Desheredar a un hijo por alguna de las causas en que puede hacerse, no supone quitarse de encima a los nietos hijos de ese hijo, salvo que exista también causa de desheredación del nieto o nietos. El artículo 857 del Código Civil establece:

“Los hijos o descendientes del desheredado ocuparán su lugar y conservarán los derechos de herederos forzosos respecto a la legítima”.

Los derechos legitimarios del hijo desheredado corresponden a sus propios hijos, es decir, a los nietos del que deshereda (el padre o abuelo, según se mire). ¿Y qué derechos son esos? ¿Estamos hablando de la legítima estricta o de la mejora? Mis compañeros Marco y Sánchez-Ros analizan ese tema y otros de interés en la materia en su blog enlazado, pero anticipo que la corriente mayoritaria deja a los descendientes con la legítima estricta.

Por lo expuesto, muchos abuelos que vienen a desheredar a alguno de sus hijos, se disgustan al ver que a los nietos corresponde respetarles la legítima, aunque la mala relación con sus hijos suele dar a la inexistencia de relaciones con los inocentes nietos del testador desheredante.

Es muy interesante destacar que la partición de la herencia no exige la presencia, ni el consentimiento en modo alguno del desheredado, aunque sí la de sus descendientes que ostentan el derecho a su legítima conforma al artículo 857 del Código Civil.

Resolución de 28 de enero de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, suspende la inscripción de una escritura de manifestación y adjudicación de herencia confirmando la calificación de la registradora. En el testamento de la causante que servía de base a la escritura, otorgado el día 20 de febrero de 1998, desheredó a una de sus hijas «por la causa establecida en el artículo 853.2.º del Código Civil» e instituyó herederos a sus restantes ocho hijos con derecho de sustitución en favor de sus descendientes para los casos de premoriencia o incapacidad. En la escritura, otorgada por todos los herederos y por la hija desheredada, se manifestaba lo siguiente: «3.–Derecho a la legitima de doña M. I. G. M.: Siendo contradicha la causa de desheredación ordenada por la causante en su testamento por la desheredada doña M. I. G. M. y no pudiéndose probar por los herederos la causa de desheredación, éstos han acordado que la citada desheredada conserve su derecho de legítima». La DG concluye que “en el presente caso comparece y consiente en la escritura la hija legitimaria que ha contradicho la causa de desheredación, por lo que los herederos, al no poder probar la certeza de dicha causa, han acordado que conserve su derecho legitimario. Y la cuestión que se ha de resolver ahora es si puede entenderse que los otorgantes de dicha escritura constituyen todo el elenco de «afectados que tienen que dar su conformidad» como consecuencia de la privación de la eficacia del contenido económico del testamento. El artículo 857 del Código Civil establece que «los hijos o descendientes del desheredado ocuparán su lugar y conservarán los derechos de herederos forzosos respecto a la legítima». Por ello, es doctrina de este Centro Directivo que en los casos en que la causa de desheredación haya sido contradicha sin utilizar la vía judicial, los hijos o descendientes de los desheredados deben ser considerados como «afectados» a los efectos de prestar la conformidad que evite la resolución judicial; y ello porque se produce la extinción de su acción para reclamar la legítima, como consecuencia del acuerdo sobre la falta de certeza de la causa de desheredación (cfr. Resoluciones de 3 de octubre de 2019 y 5 de noviembre de 2020)”.

Hasta ahora lo que teníamos claro es que si desheredas, te quitas de encima al hijo desheredado pero no a sus descendientes que han de concurrir a la partición (si es que existen). Al desheredado le queda la vía judicial y la DG nos dice en esta resolución que a sus hijos o descendientes se les ha de tener en cuenta a efectos de prestar su conformidad a una escritura que pretenda evitar la vía judicial reconocimiento su legítima al desheredado. Si esos descendientes del desheredado quieren consentir el acuerdo, podrán hacerlo y caso contrario serán ellos los que tendrán que percibir su legítima. A fin de cuentas, el desheredado y el resto de sus hermanos legitimarios no son nadie para llegar a ese acuerdo que prive de legítima a los descendientes del desheredado que son los que tienen la sartén por el mango en esta situación: si quieren, su ascendiente tendrá su legítima y si no quieren la habrán de percibir ellos porque ese acuerdo no podrá llevarse a efecto, dejando siempre a salvo el derecho del desheredado a negar judicialmente la causa de la desheredación.

Otra RDGRN de 3 de Octubre de 2019 admitió que los desheredados y el instituido se pongan de acuerdo, negando la causa de desheredación (un caso bastante similar) señalando que: “Respecto de la cuestión relativa a la intervención de los descendientes de los hijos desheredados, el artículo 857 del Código Civil establece que «los hijos o descendientes del desheredado ocuparán su lugar y conservarán los derechos de herederos forzosos respecto a la legítima». La cuestión es si los descendientes de los desheredados cuya causa de desheredación ha sido contradicha sin utilizar la vía judicial, pueden ser considerados -conforme determina la doctrina de este Centro Directivo- como «afectados» a los efectos de prestar la conformidad que evite la resolución judicial. Pues bien, la respuesta debe ser positiva, puesto que, en caso de efectividad de la desheredación, estos estarían llamados en su condición de legitimarios por imperativo del artículo 857 del Código Civil. En efecto, al producirse el cese de su acción para reclamar la legítima, como consecuencia del acuerdo de la falta de certeza de la causa de desheredación, se ven afectados porque pierden su condición de legitimarios como consecuencia de no ser cierta esa causa de la desheredación de sus madres. En consecuencia, procede exigir que si las desheredadas carecen de hijos y descendientes, deberá manifestarse así expresamente por los otorgantes, y, en otro caso, esto es, si las desheredadas tienen hijos y descendientes, deberá acreditarse (mediante acta de notoriedad o cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho) quiénes son los mismos, manifestando expresamente que son los únicos hijos y descendientes de la misma y siendo precisa su intervención en la escritura pública en que se realizan las operaciones particionales de la herencia del causante o, la ratificación de las operaciones ya practicadas“.

En todo caso yo me pregunto si ese acuerdo, aún con el consentimiento de los descendientes del desheredado, no supone una contravención de las normas sucesorias y un atentado contra la voluntad del testador que da lugar a un reparto indebido de la herencia que podría tener hasta consecuencias fiscales teniendo como tenemos unos juzgados y tribunales tan imaginativos. Al respecto téngase en cuenta:

1. RDGT V1514-11: Señala que los desheredados reciben los bienes por donación del instituido.
2. STSJM 9842-2014 y STSJCL 3865-2015: Señalan que los desheredados reciben los bienes por herencia del causante.

Estoy casi seguro de que yo hice hace bastante tiempo alguna escritura como la ahora calificada negativamente. En estos tiempos creo que no me hubiera atrevido.

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario