El dictamen según Llagaria-2: Introducción, reglas de oro y las 3 «R»

Decía González Palomino que el dictamen es la solución técnica (atención que no dice la solución práctica) de un problema real conforme al derecho positivo y la jurisprudencia (particularmente añadiría conforme a la doctrina y al razonamiento del propio opositor que puede desarrollar sus líneas argumentales).

El dictamen no es un ejercicio oral por escrito.

Cada palabra del supuesto de hecho está minuciosamente pensada.

No hay que apresurarse para averiguar los problemas jurídicos que es la labor por la que ha de comenzar el opositor quien luego debe dar solución a los problemas, eligiendo entre las varias soluciones posibles que habrá de argumentar la que le parezca más justificada. Puede haber una solución mayoritaria y hasta una solución buscada (querida) por el tribunal pero el opositor cumple eligiendo razonadamente una de las posibles soluciones. Es importante que el desarrollo para llegar desde los hechos iniciales hasta resultado final quede claro (yo tengo escasa experiencia comparado con Eduardo pero se observan muchos dictámenes que son verdaderamente difíciles de seguir). No vale dar posibles soluciones sin razonarlas. Todo apoyo de resoluciones y sentencias (añadamos la doctrina y los argumentos fondo de armario) vendrá bien, pero no pasa nada si no se conocen.

El dictamen se lee rápido una primera vez para luego leerlo a fondo y organizar en folios numerados independientes:

  1. Personas físicas y jurídicas con parentescos y árboles genealógicos
  2. Cosas
  3. Hechos y negocios jurídicos

Estas anotaciones no son parte del dictamen y no serán entregadas al tribunal al terminar.

Conviene disponer de lápiz, bolígrafo y algún tipo de lápices o rotuladores de color. Hay que llevar un bolígrafo con el que sepamos que escribimos rápidos y cómodos.

En la elaboración de nuestro esquema hay que ir anotando todo lo que se nos pase por la cabeza, por disparatado que nos pueda parecer. Todo el proceso ha de ser minucioso sobre todo al principio mientras que estemos aprendiendo a dictaminar. ¿Qué tiempo empleamos? En casa 1 hora o 1 hora y cuarto. En el de verdad 30 minutos o 45 minutos puede estar bien, pero todo esto es cosa de cada uno.

Antes de empezar

Las reglas de oro y las 3 «R»

1.-  Los negocios jurídicos son lo que son y no lo que los interesados en ellos dicen que son, aunque en ocasiones no han de ponerse en duda los términos del supuesto de hecho.

2.- Que no te engañen cuando te dicen en el supuesto que tal cónyuge casado en gananciales declara que adquiere algo con dinero privativo, porque esta declaración no tiene valor alguno y debe por tanto discutirse el carácter privativo o ganancial de lo adquirido. Distinto sería el caso de que te digan que está probado tal carácter privativo.

3.- Todas las donaciones en los dictámenes encierran trampa por lo que siempre hay que mirar muy detalladamente:

  • Si existe causa de revocación (especialmente por supervivencia o superveniencia de hijos); han de examinarse por ello las generales de toda donación y las especiales de las donaciones por razón de matrimonio. También es necesario examinar si ha transcurrido o no el plazo para el ejercicio de la acción, y si la acción de revocación puede o no transmitirse tras el fallecimiento del donante, si este se ha producido. Finalmente si ha existido causa de revocación y la acción no puede ejercitarse, debe mencionarse esta circunstancia.
  • Si procede la reversión del 812.
  • Si procede alguna reserva ordinaria o lineal (por donación de hermano a hermano, o de ascendiente a descendiente). Cuidado con las renuncias a las herencias que pueden implicar donación y dar lugar a reserva y con las inocentes adopciones por viudos y con los viudos que en estado de viudez tienes un hijo extramatrimonial (art. 980)
  • Si procede la reducción de la donación como inoficiosa conforme al art. 818.
  • Si procede la colación de los arts. 1035 y siguientes.
  • Y finalmente si se han cumplido todos los requisitos de fondo y forma de la donación, y especialmente los de los arts. 632 y 633.

En conclusión cuando haya una donación necesariamente debe dar lugar a alguna de estas particularidades, o más de una.

Me permitiría añadir otra regla de oro a lo que dice Eduardo:

No se cuestiona la actuación del Notario y el Registrador. Nada de entrar en responsabilidades, en lo hicieron mal o en ejercitar acciones. El dictamen nunca pretende llevarnos por esos derroteros.

UN PAR MÁS DE REGLAS DE ORO DE EDUARDO LLAGARIA:

  1. Cuando aparezca en un dictamen una S.A. o una SRL que no este inscrita, pero que se inscribe en algún momento del dictamen seguiremos la tesis clásica en cuanto al momento de la adquisición de la p. j. y aplicaremos el régimen de la sociedad en formación- irregular. Si por el contrario en ningún momento se inscribe seguiremos la tesis moderna en materia de adquisición de la p. j. y directamente aplicaremos el régimen de la irregularidad prescindiendo del status de la sociedad en formación. ME QUEDAN ALGUNAS LAGUNAS PARA COMPLETAR ESTA REGLA DE ORO.
  2. SIEMPRE QUE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA COMPRE ALGO, MIRA SI HAN PASADO DOS ANOS DESDE LA ESCRITURA O DESDE LA INSCRIPCIÓN A LOS EFECTOS DEL ART. 41LSA. En la ley del 51 la norma aplicable era el último párrafo del art. 32. ADEMÁS CUANDO EL PRECIO ESTE TOTAL O PARCIALMENTE APLAZADO APLICA EL ART. RESPECTO DEL PRECIO TOTAL DE ADQUISICIÓN, YA QUE EL ART. 41 HABLA DE ADQUISICIÓN Y NO DE DESEMBOLSO. Duda: y ¿si realmente no ha habido adquisición por falta de título y modo?. En mi tema se plantea si el incumplimiento del art. 41 da lugar al ser un precepto de carácter interno, a la responsabilidad de los administradores o por el contrario a otros efectos distintos si consideramos que es un precepto de orden externo. Aunque diría que la tesis mayoritaria es la segunda, no cabe duda que la primera es muchísimo más cómoda a efectos de dictamen.

Algunas cosas más (los 5 últimos puntos rescatados de algún dictamen de Antonio Domínguez Mena):

  1. En el dictamen no hay nada que probar; los hechos son ciertos y los que no sabemos o los presumimos realizados o no los presumimos realizados. En los dictámenes “lo sabemos todo” y lo que no sabemos lo presumimos.
  2. No existe un dueño hipotecario todo lo más un titular registral. Solo existe un dueño civil
  3. Si planteas un problema que no está en el dictamen y lo resuelves bien, el tribunal no te lo puntúa. Si planteas un problema que está en el dictamen y lo resuelves mal, el tribunal te lo puntúa negativamente. Conclusión no se debe escribir sobre nada que no esté en el dictamen aunque si es tangencial y lo sabes, lo pones.
  4. Cuantos más artículos cites mejor, proporcionarás al tribunal la sensación de dominar la norma vigente.
  5. Cuidado con las fechas y detalles que pueden cambiar todo
  6. Identificar el problema antes de abordarlo.
  7. No hay que ver problemas donde no los hay.
  8. No dedicarse a escribir lo que tenemos en los temas.
  9. Argumentar de manera suficiente a favor y en contra de la solución de cada problema.
  10. Las cuestiones conexas con otras también hay que desdoblarlas desde el punto de vista de las posibilidades que se hayan planteado anteriormente a favor y en contra.

Un kit-kat

Al terminar te levantas, vas al baño, bebes algo, estiras las piernas, sales a fumar si dejan y sigues pensando para volver y coger el capote de torear.


Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario