*¿PUEDEN LOS HEREDEROS PRESCINDIR DEL CP? En contra Cámara en base a los siguientes argumentos: los arts. 1056, 1058 y 1069; que el nombramiento de CP se hace, normalmente, para proteger a menores o incapacitados; y que ha de respetarse la voluntad del testador. A favor: que los herederos agotan juntos el poder dispositivo del causante; que mientras que el CP no haga la partición se obliga a los herederos a permanecer en situación de indivisión; y que si los herederos pueden pactar la indivisión, no hay razón para que se les imponga la partición. Siempre que no lo prohíba el testador, esta última es la doctrina mayoritaria.

*¿PUEDEN LOS HEREDEROS PRESCINDIR DE LA PARTICIÓN YA HECHA POR EL CP? Si, pero el acto que efectúen los herederos no será propiamente una partición, sino un contrato por el que modifican los resultados de la partición efectuada por el CP. RM admite que los coherederos por unanimidad puedan prescindir de la partición PRACTICADA POR EL TESTADOR, pues ellos son los principales interesados en ella (Cámara se manifiesta en contra, pues considera que se confunde la partición testamentaria con lo que son simples normas particionales; pero entonces, se pregunta Sergio, ¿cómo dice Cámara que no pueden los herederos prescindir de la partición practicada por el CP?).

*EL CP NO PUEDE CONMUTAR sin autorización expresa. El TS dice que no puede hacerlo ni aún con autorización. Es importante para argumentar en esta materia el 841.

*EN EL CASO DE PARTICION POR CONTADOR PARTIDOR existiendo menor representado por su madre, casada con el causante en gananciales, la citación al inventario se hace a la persona del defensor judicial conforme al art.163 CC si hay conflicto de intereses. Pero si todos los interesados en la herencia prestan su consentimiento a la partición realizada por el CP no es necesaria la citación al inventario pues en tal caso el carácter unilateral de la partición del CP se ve desvirtuado convirtiéndose la partición en un auténtico contrato particional (ex arts. 1058 y 1060 del Cci. CUIDADO CON ESTO QUE ES DISCUTIBLE) al que no se le aplica el 1057.3. NO OBSTANTE SÍ EXISTE CONFLICTO, aunque no apliquemos el 1057.3, si que será necesario nombrar defensor judicial para que represente a los menores ex art. 1060 del Cci; este conflicto en el caso concreto de la resolución no existía, ya que tanto la liquidación de la sociedad conyugal como la partición se hicieron mediante la adjudicación de cuotas (EN LA COMUNIDAD POSTGANANCIAL Y EN LA HEREDITARIA no existe conflicto cuando los bienes se adjudiquen a los distintos interesados en proporción a su derecho en la comunidad. La partición en este caso recibe el nombre de ESCRITURA DE MANIFESTACIÓN DE HERENCIA), convirtiendo la comunidad germánica en una romana (y aunque que la adjudicación de cuotas se haga en nuda propiedad a los herederos y en usufructo al cónyuge según el mismo testamento). Será en la liquidación de la comunidad romana formada donde sí podrá existir el conflicto de intereses entre la madre y el hijo menor. No obstante la DGRN en  caso de liquidación de sociedad conyugal y partición parcial efectuada por el cónyuge en su nombre y como representante de sus hijos menores, entiende que hay conflicto de intereses en base a que: El bien, a pesar de adjudicarse en cuotas, es presuntivamente ganancial, y esta presunción puede ser destruida hasta el momento de la partición mediante prueba en contrario. Y también por tratarse de una partición parcial de la herencia, ya que la partición de los bienes restantes quedaría condicionada y limitada por la adjudicación previa y no sería posible una adjudicación en pleno dominio de todos los bienes relictos, y sobre todo por la dificultad de conmutar el usufructo conforme a el art.839 CC.

*NO ES POSIBLE SEGÚN LA DGRN LA ADICION de  un bien omitido en la partición, por el albacea sin determinar su valoración individualizada, ya que este valor puede incidir en la eficacia de la partición realizada, arts.1074 y 1075 CC, y para asegurar su adjudicación con estricta igualdad. Además, si bien la partición efectuada por el CP produce efectos jurídicos por sí, ex art.1057 CC, sin necesidad de conformidad de los herederos y legatarios, es preciso, conforme a los arts. 9 y 21 LH y 51 RH, la identificación completa de los beneficiarios y de sus representantes para que pueda comprobarse el cumplimiento de lo dispuesto en el art.1057-3 CC y la existencia de posibles conflictos de intereses.

*EN CASO DE EXCESOS DE ADJUDICACION EN LA PARTICION PRACTICADA por los coherederos cabe que tales excesos se deriven de un error en cuyo caso cabe ejercitar acciones o que exista intencionalidad, en cuyo caso para su acceso al RP deberá expresarse la causa en base a los arts. 1274 CC y 18 de la LH, y en base a la necesidad de reflejar en el registro el negocio jurídico determinante del derecho real a inscribir, ex arts. 9 LH y 51 RH, y las diferentes exigencias de validez de los distintos tipos negociales y sus repercusiones según sean a título oneroso o gratuito (art. 34 LH, art. 644 CC, etc…).

*EN EL CASO DE QUE FALTE LA CITACIÓN AL DEFENSOR JUDICIAL QUE EXIGE EL ART. 1057.3 del Cci, hay una STS del 99 que afirma que sólo produce la falta de citación la anulabilidad de la partición efectuada. ES IMPORTANTE TENER EN CUENTA que el CP cumple citando, por lo que tal anulabilidad no tiene lugar si hay citación y luego los citados no comparecen a la formación del inventario y al avalúo de los bienes, pues en tal caso no existe obstáculo para que tales actos los pueda realizar el CP.

*LOS HEREDEROS CONFORME AL ART.1063 CC deberán restituir los frutos que reciban durante la indivisión de la herencia. Según el TS a tales efectos no se tiene en cuenta la buena o mala fe ya que no se aplica el art. 451 CC, pues el art.1063 CC es una regla especial en la materia.

*EL RETRACTO DEL ART.1067 CC se ejercita en las ventas (incluidas las judiciales), y en las daciones en pago. A los efectos del 1067 hay que tener cuidado con las simulaciones relativas hechas para defraudar el retracto (por ejemplo en caso de permutas que encubran compraventas). La venta deberá ser a extraños.

*SI BIEN PUEDE DECIRSE QUE LA PROHIBICION DE DIVISION DEL ART.1051 CC no puede perjudicar las legítimas el TS ha permitido la prohibición de división durante la vida del cónyuge supérstite impuesta a los descendientes bajo la sanción de privar de la mejora a quien reclamara su legítima (cautela socini).  HA DE tenerse en cuenta que la prohibición de dividir no implica prohibición de vender, si bien, en teoría los herederos no podrían distribuirse lo recibido por venta.

*LA REMISION DEL ART.1051 CC AL ART.1700 CC plantea los siguientes problemas:

1. Causa primera: “la prohibición de división desaparece cuando se cumple el término previsto por el testador”. Se discute si se aplica o no el límite de los 10 años (art. 400 del Cci) a la prohibición de división impuesta por el testador. Cámara considera que no es posible la aplicación analógica de este precepto, en base a los siguientes argumentos: el art. 1051 no impone límite temporal; se frustraría la finalidad del testador; que el propio 1051 señala los supuestos en que procede su aplicación; además la remisión al 1700.1 supone la aplicación del 1680 del Cci (que señala que la duración de la sociedad será la convenida), lo que supone, a su vez, que el testador deberá o establecer un plazo o bien una finalidad y que subsistirá la prohibición mientras que no se cumpla el plazo o la finalidad que perseguía la prohibición, que desaparece si la finalidad es de imposible cumplimiento y finalmente porque si los herederos son legitimarios aunque la prohibición no podrá perjudicar su legítima, podrá admitirse bajo la forma de cautela socini.
2. La desaparición de la prohibición por muerte de un heredero (1703.3) parece que no tendría lugar si se dan las circunstancias del 1704 CC, que determina los derechos del heredero del fallecido (CUIDADO).
3. En caso de insolvencia de un heredero (1703.3) parece admisible que continúe a pesar de ello la indivisión (creo que si el testador como en el caso del punto anterior así lo establece).
4. Causa cuarta (por la voluntad de los herederos con sujeción a los arts. 1705 y 1707): Vallet entiende que el tenor literal de los 1705 y 1707 CC ha de ser aplicado para que la indivisión desaparezca por esta causa; otros consideran que no se aplican y que basta la voluntad de los herederos (sin más); otros que sólo se aplican tales preceptos si el testador no indicó plazo, y por último otros consideran que sólo se aplican cuando existan circunstancias sobrevenidas que lo justifiquen ex art.1707 CC.

*EJEMPLO DE RESCISION POR LESIÓN: en el supuesto de que el as hereditario sea de 1000 y se instituye a dos herederos por mitad, de modo que se adjudica a uno bienes por valor de 500, comprobado después que el valor de los bienes de uno es de 300, parece que hay lesión superior a la cuarta parte, ya que ha dejado de percibir 200. Pero la valoración de los bienes repercute en todo el as hereditario que ahora será de 800, y la cuota de cada uno de 400, por lo que al heredero que le han adjudicado 300 le faltan 100, y por tanto la lesión no será superior a la cuarta parte. Conclusión hay que tener en cuenta el valor total de la herencia y el de lo adjudicado al heredero que pueda haber sido lesionado. LOS ACREEDORES PUEDEN EJERCITAR LA ACCIÓN EX ART. 1111.

*NO PUEDE SER CONTADOR PARTIDOR:

1. El cónyuge viudo a pesar de lo dispuesto en el art. 831 del Cci.
2. Ni el legatario de parte alícuota, ya que ostenta una posición similar a la del heredero y carecería de la necesaria imparcialidad.

*LOS ARTS. 1065 Y 1066 CC por extensión también se aplican a los títulos referidos a muebles teniendo en cuenta los arts. 464 y 448 CC, también a los que documenten créditos y donde tiene más importancia es en los títulos valores.

*INTERPRETACIÓN DEL ART.1069 CC:

• Para algunos sólo comprende el saneamiento por evicción y no el saneamiento por vicios ocultos recurriendo para llegar a esta conclusión al tenor literal del precepto y a los dos siguientes, y ya que si el vicio es de tal entidad que produce lesión en más de la ¼ parte tendrá lugar la rescisión ex 1074 del Cci.
• La doctrina mayoritaria y el TS entienden que comprende los dos supuestos.

*LA OBLIGACION RECIPROCA DE LOS HEREDEROS A LA EVICCIÓN es proporcional y mancomunada, pero con el límite de las legítimas. Si algún coheredero sólo ha recibido su legítima o por encima de ella una cantidad menor a su proporcional obligación de evicción, este será el límite de su responsabilidad siendo necesaria en este caso una redistribución de la responsabilidad entre los demás (como sucedería si alguno de los herederos fuera insolvente). Esta obligación se concreta en una indemnización aplicándose el art.1478 CC, pero sólo se aplican sus dos primeros párrafos. Pero en el primero se discute si la valoración debe ser la de la partición o el momento de la evicción, la doctrina entiende que será el valor en el momento de la evicción, mientras que LACRUZ en posición intermedia entiende que se valorará en el momento de la partición pero traducido al valor actual del dinero para evitar los efectos de la depreciación.

*ART. 1072 del Código Civil. LOS CREDITOS COBRABLES a que se refiere SON LOS VENCIDOS y aún siendo la insolvencia anterior cesa la responsabilidad especial en los casos 1º y 2º del art. 1070 del Cci. EL ART. 1072.2 del Cci NO recoge UN SUPUESTO DE ADJUDICACIÓN EN el sentido de operación particional, sino un simple encargo de gestión de cobro y división adicional.

*RESPONSABILIDAD DE LOS COHEREDEROS ANTES DE LA PARTICIÓN:

• Según LACRUZ es mancomunada e ilimitada ex 1084 CC que habla de una vez hecha la partición.
• La doctrina mayoritaria también ex 1084 CC entiende que la responsabilidad es mancomunada e ilimitada después de la partición (confirma porque esto es cosa mía), pero solidaria antes de la misma recurriendo además para ello al 1974 del Cci que considera a los coherederos del deudor como deudores solidarios de lo que este debía.

*UNA VEZ HECHA LA PARTICION HAY QUE DISTINGUIR dos casos:

• Si aceptan a beneficio de inventario su responsabilidad será CUM VIRIBUS (a juicio de la doctrina mayoritaria), salvo en el caso de venta que será PRO VIRIBUS.
• Si acepta pura y simplemente será ULTRA VIRES y solidaria, ex 1084 CC, pero hay que recordar en las relaciones entre coherederos los art.1084 y 1085 CC.

*SUPUESTOS DE NULIDAD DE LAS PARTICIONES :

1. En el caso del art.1081 CC unos entienden que la partición es nula, y otros que no por aplicación del principio del FAVOR PARTITIONIS, que da lugar a que se conserve la partición, si fuere posible, entre los verdaderos herederos y a la distribución en una partición adicional de lo adjudicado al falso heredero aplicando el 1079 del Cci por analogía. También se plantea si será necesaria una nueva partición, si el heredero verdadero es único y partió con otro sin serlo; parece que no es necesario ya que no hay comunidad. Si fueren varios dependerá de la posición que de entre las anteriores adoptemos. Si en la declaración de herederos abintestato se incluye a uno que no lo es y en base a ella se hace la partición se aplicará también el art. 1081 del Cci.
2. Falta de consentimiento del CP o realización de la partición por CP que no pueda serlo o cuyo cargo ha caducado.
3. Inclusión en la masa partible de bienes que no pertenecen al causante.
4. Ilicitud de la causa por deliberada ocultación de componentes del caudal.
5. Invalidez del testamento.
6. Liquidación de la sociedad de gananciales por el contador partidor sin el cónyuge viudo o en su caso por este sin los coherederos.
7. Falta de nombramiento de defensor judicial, aunque el TS en este caso considera que puede ser anulable (también en el caso del art. 1057.3 del Cci).

*Según el TS son anulables las particiones practicadas por los coherederos dado su carácter contractual, conforme a los arts.1262 a 1270 y 1300 y siguientes del Cci.

*EL ART.1079 CC NO DISTINGUE SI LA omisión fue voluntaria o involuntaria aunque parece que se aplicará a ambos casos. El supuesto que el 1079 del Cci regula es el de la omisión de objetos o valores de escasa importancia; en el caso de que los bienes omitidos sean de gran importancia parece que los coherederos podrán optar por la anulación de la partición o por complementarla mediante una segunda partición.

*SI HAY MALA FE en el caso del 1080 parece que ha de sostenerse la nulidad de la partición pues no parece conveniente que sea la acción de rescisión ya que no debería ofrecerse al heredero de mala fe la posibilidad del art.1077 CC. Este precepto se aplica al resto de personas que deban intervenir en la partición (¿SEGURO?). En cuanto al pago unos entienden que podrá ser en dinero u otros bienes, si bien la doctrina mayoritaria entiende que será en bienes o valores de la herencia, conforme a los arts. 1060 y 1061 del Cci, y de no ser posible en dinero.

*La partición hecha por el CP es inscribible en el registro aunque no conste la aceptación de los interesados.

*RECORDAR QUE TANTO EL ART. 1062 DEL CCI COMO EL ART. 404 DEL MISMO, en materia de partición de herencias y disolución de comunidades de bienes respectivamente, se refieren a actos particionales y no dispositivos, y que ello tiene trascendencia a efectos del menor emancipado. NO OLVIDES TAMPOCO las remisiones de los art.1410 y 1708 CC en materia de sociedad de gananciales y sociedad civil. Tampoco el 406.

*LA CAPACIDAD PARA ACEPTAR Y PARA HACER LA PARTICION se regirá por la ley personal del heredero.

*LOS COHEREDEROS NO PUEDEN VENDER, antes de la partición, sin el consentimiento del legatario de parte alícuota, pues forma parte de la CH. Podría decirse que esto se debe a que es un COTITULAR de la CH CON DERECHO A UNA PARS BONORUM, por lo que tiene, por tanto, que ser pagado con bienes hereditarios (esta tesis es mayoritaria a nivel doctrinal, frente a la que defiende que es titular de un derecho de crédito contra el activo líquido hereditario). Sin embargo a diferencia de los herederos no se subroga en los derechos y obligaciones del causante (art. 661), y en caso de transmisión del 1006 no ostenta derecho al ejercicio del ius delationis que pasaría a los herederos, planteándose el problema de si estos podrán repudiar en su perjuicio.

*SE ADMITE que los cónyuges puedan pactar, conjunta y combinadamente (en palabras del TS), la partición de los bienes gananciales, siempre que se haga en sendos testamentos que recojan separadamente tal partición. Si muere uno la liquidación vincula a sus herederos, y si el supérstite acepta pues liquidaremos, pero si no lo hace la liquidación no podrá llevarse a cabo en los términos del testamento. Si muere uno y el otro ha revocado su testamento pues tampoco podremos liquidar, salvo que el vivo acepte la liquidación hecha por el muerto, y si lo revoca tras la muerte del primero ocurre lo mismo. Podría añadirse que la única forma de evitar estos problemas es que las liquidaciones en testamentos separados estén recíprocamente condicionadas, y ESTO TIENE MUCHO PELIGRO POR LA PROHIBICIÓN DEL TESTAMENTO MANCOMUNADO EN DERECHO COMÚN. Para Cámara los cónyuges podrían pactar la liquidación por acto inter-vivos (acto que habrá que diferenciar de la partición inter-vivos del 1056) difiriendo sus efectos a la muerte de cualquiera de ellos, y sin que, por tanto, ninguno pueda revocar unilateralmente tal liquidación. Si no se disuelve la SG por muerte, parece que también les vinculará de manera inmediata la liquidación pactada.

*SI EN LA HERENCIA DEL CAUSANTE solo existen bienes en nuda propiedad se puede defender que se constituirá a favor del viudo un usufructo sobre tal NP, o que en tal caso resulta obligada la conmutación de los arts. 839 y 840 del Cci. Este problema se plantea también cuando los bienes no producen frutos sino plusvalías (FIAMM).

*La expresión “explotación agrícola, industrial o fabril” del 1056.2 del Cci debe interpretarse en sentido amplio, pudiendo incluirse en la misma un paquete mayoritario de acciones cuya titularidad de hecho implique la de la empresa.

*Art. 80.1 a) del RH: ¿qué ocurre en el caso de que una vez inscrita la partición efectuada por el CP uno de los herederos repudie la herencia (por supuesto siempre que antes no la hubiese aceptado)?. ¿Puede aplicarse el art. 1081?. Yo creo que no. Mirar en el tema de restringidas que tienes sobre esta materia. De La Esperanza, recurriendo a las normas del albaceazgo y a la jurisprudencia del TS, consideraba que el CP no está facultado para realizar la partición adicional de la herencia del causante cuando una vez realizada la partición en el caso que tratamos uno de los herederos renuncia pues su cargo se extingue, o sus atribuciones desaparecen, con la inscripción de la partición en el registro. La cuestión principal a tratar es a fin de cuentas: ¿puede el CP seguir actuando, si fuere necesario hacerlo, tras la realización de la partición?.

*¿La presentación de la escritura de renuncia en el registro es suficiente para considerar que el renunciante presta su consentimiento a la rectificación de las inscripciones derivadas de la partición efectuada por el CP antes de su renuncia?. No lo tengo claro. JL se inclina por la tesis de que sería necesario recurrir al juez para la rectificación, pero no me da argumentos.

*¿Puede el testador realizar una partición contraria a lo dispuesto en el testamento? ¿Y una partición parcial?

*Como nadie conoce el momento de su muerte, ni la composición de su patrimonio hereditario la partición del testador se ha de entender realizada sin perjuicio de lo dispuesto en el testamento y ha de armonizarse con lo dispuesto en el título sucesorio que es el propio testamento y no la partición. Esto es cosa mía.

*El art. 1079 del Cci hace referencia a la rescisión de la partición y ha de relacionarse con los arts. relativos a la rescisión que recoge el Cci., en consecuencia en los casos de mala fe si se cumplen los demás requisitos que impone el art. 1295 del Cci será necesario aplicar este precepto.

*El art. 1080 del Cci hace referencia a la nulidad y siempre habrá de discutirse si se  refiere a nulidad absoluta (todo a la porra), a la anulabilidad (todo a la porra sí se ejercita la acción en plazo), o la rescisión (en cuyo caso podría llegar a aplicarse el art. 1295 del Cci). La tesis mayoritaria es esta ultima.

*Según MAC el legatario de parte alícuota ha de concurrir a la realización de la partición y consentirla, aunque sigue a este respecto un criterio práctico y realista. Según Llagaria esto no es así, así que busca su opinión y agrégala. Los legatarios de otra clase y los ex re certa no han de concurrir y consentir, aunque en el caso de los segundos dependería de que los consideráramos herederos o legatarios. Ver también en cuanto a esto último la opinión de Llagaria.

*Conmutación del usufructo viudal según MAC: parece que no hay inconveniente de ninguna clase en que pueda hacerse por el testador expresa o tácitamente, siempre que respete las legítimas, y utilizando los tres posibles objetos señalados en el art. 839 (el problema se plantea en la expresión capital en efectivo, que es muy amplia y que puede incluir los bienes inmuebles). Los herederos y la viuda pueden pasar del testador. La viuda puede exigir su usufructo, si lo prefiere. Los herederos y la viuda han de estar de acuerdo para conmutar, ya sea el testador el que imponga la conmutación, ya sea esta pedida por los herederos. ¿Y la viuda puede pedirla?

*El menor emancipado y la partición. COMENTAR.

*Es posible distinguir entre la capacidad para realizar la partición y la necesaria para convenir más allá de lo particional, es decir, para tomar acuerdos que se aparten de la voluntad del testador o de las normas legales imperativas o realizar actos dispositivos considerados no particionales (por ejemplo transacciones, o adjudicaciones de bienes en o para pago de deudas a un extraño). En estos segundos casos no basta la capacidad para partir, del mismo modo que estos actos escapan de las facultades particionales de los CP. COMENTAR.

*Intervención del usufructuario en la partición: no es necesaria si el usufructo es universal, si es de cuota de herencia y grava a uno de los instituidos como herederos es necesaria su intervención; finalmente si es de cuota y no grava a ningún heredero concreto, ni bienes determinados de la herencia, NO SERÁ NECESARIA SU INTERVENCIÓN, SIN PERJUICIO DE SU DERECHO A INSTAR QUE LE SEAN DETERMINADOS LOS BIENES EN QUE RECAIGA, PARA LO CUAL SERÁ NECESARIA SU CONFORMIDAD. No entiendo la diferencia entre el caso 2 y el 3. COMENTAR. Este punto es aplicable al viudo.

*Los legitimarios han de intervenir en la partición (cuando sean legatarios de cosa específica y determinada han de intervenir en la partición y prestar su consentimiento a la misma y sino lo prestan la partición es ineficaz o incompleta con dos excepciones: partición hecha por el CP y partición con preterición de algún heredero ex art. 1080. La conclusión que saco es que los legitimarios ya sean herederos, legatarios de parte alícuota o normales (DICE SERGIO está legitimado para pedir la partición el legitimario a quien se le deje la legítima mediante legado ex art. 806 del Cci) han de intervenir-consentir la partición, pues su interés así lo exige aunque cuando sean legatarios normales no sean miembros de la CH). También el legatario de parte alícuota.

*DICE SERGIO: también podrá pedir la partición el legatario de parte alícuota, pues es miembro de la CH equiparado a estos efectos al heredero y ya que están facultados para interponer juicio de testamentaria Y AÑADE EN OTRO MOMENTO el legatario de parte alícuota puede y debe intervenir en la partición, en el avalúo y en el inventario, PERO NO PODRÁ DISCUTIR LA COMPOSICIÓN DE LOS LOTES (en contra GM). No cabe, en principio, pagar a este legatario con dinero extrahereditario porque su derecho es pars bonorum (FLIPO).

*Los gravados con SF están legitimados para practicar la partición sin perjuicio de las facultades de fiscalización de los fideicomisarios si son conocidos. La doctrina mayoritaria y la DGRN entiende que los fiduciarios pueden partir sin la intervención de los fideicomisarios aunque estos sean conocidos.

*¿El cesionario de cuota ha de intervenir en la partición o debe hacerlo el cedente? Roca Sastre y Llagaria entienden que el cedente, al conservar la cualidad de heredero, es el que debe concurrir. La doctrina mayoritaria entiende que debe concurrir el cesionario pues si bien la condición de heredero es personalísima, el derecho del heredero sobre el caudal no lo es, porque el interesado en la partición es el cesionario y porque el art. 403 del Cci se refiere a bienes particulares y no a universalidades. El TS, parece que en sola sentencia, se inclina por esta última postura. Llagaria suele recurrir a que el cedente de al cesionario un poder irrevocable para efectuar la partición, así que no te asustes si se te presenta este caso. HAY NOTA EN OTRO SITIO.

*El viudo ha de intervenir en la partición ya que esta no puede verificarse sin su concurso, pues es titular de un usufructo que se difumina (afecta) sobre todos los bienes de la herencia y que deberá concretarse al realizar la partición (la partición hecha sin el consentimiento del viudo ES INEFICAZ recurriendo al art. 1058 O MÁS PROPIAMENTE al art. 1082 del Cci).

*En caso de conmutación esta ha de realizarse en la partición (CUIDADO SI HACE DESPUÉS NO ESTAMOS ANTE UNA CONMUTACIÓN SINO ANTE UN ACTO DISPOSITIVO. CUIDADO LA CONMUTACIÓN PARTICIONAL SOLO CABE RESPECTO DE LOS BIENES A QUE ALUDEN EL 839 Y 840. CUIDADO EN EL 839 NO DEBES ADMITIR, AUNQUE LO DISCUTAS, QUE LA EXPRESIÓN CAPITAL EN EFECTIVO INCLUYA INMUEBLES, pues en tal caso no estaríamos conmutando sino realizando un acto dispositivo y siendo así CUIDADO CON LA CAPACIDAD NECESARIA PARA ELLO; HAS DE INCLINARTE POR LA POSTURA QUE ENTIENDE QUE TAL EXPRESIÓN INCLUYE SOLO DINERO). En el caso del 839 la expresión herederos incluye a los extraños (LOS HEREDEROS HAN DE CONMUTAR DE COMÚN ACUERDO teniendo en cuenta el tenor literal del 839), es decir, no se refiere a los forzosos exclusivamente, y en este precepto la decisión de conmutar corresponde a tales herederos, mientras que en el 840 CORRESPONDE AL VIUDO. En el 839 el objeto de la conmutación ha de decidirse por los herederos y según la doctrina mayoritaria, recurriendo a la expresión común acuerdo, por unanimidad (también la doctrina mayoritaria entiende que tal acuerdo unánime es necesario para decidir si se conmuta)…ESTA NOTA ESTÁ POR TERMINAR PORQUE ME LA ESTABA DICTANDO SERGIO Y SE HA TENIDO QUE IR A TRUÑAR. FUNDAMENTALMENTE ME FALTA SABER QUE PINTA EL VIUDO EN MATERIA DE CONMUTACIÓN EN LOS DIFERENTES SUPUESTOS QUE PUEDEN DARSE.

*1001: en este caso la partición exige que intervengan los acreedores del renunciante que hayan aceptado por subrogación, y los que ocupen el lugar del renunciante.

*Facultades insitas al cargo. Previas a la partición: pedir copia del testamento abierto; solicitar la apertura del testamento cerrado (¿y como sabe, si es cerrado, que es el CP?); protocolizar el testamento ológrafo; incoar la declaración de herederos abintestato (si es ineficaz la designación de herederos testamentarios y hay que hacer la partición conforme a las normas del abintestato es eficaz el nombramiento de CP efectuado en el testamento); interpretar el testamento (¿y si hay un albacea?); citar a los efectos del 1057.3 (esta obligación no puede ser dispensada por el testador. Supongo que también es una obligación insita y previa la de hacer el inventario en los casos del 1057.3); liquidar la SG (CON EL VIUDO Y SIN INTERVENCIÓN DE LOS HEREDEROS DEL MUERTO) y liquidar el régimen de participación (así lo reconoce por razones de utilidad práctica la DGRN).

*Facultades insitas propiamente particionales: hacer la partición; inventariar los bienes (dentro de esta obligación se encuentran las siguientes: agrupar, segregar, agregar y dividir las fincas SIEMPRE que sean propiedad del causante; constituir la PH, siempre que el edificio en su totalidad forme parte de la herencia del causante o de su SG; hacer la declaración de obra nueva y determinar los bienes reservables); tasar o valorar los bienes; determinar deudas, cargas y gastos hereditarios; liquidar el caudal hereditario; practicar las operaciones relativas a la colación (y por tanto determinar las donaciones colacionables); dividir el caudal; señalar o fijar las legítimas (esta operación comprende otras: solicitar la reducción de las disposiciones inoficiosas, pedir el complemento de legítima, solicitar la rescisión de la partición por lesión de la legítima, pedir la colación, solicitar la adición de bienes omitidos, e impugnar los actos realizados por el causante durante su vida en fraude de los legitimarios); computar e imputar; hacer la formación de los lotes e hijuelas; determinar los haberes y adjudicarlos, y entregar legados (art. 81 del RH).

*EL CP no puede disolver comunidades de bienes, pero si adjudicar cuotas a los coherederos que podrán disolver el condominio. Esta afirmación es discutible cuando en el causante solo tenía una cuota en la comunidad, ya que no parece que el CP pueda fijar que parte de la comunidad debe formar parte de la herencia y cual no. CUIDADO PORQUE si el testador lega a varios un bien, los legatarios serán los únicos legitimados para disolver la comunidad ex arts. 881 y 882 del Cci. SERGIO.

*EL CP NO PUEDE CANCELAR HIPOTECAS, ni hacer adjudicaciones en pago de deudas (a favor de nadie), ni adjudicaciones en pago de asunción de deudas, ni enajenar bienes (¿ni con autorización del testador?). El CP del primer causante (art. 1006) puede adjudicar bienes a la herencia yacente del transmitente pero no puede adjudicarlos al transmisario. SERGIO.

*EL CP puede adjudicar bienes indivisibles a los herederos y hacer ADJUDICACIONES PARA PAGO DE DEUDAS. En esta materia dice SERGIO: que está admitido que el CP haga ADJUDICACIONES PARA PAGO DE DEUDAS A LOS HEREDEROS entregándoles un conjunto de bienes activos (¿será de bienes del activo?), O un conjunto de deudas (¿será de créditos? y siendo así activos de la herencia); EN TAL CASO el adjudicatario adquiere el dominio fiduciario de los bienes (recuerda las dos teorías al respecto) y debe proceder a realizarlos y pagar las deudas dando cuentas a sus coherederos. TALES ADJUDICACIONES SON actos particionales (por ello exigen capacidad para administrar y los puede hacer el CP, el titular de la PP sin autorización judicial y el menor emancipado sin complemento de capacidad) NO DISPOSITIVOS (por lo que también , a diferencia de las ADJUDICACIONES EN PAGO O PARA PAGO A FAVOR DE UN EXTRAÑO, que exigen el consentimiento unánime (y por tanto los complementos de capacidad oportunos) de los coherederos.

*Facultades insitas postparticionales: entregar títulos; dar cuenta a los interesados; sostener la validez de la partición; promover el recurso gubernativo; y llevar a cabo la adición o complemento de la partición.

*Facultades que el testador tiene prohibido conceder al CP: hacer en todo o parte su testamento, dejar a su arbitrio la subsistencia del nombramiento de herederos o legatarios (y dice María excepciones son el 775, el 776 y el 831. CUIDADO), designar las porciones en que hayan de suceder los nombrados o encomendarle la facultad de mejorar (de nuevo María me cita como excepción el 831).

*Facultades que el testador puede conceder al CP: distribuir las cantidades que deje en general a clases determinadas y elegir a las personas favorecidas, adjudicar todo o parte de los bienes a alguno o algunos de los hijos o descendientes ex art. 841, cancelar hipotecas a favor de la herencia, delegar el cargo (delegación que solo es posible por acto inter-vivos; si el CP delega sin autorización es nula la delegación y lo hecho por el sustituto), y ejercitar o continuar las acciones de protección civil del derecho al honor, la intimidad y la propia imagen del testador.

*En materia de aceptación del cargo por el CP se aplican por analogía las normas del albaceazgo (art. 898 del Cci).+

*En caso de conmutación, esta ha de realizarse en la partición (CUIDADO SI HACE DESPUÉS NO ESTAMOS ANTE UNA CONMUTACIÓN SINO ANTE UN ACTO DISPOSITIVO. CUIDADO LA CONMUTACIÓN PARTICIONAL SOLO CABE RESPECTO DE LOS BIENES A QUE ALUDEN EL 839 Y 840. CUIDADO EN EL 839 NO DEBES ADMITIR, AUNQUE LO DISCUTAS, QUE LA EXPRESIÓN CAPITAL EN EFECTIVO INCLUYA INMUEBLES, pues en tal caso no estaríamos conmutando sino realizando un acto dispositivo y siendo así CUIDADO CON LA CAPACIDAD NECESARIA PARA ELLO; HAS DE INCLINARTE POR LA POSTURA QUE ENTIENDE QUE TAL EXPRESIÓN INCLUYE SOLO DINERO).

*En el caso del 839 la expresión herederos incluye a los extraños (LOS HEREDEROS HAN DE CONMUTAR DE COMÚN ACUERDO teniendo en cuenta el tenor literal del 839), es decir, no se refiere a los forzosos exclusivamente,  y en este precepto la decisión de conmutar corresponde a tales herederos, mientras que en el 840 CORRESPONDE AL VIUDO.

*En el 839 el objeto de la conmutación ha de decidirse por los herederos y según la doctrina mayoritaria, recurriendo a la expresión común acuerdo, por unanimidad (también la doctrina mayoritaria entiende que tal acuerdo unánime es necesario para decidir si se conmuta).

*EL CONTADOR PARTIDOR NO PUEDE CONMUTAR sin autorización expresa. El Tribunal Supremo dice que no puede hacerlo ni aún con autorización. Es importante para argumentar en esta materia el ART. 841 del Cci.

*Existe una Resolución de la DGRN de 25 de junio de 1997, muy discutida a nivel doctrinal, que reconoce al cónyuge separado en virtud de mutuo acuerdo que consta fehacientemente derecho a la legítima sobre la base de que no se había, en el caso concreto, dictado sentencia de separación antes del fallecimiento (aunque la causa estaba iniciada), ya que, la pérdida de los derechos legitimarios es una consecuencia de la sentencia.

*El art. 837 ha sido reformado por Ley de 13 de mayo de 1981, manteniendo el párrafo primero la misma redacción que le diera la reforma de 1958. Dentro de la expresión “ascendientes” debe entenderse equiparados a los ascendientes matrimoniales y no matrimoniales, y con ellos a los adoptivos en el sentido que se deriva de la Ley de 11 de noviembre de 1987.

*Una de las particularidades más sobresalientes de la legítima del viudo en el Cci (además de la circunstancia de ser otorgada en usufructo) la constituye la facultad que se concede a los herederos para poderla conmutar en los términos del art. 839 del Cci. El precedente legislativo de este art. está en el art. 823 del anteproyecto de 1882-1888. A su vez este precepto no tenía antecedentes en el Derecho Español. El art. 839 dispone: “…”.

*El art. 840, reformado por la Ley de 13 de mayo de 1981, complementa el art. 837.2 del Cci y añade a lo dispuesto en el art. 839 que: “…”.

*¿DEBE EL ART. 839 SER OBJETO DE INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA?. Los argumentos de Mezquita del Cacho son: el art. 839 contiene una excepción a los arts. 513 y 886 del Cci: Al art. 513, pues al enumerar éste las causas de extinción del usufructo no recoge entre ellas la redención. Y al art. 886 que señala: “…”, ya que mediante la conmutación o redención se sustrae al viudo el importantísimo derecho de reclamar el mantenimiento de su beneficio sucesorio-legal en su naturaleza y forma específicas.

*Vallet señala que no cabe pretender que la conmutación represente un modo excepcional de extinguir el usufructo, puesto que realmente no hay tal extinción, pues hallándose el llamamiento a la cuota viudal aún sin definir ni concretar, simplemente se concreta o define en una de las diversas formas legalmente previstas. Tampoco ha de entenderse que el art. 839 del Cci contenga una norma sobre entrega de legados que deba ser restrictivamente aplicada, pues no parece que pueda hablarse de aplicación restrictiva en tanto se satisfaga al viudo en uno de los modos previstos por la misma voluntad, y en este caso  por la misma Ley, que lo dispone. Finalmente De La Cámara entiende que el art. 839 es una norma excepcional. Ahora bien, la naturaleza excepcional de un precepto ni justifica, sin más, un criterio hermenéutico rígidamente restrictivo ni, sobre todo, es motivo suficiente para hacerle decir menos de lo que aún dice.

*EL CONTADOR PARTIDOR Y LA CONMUTACIÓN. Según De La Cámara, la facultad de conmutar excede, sin duda, de la que consiste en hacer, simplemente, la partición. Por consiguiente, ni los contadores por sí y ante sí pueden decidir la conmutación, ni cabe que el testador delegue en ellos la potestad de establecerla. El propio De La Cámara señala que en contra de esta posición milita el art. 841 del Cci, que permite al testador atribuir al contador partidor la facultad de pagar en metálico la legítima (como se estudia en el tema correspondiente del programa), pero ha de llegarse a la conclusión de que este art. no es aplicable al caso que nos ocupa pues la concesión al contador de la facultad reseñada, tiene carácter excepcional como ha reconocido la STS de 24 de noviembre de 1960.

*RENTA VITALICIA: Convierte la afección real de los bienes usufructuados en una obligación meramente personal, QUE SE REGIRÁ, EN CUANTO SEAN ADAPTABLES A ESTA SITUACIÓN, POR LOS ARTS. 1802 Y SIGUIENTES DEL CCI. AUNQUE LA LEY CALLE SOBRE ESTO, PARECE QUE EL VIUDO TIENE DERECHO A que su cumplimiento se asegure con UNA GARANTÍA REAL O EQUIVALENTE, AL MENOS AL AMPARO DEL ARBITRIO JUDICIAL, PERO PROBABLEMENTE TAMBIÉN EXIGIENDO LA CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA, POR ANALOGÍA CON EL LEGADO DE RENTA, Y ADAPTANDO AL CASO LOS ARTS. 88 Y SIGUIENTES DE LA LEY HIPOTECARIA.

*Para llevar a cabo la conmutación, según Lacruz es preciso en primer lugar fijar el valor del usufructo, a cuyo efecto el patrimonio relicto se valoraría a los precios y cotizaciones del momento mismo de la conmutación, y no a los de la apertura de la sucesión. En cuanto a las probabilidades de vida en el momento de la conmutación, el tema es cuestión de apreciación judicial, acaso teniendo en cuenta, en supuestos excepcionales, el individuo concreto, pero sobre todo las tablas estadísticas más recientes y solventes. Parece por tanto (y en principio) inadecuado a juicio de Lacruz, en esta cuestión de mero hecho, el uso de los coeficientes fijados en las leyes fiscales, como si las probabilidades de vida tuvieran que ser confirmadas por la ley.

*En concurrencia con herederos forzosos ha sido muy discutida esta posibilidad: 1.-Opiniones afirmativas. González Palomino defiende esta posibilidad, considerando que la legítima se determina como una cuota del valor de los bienes, que el usufructo es un derecho preferente valuable, y que la nuda propiedad también tiene su valor por lo que se podrán pagar los derechos de los legitimarios en adjudicaciones en nuda propiedad. Roca Sastre admite esta posibilidad recurriendo al juego de la denominada “cautela socini” que es objeto de estudio en otro tema del programa y recurriendo también al art. 820.3 del Cci que señala: “…”. 2.-Opiniones negativas: estas opiniones se fundan en el principio de intangibilidad de la legítima que recoge el art. 813 del Cci que se estudia en el tema correspondiente del programa y señala: “…”.

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario