Dictamen Antonio-Karen 30 DE JUNIO DE 2020 1) En primer lugar nos encontramos ante un matrimonio. Se no dice en el supuesto de hecho que Antonio y Karen conviven en Marbella, pero que su residencia estaba en Granada. Sin embargo se casan ante notario en Madrid. El supuesto no nos da más información. ¿se ha tramitado el expediente matrimonial? Vamos a suponer que sí, ante el encargado del Registro civil ya que los notarios aún no podemos hacerlo. ¿Es competente el notario de Madrid para autorizar el matrimonio? En principio, según el art 51 LN el acta previa debe tramitarse ante el Notario que tenga su residencia en el lugar del domicilio de cualquiera de ellos. Pero no ha habido acta previa sino expediente del RC. Nos centramos en el art 52.2 LN: “Cuando los contrayentes, en la solicitud inicial o durante la tramitación del acta, hayan solicitado que la prestación del consentimiento se realice ante Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien este delegue u otro Notario, se remitirá copia del acta al oficiante elegido, el cual se limitará a celebrar el matrimonio y levantará acta u otorgará escritura pública, según proceda, con todos los requisitos legalmente exigidos”. Vamos a entender que en el expediente previo los contrayentes han solicitado que sea el notario de Madrid el que los case, y que por alguna razón esto es posible. Entendemos por tanto que el matrimonio es válido. ¿Pero no debería inscribirse en el RC de Madrid que es el lugar de celebración del matrimonio y no en Granada? ¿Pero si el matrimonio es válido y la inscripción no, qué pasa? En principio nada. Tened en cuenta que sí ha habido inscripción, aunque igual en el Registro civil equivocado. 2) Pactan el régimen de Participación alemán en CM ¿es posible? Actualmente tendríamos que citar el Reglamento (UE) 2016/1103, sobre regímenes económicos matrimoniales cuyo art 22 permitiría elegir a los contrayentes como ley aplicable al matrimonio, o bien la española, porque Antonio es español y ambos residen en España, o bien la alemana, porque Karen es alemana. Pero ese Reglamento entró en vigor el 29 de enero de 2019, y del supuesto de hecho parece deducirse que el matrimonio es bastante anterior a esa fecha (en 2020 tienen 2 hijos mayores de edad). De todos modos, no hay que confundir Ley aplicable al matrimonio con Régimen económico matrimonial pactado en Capitulaciones Matrimoniales. La ley que rige los efectos del matrimonio será la que determine la norma de conflicto del art 9.2 Cc, entendemos que por aplicación del tercer punto de conexión, esto es, la residencia habitual inmediatamente posterior al matrimonio, será la española. En cuanto al REM... ¿Han pactado el RPart del BGB o el del Cc? ¿Pueden Antonio y Karen pactar el RPart del BGB? En principio nada lo impide, aplicando el principio de libertad de pacto establecido en el art 1315 Cc ¡Ojo! No hay que confundir ley reguladora de los efectos del matrimonio (alemana o española) que solo puede elegirse si hay punto de conexión (es decir, no se puede elegir la italina, por ejemplo), y REM. ¿Pero han pactado el RPart del BGB o el del Cc? Entiendo que este último, pues el supuesto de hecho dice “como en Alemania” y no que pacten “el de Alemania”. 3) Antonio compra antes del matrimonio una casa en Granada con dinero de Karen. ¿De quien es la casa? De Antonio. Ya le devolverá el dinero si acaso. Le promete que hará la casa común ¿Cómo? ¡Ojo! No cabe aportación a gananciales. Han pactado el RPart Cc ¿Es una promesa de contrato? ¿Precontrato? ¿Es un negocio simulado? No porque no hay acuerdo simulatorio (el vendedor no sabe nada) ¿Hay representación indirecta? Podría haberla (art 1717 Cc). Pero yo descartaría todo eso y entendería que hay un simple préstamo de Karen a Antonio. 4) Constitución de EL BAYERN DEL ALBAICIN SAD: ¿Puede aportar Antonio unos créditos pagaderos por el Ayuntamiento de Granada? El problema es que, aunque el artículo 65 TRLSC lo permite respondiendo el aportante sólo de la legitimidad de éste y de la solvencia del deudor, pero el art 6 del Real Decreto 1251/1999, de 16 de julio, sobre sociedades anónimas deportivas, exige que las aportaciones sean dinerarias. Aquí tenemos un escollo grande porque hay que salvar la constitución de la sociedad como sea. Si nos la cargamos nos cargamos bastante del dictamen. ¿Qué hacemos? Podríamos entender que el crédito es líquido, vencido y exigible, y que, por tanto, es prácticamente dinero, pero no me convence demasiado. La mejor forma de salvarlo es entender que con las aportaciones de los otros socios ya se ha superado el CS mínimo y que la aportación de Antonio se hace por encima del CS mínimo. ¿Y si entendemos que el art 6 sólo exige un requisito administrativo? Es decir, que lo importante es la aportación y que se llegue al CS mínimo, que se cumple en este caso. Si la aportación no es dineraria se infringiría un requisito administrativo que podría dar lugar a una multa pero en ningún caso determinaría la nulidad de la sociedad. ¿Y podríamos entender que si no vale como SAD pq no cubre el CS mínimo podría valer como SA normal siempre que cubra su CS mínimo? La constitución de la Sociedad hay que salvarla como sea, así que si no hay más remedio y no se encuentran otros argumentos e puede utilizar. Por último, se pacta que Antonio sea el Administrador único. Pero el art 21 del Real Decreto exige que haya un Consejo de Administración. ¿Cómo salvamos eso? Podemos entender que el TRLSC se aplica supletoriamente, pero realmente nos estamos saltando el art 21. En todo caso este inconveniente no determinaría en ningún caso la nulidad de la SAD. El art 56 TRLSC no especifica como causa de nulidad la falta (o el error) del órgano de administración. 5) Pasamos a los Estatutos SAD: a) Libre transmisibilidad de las acciones: No le veo problema al ser SA. Eso sí la LSAD creo que tiene unos máximos en caso de que un socio tenga ya acciones en otra SAD. b) Transmisión m-c: En principio tampoco le veo problemas ya que son normas internas, salvo la valoración. Se dice que será el valor teórico de las acciones según último balance. Eso no es posible. Tienen que ser valoradas por un experto independiente distinto del auditor de cuentas de la sociedad nombrado por la SAD. Además, no tiene sentido que la transmisión i-v sea libre y la m-c este tan limitada, pero el pacto es válido. ¿E imponer el juramento? Mejor no entrar. c) ¿Puede el administrador garantizar deudas ajenas? ¿No sería competencia de la Junta? Aunque así fuera, se lo está permitiendo los Estatutos que son aprobados por unanimidad de los socios. Ya, pero… ¿Para siempre? ¿No sería necesario para cada operación? No sé. De todos modos las SAD se ha inscrito así lo que no quiere decir nada. Ya sabéis que la inscripción no convalida ningún acto nulo, aunque lo inscrito está bajo la salvaguarda de los Tribunales. 6) Vamos con el Pacto parasocial: En primer lugar, llama la atención que en cuanto a la transmisión de las acciones es contrario a lo dispuesto en los estatutos, pues se establece un derecho de adquisición preferente frente a la libertad de transmisión ¿qué prevalecería? No hay que liarse: Los Estatutos son las normas de la sociedad y los pactos parasociales un contrato entre los socios. Estos son inoponibles a la sociedad según los arts 123.1 y 29 TRLSC. Pero eso no quiere decir que no sean válidos entre las partes y si no se cumplen podría dar lugar a una indemnización ¿Y en cuanto a la valoración de las acciones por el Presidente del Club? ¿No debería hacerlas un experto independiente? Pues en principio NO. Es un Acuerdo entre los socios. Leed el art 1447 Cc y veréis cómo es posible. 7) En cuanto a la Venta antes de la Inscripción: No se puede. Lo dice el art 34 TRLSC: “Intransmisibilidad de participaciones y acciones antes de la inscripción. / Hasta la inscripción de la sociedad o, en su caso, del acuerdo de aumento de capital social en el Registro Mercantil, no podrán transmitirse las participaciones sociales, ni entregarse o transmitirse las acciones”. Ese art hay que citarlo sí o sí. Si no se cita está mal. Una vez citado vamos a ver si salvamos la transmisión. ¿Podría ser una Venta bajo condición suspensiva? ¿Una cesión de la posición contractual? En ese caso sería necesario el consentimiento de los demás socios. ¿No? Pero por otro lado la venta se hace en documento privado. Habría que hacerla en escritura pública según el 120 TRLSC. Por lo tanto, no es válida. 8) En cuanto al Leasing de Cristino Renaldo: ¿Cristino es un bien mueble o inmueble? Es broma, pero quizás la palabra leasing no sea la más adecuada en este caso. Sería una cesión con opción de compra. Como no pasa nada más lo dejamos ahí. 9) En cuanto a la Parcela en Sevilla: La compra Antonio, pero la paga con un crédito (¿no será un préstamo?) de FINANCIACIONES PRODIGICOSAS SA que le entrega 20 bitcoins (¿qué es un bitcoin? No es dinero) (se supone que con eso paga al vendedor) e hipoteca esa parcela y el campo de fútbol. ¿puede hipotecar el campo de fútbol? El campo es de EL BAYERN DEL ALBAICIN SAD. Antonio es administrador único y, recordemos, según los Estatutos inscritos, puede garantizar deudas ajenas ¿pero propias también? ¿No hay una flagrante autocontratación? ¿Y los deberes de lealtad, etc? Para mí No puede. Necesita autorización de la JG. ¿Además, no sería el campo de fútbol un activo esencial de la SAD? Art 160.f) TRLSC. Lo cierto es que parece que se inscribe. Si el notario ha hecho el juicio de suficiencia… La hipoteca es de máximo y la puede recargar ¿es eso posible? Antonio pide otro préstamo a BANCO DE GRANADA y no se hace acta de transparencia ¿Había que hacerla? Pues hay que ver si entra dentro del ámbito de aplicación del art 2 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. No encaja en el párrafo 1, así que todo depende de si es o no es consumidor. Si no lo es no hace falta acta. Aquí se ve claramente que el dictamen lo ha puesto un registrador por la excusa que pone (es un rollo…). No conozco a ningún notario que dejara de hacer un acta porque es un rollo. Sí si entiende que no es aplicable. Antonio paga a FINANCIACIONES PRODIGIOSAS y le subroga el préstamo pero solo sobre el estadio y no sobre la parcela de Sevilla. ¿Cabe una subrogación parcial? Aunque alguna ley en materia de comisiones de cancelación utiliza ese lenguaje (cancelación subrogatoria parcial) lo cierto es que creo que en la práctica no es posible. La subrogación debe ser total porque lo es en el préstamo y este es uno. La hipoteca es siempre accesoria del préstamo y puede recaer sobre varias fincas, en cuyo caso exige distribución de responsabilidad. Pero en el supuesto parece que hay subrogación parcial… Entiendo que sería posible una subrogación parcial (porque todo es posible en esta vida), pero con el consentimiento de FINANCIACIONES PRODIGIOSAS SA, lo que equivaldría a dividir el préstamo en 2. También hay 2 embargos sobre la parcela. No he entrado en esta cuestión porque PUFOSA al final se subroga en todas las deudas, pero habría que entrar si esa subrogación parcial supone una pérdida de rango de la hipoteca frente a los embargos y qué embargo es preferente. Por último vende la finca a PUFOSA. Actúa en su nombre Felipe, menor emancipado ¿puede? En principio sí (art 1716 Cc y art 213 TRLSC). El poder especial no está inscrito. No pasa nada. Es un poder para acto concreto, que no necesita inscripción. Y aunque fuera necesaria su inscripción (si fuera general) se puede utilizar el poder aunque no esté inscrito. Pero Antonio no le había dicho nada a PUFOSA de la no edificabilidad de la parcela ¿qué pasa? En principio nada. Se aguanta. Pero el Art 27 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana exige que el vendedor informe al comprador sobre la situación urbanística de los terrenos, cuando no sean susceptibles de uso privado o edificación, y si no lo hace el comprador puede rescindir el contrato en un plazo de 4 años y exigir, además, la indemnización que proceda conforme a la legislación civil. 10) Vamos con el Testamento de Antonio (no analizamos ahora la partición): a) El legado a Karen ¿Qué tipo de legado es? ¿Legado alternativo? Art 874 Cc. Art 1132 Cc: “La elección corresponde al deudor, a menos que expresamente se hubiese concedido al acreedor.” ¿Legado de elección? Art 875.2 y 3: “El legado de cosa inmueble no determinada sólo será válido si la hubiere de su género en la herencia. / La elección será del heredero, quien cumplirá con dar una cosa que no sea de la calidad inferior ni de la superior”. Es en pago en sus derechos legitimarios. b) Herederos sus hijos, pero será Karen quien distribuya y pueda mejorar a sus hijos (art 831 Cc) c) Colación de los pisos comprados a sus hijos. ¿Pero no eran comprados? ¿Donación encubierta? ¿Negocio simulado? ¿o fue donación del dinero para comprarlos? 11) Y en cuanto a la Partición de Herencia. La firma solo Karen ¿puede? Hay 2 hijos mayores de edad. ¿Puede entenderse que el art 831 Cc prevalece frente al 1057 Cc? ¿Pero puede liquidar ella sola el Régimen de Participación? ¿Puede actuar como contadora-partidora y acreedora? Se adjudica en pago de sus derechos legitimarios el Carmen de Granada. Art. 876: “Siempre que el testador deje expresamente la elección al heredero o al legatario, el primero podrá dar, o el segundo elegir, lo que mejor les pareciere”. Se adjudica dinero para pagarse el crédito derivado de la liquidación del RPart y del préstamo inicial con el que se compró Antonio la casa de Granada ¿puede hacerlo ella sola? Colaciona los bienes de sus hijos. Para eso tendría que demostrarse que son donaciones, si no, no se podrían colacionar. Además Daniel es menor de edad ¿hay conflicto de intereses? Mejora a Carlos con las acciones de la SAD. Aquí no veo problema. Pero vovemos al problema principal ¿Lo puede hacer todo Karen sin el consentimiento de sus hijos? Entiendo que la partición excede en mucho de lo dispuesto en el art 831, asi que creo que se ha extralimitado y será necesario la ratificación de sus hijos. ¿Y el que es menor de edad? Pues habrá que nombrar un defensor judicial (art 163 Cc) y en su caso aprobación judicial (art 1060 Cc). Por último, Karen se entera que está embarazada ¿altera esto en algo la partición? Yo creo que no. Aunque el art 831.5 Cc establece que: “Las facultades conferidas al cónyuge cesarán desde que hubiere (…) tenido algún hijo no común, salvo que el testador hubiera dispuesto otra cosa”, entiendo que ella ha utilizado las facultades del art 831 antes de saber que estaba embarazada y el hijo no ha nacido y se le debe tener por nacido “para todos los efectos que le sean favorables”, y este no creo que sea un efecto favorable. Por último apuntar el art 116 Cc y la presunción de que el hijo es de Antonio, aunque no podemos sostener en ningún momento que lo sea (es decir, no se nos puede ocurrir que hay preterición, etc), porque el supuesto de hecho nos dice claramente que no es de Antonio, y eso no lo podemos ignorar. Es un hecho probado para los opositores. Corrección al 30 de junio de 2020
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