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El dictamen según Justito El Notario-11: Artículo 1.320 Cci

ENAJENACION DE LA NUDA PROPIEDAD reservándose el usufructo de la vivienda habitual

Se aplica el art. 1320 Cci, es decir es necesario el consentimiento del cónyuge no titular, ya que extinguido el usufructo, que el vendedor se ha reservado, se pierde la vivienda habitual, situación que precisamente trata de evitar el art. Podría decirse que mediante esta venta aumentan las posibles causas por las que se puede perder la utilización de la vivienda, con el consiguiente perjuicio para la familia. Pero debe tenerse en cuenta que la DGRN permite la hipoteca de la nuda propiedad de la vivienda habitual por un solo cónyuge, y por tanto parece que no es necesario tampoco ese consentimiento para enajenar la nuda propiedad (lleva cuidado por que la resolución que contiene esta doctrina, se refiere a un caso muy particular, y no es aplicable su criterio como norma general, es más recoge un supuesto totalmente distinto, por lo que mejor es que LA OLVIDES.

Enajenación de cuota indivisa

Otra Resolución señaló que no es necesario indicar el carácter de vivienda habitual, y por tanto entiendo que no aplicó el 1.320, en la transmisión de una cuota indivisa de la propiedad de la vivienda familiar. Al margen de que en un caso como este haya que tener en cuenta un posible fraude, DEBE SEÑALARSE QUE EN EL SUPUESTO DE LA RESOLUCIÓN la vivienda no era en realidad habitual; se trataba de una vivienda que pertenecía en proindiviso a varios comuneros (por lo que no era vivienda habitual en sentido estricto, si bien entiendo que la enajenación de la cuota aumenta las posibilidades de que se pierda lo poco que esta vivienda tenía de familiar), uno de los cuales estaba casado en gananciales y era titular con carácter privativo de su cuota. Este comunero residía en la vivienda con su consorte con el consentimiento de los demás. ENTIENDO POR TANTO QUE COMO EN LA RESOLUCIÓN DE ANTES HABRÁ QUE LLEVAR MUCHO CUIDADO CON LO QUE DICE ESTA RESOLUCIÓN. Por cierto, ¿qué comunero enajenó su cuota?, pues evidentemente el casado en gananciales.

Enajenación con reserva del derecho de arrendamiento

Finalmente no se admite la venta de la vivienda habitual con reserva del derecho de arrendamiento, si ambos cónyuges, no prestan su consentimiento, pues también aumentan las posibilidades de perder la vivienda habitual.

ENAJENACIÓN A PERSONA QUE HABITA LA VIVIENDA FAMILIAR DISTINTA DE LOS ESPOSOS

Por otra parte, dice Llagaria, la aplicación del 1.320 tendrá lugar en caso de enajenación a persona que habita la vivienda familiar distinta de los esposos, pues, en definitiva, el cambio de titular podría dar lugar a que se quiebre la finalidad del precepto que examinamos. En este caso resulta interesante destacar que el adquirente nunca podría ser tercero de buena fe.

UNIONES DE HECHO

Se abre paso la tesis de que se aplican las normas de régimen matrimonial primario, siempre que sean de protección a los terceros (por ejemplo art. 1.319 Cci) pero no las de protección de los cónyuges como el art. 1.320 Cci (CUIDADO CON LAS LEYES FORALES DONDE SI SE APLICAN PRECEPTOS SIMILARES AL 1320), ya que si los convivientes quieren beneficiarse de estas ventajas deberán regularizar su situación … Lo normal sería más bien pensar que no se aplica a las parejas de hecho.

Donación

CUANDO LA VIVIENDA HABITUAL SEA PRIVATIVA ES POSIBLE QUE SU TITULAR DISPONGA DE ELLA a título gratuito si bien será necesario aplicar el art. 1320 del Cci, que claramente permite esta donación, pues simplemente empieza diciendo que “para disponer” son necesarios ciertos requisitos.

Otros casos

El art. 1.320 según la doctrina mayoritaria no se aplica o excluye las segundas residencias y las residencias de recreo.

El art. 1.320 no se refiere a los muebles en general sino a los destinos a amueblar la vivienda (art. 346.2 del Cci).

El art. 1.320 no incluye los automóviles (García Cantero dice que sí).

La DGRN suele permitir operaciones de agrupación, agregación, división y segregación de la vivienda habitual, sin necesidad de 1320. CUIDADO CON ESTOS ACTOS QUE PUEDEN ENMASCARAR ACTOS DISPOSITIVOS.

ARRENDAMIENTO PRIVATIVO DE VIVIENDA HABITUAL

En caso de que el propietario venda y se ejercite el retracto, GD defiende el carácter ganancial de lo adquirido en base a los siguientes argumentos: la protección del interés de la familia; porque el arrendamiento es un derecho que carece de valor económico negociable por lo que en realidad no puede ser calificado de privativo o ganancial y por valoración en conjunto del contenido de los arts. 1320, 1346.4, 1357.2 y 1406.4 del Cci. CÁMARA es partidario de aplicar literalmente el art. 1346 del Cci, pues a su juicio el arrendamiento no carece de valor económico pues por ejemplo de él pueden derivarse indemnizaciones por renuncia al derecho de prórroga forzosa.

Compra y simultánea hipoteca

A y B están casados en régimen de separación. A compra la que va a ser vivienda habitual hipotecándola. No hace falta aplicar el 1.320. No es vivienda habitual. Parece claro.

Carácter de la acción (personalísima o de anulabilidad)

La anulabilidad que proclama el art. 1322 del Cci es predicable también respecto de los actos realizados en contra del 1.320. Frente a esta tesis puede sostenerse que la acción del 1.320 es personalísima y no transmisible a los herederos. La acción es del cónyuge que la puede ejercitar y a su fallecimiento se extingue.

Carácter del consentimiento

El consentimiento que exige el 1.320 (o la autorización) es necesario que se conceda de manera concreta y específica para cada acto (Y SIMULTÁNEO A SU REALIZACIÓN). No se admiten los consentimientos generales, NI IRREVOCABLES, NI TAN SIQUIERA EN CM, pues  de los arts. 1320 y 70 del Cci resulta que nos encontramos ante una limitación al principio de libertad capitular que no puede derogarse por la libre voluntad de los cónyuges (parece ser que hay autores que admiten que en las CM se preste tal consentimiento PERO DE MANERA REVOCABLE).

Algunas cuestiones planteadas por mi compañero de dictámenes José Luis Navarro Comín

El 1.320 no se aplica a parejas de hecho. JL.

Según Llagaria sí se aplica el 1.320 a la venta con reserva de usufructo pues se incrementan las posibilidades de perder la vivienda. JL.

No se aplica el 1.320 cuando viven un padre con hijos con una mujer no madre ni a un viudo con hijos, de ahí el caso de Núñez Boluda de considerar la acción como personalísima a diferencia de Cataluña. JL.

Conclusión

Yo me quedaría con que el art. 1320 del Cci, se aplica a todo negocio jurídico que pueda incrementar las probabilidades o causas de pérdida de la vivienda habitual. Puede llegarse a la conclusión de que este precepto se aplica a todos los actos dispositivos.

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario