto inter vivos y sin testamento un contador partidor para que realice la partición entre los herederos ab intestato. Otra cuestión discutida doctrinalmente es si cabe que el testador encomiende a un tercero la designación de contador partidor: -En contra de esta posibilidad se alega la referencia al testador del artículo 1057.1 del Código Civil y el carácter personalísimo del testamento. -A favor opinan Albaldejo con diversos argumentos: que la voluntad del testador es la ley de la sucesión, que el artículo 670 del Código Civil no afectaría a disposiciones de esta clase sino al nombramiento de heredero o legatario, la previsión del artículo 1057 II del Código Civil de que sea el juez -hoy notario o secretario judicial-, un tercero por tanto, quien nombre un contador partidor dativo y la asimilación al supuesto de delegación por el contador partidor en un tercero. En relación con esta cuestión, es discutible si el cónyuge designado comisario conforme al artículo 831 del Código Civil, con facultades de mejorar y partir entre los descendientes comunes, podrá implícitamente considerarse autorizado para atribuir la partición de los bienes del delegante, incluso conjuntamente con los propios y gananciales, a un contador partidor. *¿A quién se puede nombrar? Según el Código Civil, el cargo podrá ser atribuido a cualquier persona que no sea uno de los coherederos. Se ha discutido si se puede nombrar contador partidor a un heredero bajo condición suspensiva, pero parece que no es posible. Tampoco a un heredero fiduciario o fideicomisario. Si el heredero renuncia a la herencia podrá ser contador partidor. Se rechaza que pueda serlo el legatario de parte alícuota pero una RDGRN antigua lo permitió. En principio, el cónyuge viudo, como heredero forzoso, no podrá ser contador partidor, salvo que renuncie a la herencia. No obstante, es cierto que esto puede resultar contradictorio con la facultad de nombrarle comisario (delegación de la facultad de mejorar del artículo 831 del Código Civil), con facultades de mejorar y partir. Podrá serlo el legatario de cosa específica y tb el notario autorizante según el art. 139 RN. Se ha admitido que sea albacea una persona jurídica. Es un cargo temporal. Según el artículo 904 Código Civil: “El albacea, a quien el testador no haya fijado plazo deberá cumplir su encargo dentro de un año contado desde su aceptación, o desde que terminen los litigios que se promovieren sobre la validez o nulidad del testamento o de alguna de sus disposiciones”. La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1993 confirma la aplicación analógica al contador partidor de las normas sobre plazo de los albaceas. Cabe la prórroga en los términos que marca el CC. El transcurso del plazo del albaceazgo constituye defecto apreciable en la calificación registral, como señala la Resolución DGRN de 22 de diciembre de 2004. Es un cargo personal. Según el artículo 909 Código Civil: “El albacea no podrá delegar el cargo si no tuviese expresa autorización del testador.” Esta norma permite la delegación del cargo de albacea con expresa autorización del testador. La doctrina está, no obstante, dividida sobre la aplicación o no de esta regla al contador partidor. Algunos autores lo admiten, con el argumento de la aplicación supletoria al contador de las normas del albaceazgo, y otros autores lo rechazan, considerando el de contador partidor es un cargo personalísimo. Carácter vinculante de la partición del contador partidor. Inscripción bajo condición suspensiva de aceptación. La partición realizada por el contador partidor participa de la fuerza vinculante de la del testador, y será inscribible sin necesidad de consentimiento de los herederos, incluidos los herederos forzosos. Sin embargo, en tanto no conste la aceptación de la herencia por los herederos, las adjudicaciones realizadas a los herederos se entenderán sujetas a esta condición suspensiva y así deberá hacerse constar en la inscripción. RDGRN 19-2-2002 y 19-1-2017. La primera de las resoluciones admitió el recurso contra la calificación del Registrador Pablo de Angulo Rodríguez, que es miembro del tribunal 1 (Granada). Facultades interpretativas del testamento. Se reconocen estas facultades y su carácter prevalente, como interpretación procedente de la persona más cercana al causante. No podrá el contador partidor realizar adjudicaciones que de modo expreso vulneren el derecho a la legítima de los herederos forzosos. Debe también el contador respetar la voluntad del testador expresada en el testamento, sin que pueda, por ejemplo, cuestionar la existencia causa de desheredación expresada por aquél. Rectificación de la partición por el contador partidor. Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2001, las facultades del contador partidor se agotan una vez realizada ésta y aceptada por los herederos, sin que la partición ya realizada pueda ser rectificada por la voluntad unilateral del contador. La Resolución DGRN de 19 de enero de 2017 aborda esta cuestión, combinando el criterio conforme al cual el cargo de contador partidor se extingue con la realización de la partición, lo que sería contrario a que pudiera rectificar una partición ya realizada, con la consideración de que hasta que se produzca la aceptación por los herederos de la herencia la partición queda sujeta a una conditio iuris de efectos suspensivos, admitiendo la rectificación de la partición realizada por el testador hasta tanto no se produzca dicha aceptación. ¿Debe el contador formalizar la partición de modo completo? La Jurisprudencia ha sostenido que el contador partidor no puede, una vez terminada la partición, completarla o adicionarla. Ello impediría, en principio, acudir a la fórmula de adjudicaciones parciales o, incluso, adicionar la partición con bienes involuntariamente omitidos, aunque esta afirmación debe matizarse ya que algunos autores discrepan. Pueden los herederos prescindir de la actuación del contador partidor? Según el artículo 1058 del Código Civil: “Cuando el testador no hubiese hecho la partición, ni encomendado a otro esta facultad, si los herederos fueren mayores y tuvieren la libre administración de sus bienes, podrán distribuir la herencia de la manera que tengan por conveniente”. De este artículo, interpretado literalmente, podría extraerse la consecuencia de que la existencia de un contador partidor nombrado por el testador, a menos que su intervención se hubiera previsto por el mismo testador con carácter facultativo y a previo requerimiento de algún heredero, excluiría la posibilidad de que los herederos realicen la partición por sí mismos. Sin embargo, el Tribunal Supremo ha admitido que siendo todos los herederos mayores y capaces puedan prescindir del contador partidor nombrado y realizar la partición por sí mismos (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1992). Facultades particionales y no dispositivas. Lo que cabe atribuir al contador partidor es “la simple facultad de hacer la partición”. El contador partidor carece de facultades dispositivas, siendo sus facultades simplemente particionales. Por ello ha de respetar la igualdad cualitativa en la formación de los lotes del artículo 1061 del Código Civil, evitando, en cuanto sea posible, los suplementos en metálico. El caso del artículo 1062 del Código Civil. La doctrina considera, en general, que el contador partidor podrá hacer uso de la facultad del artículo 1062 del Código Civil, cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por la división, adjudicándola a uno a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. No obstante, la Resolución DGRN de 13 de mayo de 2003, con base en una Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1997, ha declarado que es condición para el ejercicio de esta facultad que el metálico con el que se realice la compensación sea hereditario. Facultades del artículo 841 y siguientes del Código Civil. El artículo 841 del Código Civil prevé que el contador partidor expresamente autorizado por el testador pueda adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o descendientes ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria de los demás legitimarios. El caso del artículo 1056 del Código Civil. Es dudoso el juego de la actuación del contador partidor en el ámbito de este artículo 1056 del Código Civil. Parece que la decisión debe ser del testador y que el contador partidor se debe limitar a formalizar la adjudicación acordada por este y, en su caso, establecer el aplazamiento para el pago. Pero también es defendible sostener que puede atribuirse al contador partidor la facultad genérica de adjudicar bienes conforme al artículo 1056 del Código Civil, sin que determine el testador la persona del adjudicatario o adjudicatarios. Lo que sí parece que debe descartarse es que, por el solo hecho de su nombramiento, el contador partidor pueda hacer uso de la facultad del artículo 1056.2 del Código Civil. La conmutación del usufructo vidual. Se ha cuestionado en la doctrina si el contador partidor tiene la facultad de conmutación. Vallet defendió la posibilidad de delegación de esta facultad en el contador partidor. En contra opinó De la Cámara y también la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1960. Adjudicaciones en pago y para pago de deudas. En cuanto a las adjudicaciones, se considera al contador partidor facultado para realizar adjudicaciones para pago de deudas a alguno de los herederos (se entrega el bien a un heredero como fiduciario para que proceda a su enajenación y con su importe pague la deuda). Sin embargo, carece de facultades para realizar adjudicaciones en pago de deudas a los acreedores, ni para realizar adjudicaciones en pago de asunción de deudas, ni adjudicaciones para pago de deudas a favor de extraños a la herencia, por tratarse de actos que tienen carácter dispositivo. En cuanto a si puede realizar adjudicaciones en pago de deudas a los herederos que sean a la vez acreedores de la herencia, Rivas Martínez (op. cit.) expone que la DGRN no ha seguido un criterio uniforme en esta materia. La entrega de legados (remisión). Del artículo 81.c del Reglamento Hipotecario cabe extraer la conclusión de que puede realizar el contador la entrega de los legados, sin estar facultado expresamente por el testador, a diferencia del albacea. Si existen herederos forzosos, será preciso para que el contador partidor pueda entregar el legado, el previo consentimiento de éstos, o la previa realización de las operaciones particionales de las que resulte el no perjuicio de la legítima. Liquidación de la sociedad de gananciales. Puede realizar la liquidación de la sociedad de gananciales con el cónyuge viudo o sus herederos. Lo que no podrá hacer el contador partidor es liquidar los gananciales unilateralmente, sin el consentimiento del cónyuge o sus herederos (Resolución DGRN de 23 de abril de 2005). Disolución de comunidades de propietarios. Según la Resolución DGRN de 19 de septiembre de 2002, queda al margen de las facultades del contador partidor la disolución de una comunidad surgida del legado de una finca de forma indivisa a favor de varios legatarios. Disolución de bienes en pro indiviso en un régimen de separación de bienes. Si el contador partidor no puede disolver pro indivisos, pero sí liquidar la sociedad de gananciales, surge la duda de si podrá disolver el pro indiviso resultante de un régimen de separación de bienes (o de participación en ganancias). Fijar legítimas. Reducción de disposiciones inoficiosas. Colación de donaciones. Le corresponde también la facultad de fijar las legítimas y decidir la reducción de las disposiciones inoficiosas, valorar donaciones y decidir su colación Partición por contador partidor con menores o incapacitados. Posibles conflictos de intereses. La presencia de menores o incapacitados, pródigos o emancipados no sujeta a la partición realizada por el contador partidor a otro requisito formal que el de la citación a los representantes legales o curadores de estas personas, sin que sea precisa su aprobación judicial. En cuanto a la cuestión del conflicto de interés, cuando en la partición que otorgue el contador partidor estén interesados causahabientes menores e incapacitados y su representante legal, como regla general, no parece que esto deba dar lugar a la intervención de un defensor judicial, siendo probable que la intención del testador al designar el contador partidor fuera evitar trámites judiciales. No obstante, la cuestión no ha sido resuelta de un modo uniforme. Otorgamiento del título constitutivo de la división horizontal. Debe entenderse que esta cuestión solo es dudosa cuando el testador no la haya resuelto en el testamento, bien atribuyendo expresamente la facultad al contador, bien excluyéndola de la misma forma. El contador partidor y el derecho de transmisión. Se ha señalado que, si seguimos la tesis clásica o de la doble transmisión, el contador partidor nombrado por el primer causante no podría realizar la distribución de los bienes de la herencia procedente del primer causante entre los transmisarios, pues estaría partiendo la herencia del transmitente. Sin embargo, desde la perspectiva moderna, parece que esto sí sería posible. En todo caso, sería cuestionable si el contador partidor nombrado por el transmitente podría intervenir en la partición de la herencia del primer causante. DERECHO DE TRANSMISIÓN: El derecho de transmisión se regula en el artículo 1006 del Código Civil, según el cual "Por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía". En la operativa del derecho de transmisión concurren tres sujetos: 1- El causante originario de la herencia. 2- El llamado que postmuere, sin aceptar ni repudiar la herencia, llamado transmitente o causante intermedio. 3- El heredero del transmitente llamado transmisario. La cuestión fundamental en torno a su funcionamiento se centra en determinar a quién hereda el transmisario, existiendo al respecto dos teorías: - La teoría de la doble transmisión, o teoría clásica: según ella, cuando el transmisario ejercita el ius delationis aceptando la herencia del primer causante, lo hace en representación del transmitente o de manera indirecta, esto es, como si fuera el mismo transmitente el que aceptase. En consecuencia, habría un doble desplazamiento de los bienes: en primer lugar, desde la masa hereditaria del primer causante a la del transmitente, con cuyos bienes se refundiría, y en segundo lugar, desde la masa hereditaria del transmitente al patrimonio del transmisario. Esta teoría cuenta con un claro apoyo legal en el artículo 20.5 LH cuando determina que debe practicarse la inscripción a favor de los adjudicatarios de la herencia, haciéndose constar en dicha inscripción las transmisiones realizadas, y si habla de “transmisiones” es que ha habido una pluralidad de éstas. - La teoría de la transmisión directa, o teoría moderna: según ella, cuando el transmisario ejercita el ius delationis aceptando la herencia del primer causante, no lo hace en representación del transmitente sino por derecho propio o de manera directa, pues ejercita un derecho que le ha sido transmitido ope legis por el artículo 1.006. En consecuencia habría un único desplazamiento de los bienes, directo desde la masa hereditaria del primer causante al patrimonio del transmisario, de tal manera que los bienes de la herencia del primer causante no se confunden con los del transmitente, por lo que se trataría de dos sucesiones diferentes, la del primitivo causante y la del transmitente. En el ámbito civil se plantean una serie de cuestiones cuya respuesta varía según la teoría que se siga sobre el funcionamiento del derecho de transmisión, cuales son: - el de la necesidad o no de que intervenga el cónyuge supérstite del transmitente en la partición de la herencia. - el de la posible inmatriculación o no por doble transmisión hereditaria. - Se duda entre si el transmisario debe tener capacidad para suceder y ha de sobrevivir solo al transmitente (tesis clásica) o tiene que tener capacidad para suceder y ha de sobrevivir también al primer causante (tesis moderna). -el de si los bienes que se reciben del primer causante han de computarse o no para la fijación de la legítima del trasnmitente. -Situación de los acreedores del transmitente: según la tesis moderna, los acreedores del transmitente no podrán embargar los bienes procedentes del primer causante ni podrán aceptar la herencia del primer causante, si el transmisario renuncia en fraude de sus derechos (art.1.001 Cc); y a la inversa con la clásica. -Juego del artículo 28 LH: el plazo de dos años de suspensión de la fe pública para la tesis moderna se cuenta desde la muerte del primer causante, mientras que para la teoría clásica, desde el fallecimiento del transmitente. También ha sido objeto de discusión si el derecho de transmisión puede aplicarse cuando el transmitente es llamado a título de legado puesto que el art. 1006 solo habla de heredero y porque en materia de legados no rige el sistema romano o de aceptación necesaria sino el sistema germánico de adquisición automática desde la muerte del testador. No obstante, también se ha argumentado que como por la muerte del legatario no se extingue la facultad de reclamar la posesión del legado, puede considerarse que el derecho de transmisión se aplica también a los legatarios en los mismos términos que a los herederos. Tradicionalmente, la postura mayoritaria, tanto a nivel doctrinal (Díez Picazo, Gullón, Lacruz Berdejo) como jurisprudencial (RRDGRN 22-10-1999 y 23-6-1986) había sido la teoría de la doble sucesión. Sin embargo, esto ha cambiado a raíz de la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 5269/2013, de 11 de septiembre de 2013, la cual asume la teoría moderna de la sucesión directa al fijar como doctrina jurisprudencial que "el derecho de transmisión previsto en el artículo 1006 del Código Civil, no constituye, en ningún caso, una nueva delación hereditaria o fraccionamiento del iusdelationis en curso de la herencia del causante que subsistiendo como tal, inalterado en su esencia y caracterización, transita o pasa al heredero transmisario. No hay, por tanto, una doble transmisión sucesoria o sucesión propiamente dicha en el iusdelationis, sino un mero efecto transmisivo del derecho o del poder de configuración jurídica como presupuesto necesario para hacer efectiva la legitimación para aceptar o repudiar la herencia que ex legem ostentan los herederos transmisarios; todo ello, dentro de la unidad orgánica y funcional del fenómeno sucesión del causante de la herencia, de forma que aceptando la herencia del heredero transmitente , y ejercitando el iusdelatioins integrado en la misma, los herederos transmisarios sucederán al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente." El criterio del Tribunal Supremo en su sentencia del Pleno de la Sala 1ª de 11 de septiembre de 2013 ha sido confirmado por la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 1744/2014, de 20 de enero de 2014. Esta nueva interpretación jurisprudencial ya ha sido seguida por la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, que la acoge en las Resoluciones de 26 de marzo de 2014, 11 de junio de 2014 y 6 de octubre de 2014, cambiando también su postura tradicional al respecto. Sin embargo la DGRN ha matizado su postura: la R. 25 abril de 2018 dice que el viudo del transmitente, al ser legitimario, debe comparecer y consentir en la herencia del primitivo causante porque entiende que el ius delationis tiene valor económico relevante para determinar el importe de la legítima en la herencia del transmitente. Las Resoluciones de 22 de enero de 2018 y 12 de marzo de 2018 señalan que por el mismo motivo también debe comparecer el hijo del transmitente no heredero al que se le deja por legado la legítima estricta. Por lo tanto, el legitimario del transmitente no heredero debe comparecer. Esto ha llevado a algún autor como el Notario Vicente Martorell a decir, con un poco de humor, que hay una transmisión y media.
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