El dictamen según Justito El Notario-2: Artículo 9.8 Cci

Tened en cuenta que esto está escrito en 2002, así que cuidado con modificaciones legislativas posteriores.

APLICACIÓN RETROACTIVA 

Este art. no se aplicará a las sucesiones abiertas en el momento de su entrada en vigor, pero se duda si se aplicará a los matrimonios celebrados con anterioridad a la reforma del 90, o solo a los contraídos con posterioridad; parece más razonable aplicarlo a estos últimos, pero seguramente prevalecerá la tesis que entiende que se aplicará también a los anteriores y por tanto con independencia de la fecha de celebración del matrimonio. Para los matrimonios celebrados antes de la reforma podrían distinguirse dos posibilidades: si la ley que rige el matrimonio será la aplicable conforme al nuevo art.9.2 CC, o la aplicable al tiempo de la reforma (parece que deberá seguirse esta última posición).

«POR MINISTERIO DE LA LEY»

En una interpretación literal parece que debería comprender también los derechos en la sucesión intestada, pero seguramente ha de prevalecer la idea de que tan solo se refiere a los derechos legitimarios.

CASOS PRÁCTICOS

A y B están casados en gananciales. A es catalán y B es castellana. A muere habiendo otorgado testamento, sin descendientes, ni ascendientes. ¿Qué derechos tiene B?

Los que determinan los arts. 834 y siguientes y el 1321.

¿Y si muere intestado?

La viuda, al regirse la sucesión abintestato por la ley catalana tendrá derecho a toda la herencia, y ya no es necesario discutir si goza o no de otros derechos como el del ajuar doméstico o el del año de luto, pues es heredera universal, y cualquiera que sea la naturaleza de esos derechos.

¿Y si hay descendientes?

El abintestato a los hijos, y los derechos por ministerio de la ley del cónyuge serían los del Cci, si bien otros dicen que el art. 9.8 es una ley de mínimos y como la ley catalana, le atribuye el usufructo universal, el 9.8 no se podría aplicar en perjuicio de la viuda, que según esta tesis tendría derecho al usufructo universal de la herencia, correspondiendo la nuda propiedad de la herencia a los hijos

¿Y si no hay descendientes pero si ascendientes?

Intestada por la ley catalana, y llamamos al viudo, con lo que el caso es el mismo que hemos visto en el número 2.

Y ahora el caso más complicado:

A y B están casados en separación de bienes catalana. A es castellano y B catalana. A muere habiendo otorgado testamento, sin descendientes ni ascendientes: pues a la viuda le corresponde la cuarta viudal, si es pobre, y el año de luto, y el derecho sobre el ajuar doméstico; los partidarios de la ley de mínimos, atribuirían a la viuda el usufructo del Cci, pues este es mayor que el de la ley catalana, y en cuanto a los restantes derechos parece que serán los de la ley catalana, pues estos son superiores a los del Cci.

El mismo caso anterior pero intestado

No hay problema pues el viudo se queda con todo y aplicaremos el Cci.

El mismo pero con descendientes

Por abintestato llamamos a los hijos por aplicación del Cci, y los derechos legitimarios del viudo serán los de la ley catalana (es decir cuarta viudal, si es pobre, y usufructo universal, pues este derecho en caso de abintestato se le atribuye al viudo catalán en la sucesión abintestato. Precisamente por este usufructo, surge un conflicto con los derechos de los descendientes, art.9.8 inciso final, que puede resolverse atribuyendo a los hijos toda la herencia, gravada con el usufructo de la viuda, que recaerá sobre el tercio de mejora y el de libre disposición.

El mismo caso pero sin descendientes pero con ascendientes

Si el dictamen no es en Cataluña, y siguiendo los criterios de los puntos anteriores, resulta que los padres se llevan el abintestato, y la viuda tiene derecho a la cuarta, si es pobre, y al usufructo universal de la herencia, y a los demás derechos que ya sabes por casos anteriores; pero en Cataluña tal vez pudiera sostenerse que la viuda tiene derecho a la herencia entera y los padres se quedan sin nada.

Eduardo Llagaría dice en su libro que quiere enseñarnos a pensar. En mi caso lo consiguió. Fijaros en lo que llegué a plantearme. No importa lo que estuviera diciendo (no debéis hacerme caso), importa la pensada que podía llegarme a pegar con un solo inciso de un artículo del Cci.

¿No sería mucho más fácil entender que cuando el 9.8 alude a la ley que regule los efectos del matrimonio está refiriéndose a la que regule los efectos personales que son inmutables?

De esta manera resulta que no habría dudas en cuanto a la ley aplicable (aunque sí, creo, respecto a la interpretación de la frase “los derechos que le corresponden por ministerio de la ley”) y el problema del 9.8 inciso final sería únicamente (junto al del paréntesis anterior) su última frase, es decir, ¿qué ocurre en casos de conflicto (con descendientes o con ascendientes, si extendemos tal frase a estos últimos) toda vez que las legítimas se regirán por lo dispuesto por la ley personal del causante al tiempo de su muerte (es decir por una ley que puede ser distinta)? Y más fácil todavía: las legítimas, TODAS, se regirán por la ley nacional del causante al tiempo de su muerte, como la sucesión abintestato en su caso, y el inciso final del 9.8 señala que los derechos que por ministerio de la ley se atribuyen al cónyuge supérstite y que no sean legitimarios o derivados de la sucesión abintestato se regirán por la ley que regule los efectos del matrimonio (es decir por la ley que señala el 9.2 que alude a tales efectos) a salvo siempre la legítima de los descendientes (y tal vez la de los ascendientes). El fallo a esta última de mis tesis es que dudo que exista algún derecho no legitimario, ni derivado de la intestada que pueda ocasionar perjuicio a la legítima de los descendientes (o tal vez de los ascendientes).

Vía e-mail los opositores y yo (ya en 2018) aclaramos unas cuantas cosas más

La ley que rige el matrimonio es clarísimamente inmutable a mi modo de ver cuando estamos hablando de régimen matrimonial.

Cuidado con esto que parece una cosa en la que es imposible caer pero que puede confundir a cualquiera y llevarle por un cambio de vecindad civil al cambio del régimen matrimonial. Hay que tener mucho cuidado.

Yo me casé en gananciales en base al 9.2. Si tras aprobar me hubiera ido a vivir a Barcelona y a los dos años me hubiera hecho catalán (o a los diez) y mi mujer también (o no) hubiéramos seguido casados en gananciales. Otra cosa es discutir los demás efectos del matrimonio que tal vez si podrían mutar y entonces, ¿estaríamos en gananciales pero con el régimen primario del derecho catalán? A mi me parece descabellado. El 9.2 se aplica en el momento de contraer el matrimonio y ya no hay nada más que discutir a efectos de REM, salvo que haya capitulaciones matrimoniales o separación judicial.

El 9.2 es el que determina el régimen matrimonial, el 9.3 se refiere a las capitulaciones.

Vienes con tu marido a comprarte una casa y yo te pregunto: ¿tenéis capitulaciones?. Me decís: sí. Se acabó la discusión. Me decís: no. Entonces empiezo a preguntaros: ¿de dónde sois? Pues yo soy de Madrid de toda la vida y mi marido es catalán de toda la vida. Vale, y ¿dónde vivís desde que os casásteis? y me decís pues es que aún no tenemos residencia fija porque hemos estado trabajando fuera de España y volvemos ahora. Vale. ¿Dónde os casásteis? En Barcelona. Pues estáis casados en separación de bienes y se acabó. Al final decidís que os váis a vivir a Madrid y pasan diez años y tu marido se hace madrileño, ¿cambia el régimen matrimonial? no. ¿Cambia algo?, desde mi punto de vista no. ¿Cuándo podría jugar algún papel el 9.3? Pues cuando se hagan capitulaciones en cualquier momento, en cuyo caso esas capitulaciones han de ser conformes a alguna de las leyes que sucesivamente va indicando el precepto. Yo creo que el 9.2 es el fundamental en la práctica y en los dictámenes y para el 9.8 el 9.3 diría que juega.

La inmutabilidad o mutabilidad se podría discutir a los demás efectos (relaciones personales, régimen matrimonial primario y a los efectos del artículo 9.8). Y si se discute yo me inclinaría por la inmutabilidad, aunque tendría que desarrollar mis argumentos.

Evidentemente si optamos por la mutabilidad sería para el caso de cambio de ambos cónyuges a una nueva vecindad civil (que habría de ser la misma, lo que resulta lógico pues han de vivir juntos).

Pero.. yo no estoy actualizado del todo …. (aquí saberse los temas funciona mejor, porque en la práctica aún no funcionamos con las normas que ahora citaremos).

Una buena opinión sobre 9.2, 9.3 y 9.8

Los derechos que corresponden al viudo por ministerio de ley son los que diga la misma ley que rige los efectos del matrimonio (9.2), ley que puede cambiarse aplicando el 9.3 con inscripción en el Registro Civil para que afecte a terceros y dependiendo el carácter retroactivo de lo que se haya pactado.

Hay que tener en cuenta el artículo 22 del Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales que dice (proclamando la mutabilidad):

  1. Los cónyuges o futuros cónyuges podrán designar o cambiar de común acuerdo la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, siempre que se trate de una de las siguientes leyes: a)-la ley del Estado en el que los cónyuges o futuros cónyuges, o uno de ellos, tengan su residencia habitual en el momento de la celebración del acuerdo, o b)-la ley del Estado de la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges o futuros cónyuges en el momento en que se celebre el acuerdo.
  2. Salvo acuerdo en contrario de los cónyuges, todo cambio de la ley aplicable al régimen económico matrimonial efectuado durante el matrimonio solo surtirá efectos en el futuro.
  3. Ningún cambio retroactivo de la ley aplicable efectuado en virtud del apartado 2 afectará negativamente a los derechos de terceros derivados de dicha ley.

Por su parte el párrafo 46 de la Introducción de la misma norma dice:

«Para garantizar la seguridad jurídica de las transacciones y prevenir cualquier modificación de la ley aplicable al régimen económico matrimonial sin notificación a los cónyuges, no debe cambiarse la ley aplicable al régimen económico matrimonial sin la manifestación expresa de la voluntad de las partes. El cambio decidido por los cónyuges no debe surtir efectos retroactivos, salvo disposición contraria expresa por su parte. En todo caso, no podrá perjudicar los derechos de terceros«.

A las legítimas de los descendientes, se les aplicaría la ley sucesoria (9.8 primer inciso) y podrían aplicarse dos leyes distintas para determinar los derechos de cada uno en una sucesión, es decir, que cuando el 9.8 habla de derechos por ministerio de ley, debemos utilizar el sentido amplio, es decir, derechos en sucesión testada e intestada más allá de los puramente familiares como el 1.321.

¿Cabe a fecha de hoy hasta el 29 de Enero de 2019 la retroactividad (es la fecha de entrada en vigor de la norma)?

Las capitulaciones matrimoniales tienen naturaleza contractual, así se desprende del art. 1.335. Puede darse efecto retroactivo porque no hay norma que lo prohíba. Pero tendría poco sentido, ya el art. 1.317 protege a terceros de buena fe e incluso entre partes, de plantearse litigio sobre caudal responsable de deudas o naturaleza de un bien, alguna de las partes podría alegar el principio de que nadie puede ir contra sus actos propios. Lo que nos lleva a que no hay efecto trascendente por mucho que formalmente pacten retroactividad. Para que tenga efecto retroactivo hay que pactarlo y aún pactándolo quedan a salvo los derechos de terceros. Se podría pactar una separación de bienes retroactiva desde 2015, sin perjuicio de terceros y sin alterar la naturaleza de los bienes, derechos y obligaciones ya adquiridos.

Enlazo aquí con un artículo interesante sobre el asunto:

Normas de conflicto matrimoniales

Para terminar enlazo tres sentencias en la materia (dos sobre el 9.8 y una sobre el 9.2).

Son estas tres:

STS 1160-2016

STS 2126-2014

STS 2196-2000

Volviendo sobre el tema de la inmutabilidad

Llagaria en uno de sus temillas llamado «Consecuencias del cambio de regionalidad y otras cuestiones» dice que la ley que rige los efectos del matrimonio es inmutable desde la reforma de 1990.

En cambio, Manuel Lora Tamayo en la solución a su dictamen «Amalia y Benito» dice que se puede modificar por cambio de regionalidad simultáneo de los dos esposos: http://eotransits.foroactivo.com/t371-dictamen-lora-tamayo-hijo.

Y finalmente Vicente Martorell dice aquí  ….

https://www.notariosyregistradores.com/web/secciones/oficina-notarial/modelos/normas-de-conflicto-matrimoniales/#d3


Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario