Corrección Dictamen Manuel González-Meneses-4: Apuleyo y Ulises

  • Repasar numerus clausus y apertus.
  • El 6 del Cco y los inmuebles. Añadir a las notas de Sergio la tesis de la derogación.
  • ARTICULO 587 DE LA LEC. ¿Quiénes son los terceros de buena fe de este art.?.
  • Naturaleza del embargo. ¿Es o no un derecho real?.
  • Art. 140 del RH.
  • Hacer nota sobre el 1473, porque no me entero muy bien de su funcionamiento para los contrarios a Llagaria y para los dualistas. El 1473 habla de adquirentes no de compradores por eso existe la tesis contraria a la de Llagaria. En cuanto a los dualistas, utilizan el 1473 para poner de manifiesto que el inmatriculante esta protegido por el 32 y el adquirente del titular registral por el 34. Ver tema de la traditio en cuanto a la relación modo y traditio. Poco a poco.
  • La acción reivindicatoria solo puede ejercitarse por el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario. Repasar reivindicatoria.
  • Conflicto entre posesión instrumental y material. Comentar.
  • IMPORTANTE: TEN EN CUENTA EL INCISO FINAL DEL ART. 15.3 DE LA LSA PARA DETERMINAR LA RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO ESPECÍFICO DEL 15.2.
  • El TS no tiene un criterio definido sobre la admisibilidad de la reserva total en el caso del 639. En cambio la DGRN en resolución de fecha X dijo que no era admisible una reserva total.
  • En materia de opción podríamos sostener: 1.-Que nos encontramos ante una CV bajo condición suspensiva, siendo la condición la manifestación de voluntad del beneficiario o 2.- que no puede ser el consentimiento condición, pues sin tal consentimiento no puede haber CV. En este último caso, creo, que habría que calificar a la opción como contrato autónomo.
  • En materia de opción es fundamental la determinación de la cosa sobre la que se concede la opción de compra, del precio y de la forma de pago de este, y del plazo para el ejercicio de la opción por el beneficiario. En cuanto a la forma de ejercicio cabe decir que es posible pactar un ejercicio unilateral de la opción, si bien en defecto de tal pacto, no me quedó claro lo que hay que hacer o decir (Llagaria).
  • A concede a B un derecho de opción. A muere y su heredero es menor sujeto a tutela. ¿Quid iuris?. Podríamos decir que el tutor no necesita autorización para otorgar EP a favor del beneficiario por dos razones: porque tal otorgamiento es un acto debido y también porque toda la sustancia dispositiva que conlleva la opción reside o se encuentra en el momento de su concesión.
  • Si un menor de edad concede opción quedando esta perfectamente determinada y estipulándose su ejercicio unilateral, será necesario, aunque el beneficiario ejercite su derecho cuando el concedente sea mayor, que el menor ahora mayor preste un nuevo consentimiento.
  • Retroactividad del ejercicio-consumación de la opción.
  • Si un menor de poder para vender, y el apoderado vende siendo el menor ya mayor de edad, no vale la venta.
  • Cuidado con el art. 18 de la LH y el juicio de capacidad en los poderes. Me pareció entender que los registradores se siguen amparando en este art. para calificar la capacidad.
  • Poder a favor de menor.
  • ¿Puede prohibirse la transmisión de la opción?. Tal vez, según Meneses, el art. 27 de la LH impide que tal pacto sea admisible. No confundir oponibilidad con transmisibilidad.
  • Repasar el tema de Hipotecario sobre los requisitos que han de reunir los tanteos y retractos CONVENCIONALES para que puedan acceder al RP. Consulta una resolución de 1966.
  • El retracto que el Cci regula no es un retracto convencional sino UNA VENTA CON PACTO DE RETRO. Confirmar.
  • Requisitos para la creación de derechos reales ex teoría del numerus apertus. Entre ellos se encuentra el siguiente: que no se restrinja excesivamente el tráfico jurídico.
  • ¿Es posible aportar una opción a una sociedad?, pues sí. ¿Cómo se valora?, pues por la diferencia entre el precio estipulado al conceder la opción y el precio de mercado del bien objeto de la misma. Meneses calificó a esta aportación de aportación mixta.
  • ¿Es posible aportar un derecho de uso?. Meneses lo consideró dudoso.
  • ¿Es posible hablar de doble venta cuando se concede una opción y luego el concedente vende?. Yo diría que no.
  • El art. 28 de la LH admite dos interpretaciones: 1.- La literal o de Llagaria: esta teoría supone que durante dos años a contar desde la muerte del causante el 34 de la LH no existe (ya sabes además que Llagaria opina que todo el que adquiere dentro de ese plazo nunca alcanza la protección del 34, pero dudo ahora si tal protección tampoco puede alcanzarla nunca el heredero o legatario no forzoso. Consultar). 2.- La correctora: el 28 es un precepto que persigue la protección del heredero (o legatario) real frente al heredero (o legatario) aparente, por lo que la suspensión de la fe pública solo actúa en beneficio del primero, y no en beneficio de ninguna otra persona. Nota: me quedan dudas, pero lo realmente importante es haber sabido que tal vez Llagaria se equivoca. Una de las dudas que me quedan es si hace falta ser dualista o monista para mantener una u otra tesis. Comentar, pues creo recordar que Sergio me dijo que no, pero me hizo alguna matización.
  • El art. 28 de la LH suspende la fe pública según la segunda tesis para evitar que surja un tercero protegido en perjuicio del heredero real, precisamente por ello la suspensión no opera cuando se trata de herederos forzosos, pues estos siempre heredan (no sé si lo pillo). Conforme a esta tesis si el causante concedió opción a una persona y el heredero real vendió a otra, esta estará protegida pues no habrá suspensión y nos follamos al beneficiario. ¿Correcto?.
  • En cuanto al plazo de suspensión del 28 caben varias interpretaciones: 1.- La de Llagaria. 2.- La de Llagaria con una matización: prescrita la petitio hereditatis los afectados por la suspensión quedan protegidos (no me parece que esto tenga mucho sentido salvo que entendamos que la finalidad del precepto es proteger al heredero real) y 3.- la que entiende que todo el que está afectado por la suspensión queda  protegido transcurridos los dos años, incluido el heredero aparente según algunos, o sin incluir al heredero aparente hasta la prescripción de la petitio según otros. Me parece a mí que las posibilidades de interpretación son algunas más de las que cito.
  • Lo del conflicto vertical (que da lugar a la aplicación del art. 34 de la LH) y el conflicto horizontal (que da lugar a la aplicación de los arts. 606 y 1473 del Cci, y 32 de la LH) no lo entendí. COMENTAR. Por cierto el art. 606 dice lo mismo que el 32. Haber si lo explico en el primer caso A  vende a B y este vende a C. En la venta de A existe un defecto, que hace anulable o resoluble el derecho de B, pero C ha inscrito en el RP (como B por razones de tracto), surgiendo un conflicto entre A y C, que se resuelve a favor del primero si no se cumplen por C los requisitos del 34 y viceversa. En el segundo A vende a B, y luego a C, surgiendo un conflicto entre B y C, que se resuelve vía 1473 y 32, es decir a favor de aquel que primero inscriba su derecho en el RP (con el matiz que puede suponer la tesis dualista moderada que exige buena fe para aplicar los dos preceptos citados).
  • El art. 28 LH resuelve un conflicto (¿vertical?, ¿horizontal?, ¿o de que clase?) entre el heredero real y el adquirente del aparente que inscribe en el RP.
  • En los planteamientos dualistas es sumamente relevante el dato de que mientras que los párrafos primero y tercero del 1473 exigen buena fe, el segundo no alude a ella. Y digo yo que entonces, ¿porque los dualistas moderados la exigen?; es posible que no me esté enterando de nada.
  • Tesis dualista pura: SOLO LOS DERECHOS O TÍTULOS COGNOSCIBLES A TRAVÉS DEL RP, MERECEN SER OPONIBLES A TERCERO, SIENDO INDIFERENTE EL CONOCIMIENTO DE HECHO DE TALES DERECHOS O TÍTULOS POR LOS INTERESADOS.
  • Tesis dualista moderada: el juego del art. 32 de la LH debe matizarse con la exigencia de buena fe al tercero que quiera ser protegido por tal precepto; en consecuencia esta tesis a diferencia de la anterior si valora el conocimiento de hecho de los interesados.
  • Tesis monista: un derecho es real con independencia de que se inscriba o no en el RP, y de suyo es eficaz erga omnes, se conozca o no por terceros, salvo que no esté inscrito y el tercero con el que exista conflicto reúna las condiciones del art. 34 de la LH. En la tesis monista el art. 32 es el reverso del 34. Y en las dualistas ¿que pinta el 34?.
  • Yo dono con prohibición de disponer. El donatario inscribe pero en el RP, por lo que sea, no figura la PD. El donatario vende y la venta se inscribe. Siguiendo la tesis dualista pura al comprador no le afecta la prohibición, en la moderada no le afecta sino la conoce y en la monista lo mismo, pues si la conoce no tendrá buena fe y no le será aplicable el 34.
  • Art. 1227 del Cci: este precepto recoge una norma de prueba, no de oponibilidad sustantiva. El documento privado por sí solo no prueba la fecha, respecto de terceros, si no es en unión de otros medios de prueba (por ejemplo testigos). A los efectos de que ahora nos ocupamos no sé muy bien que problema plantea este art. (ni el 1526 o1527, o ambos, que también, creo, que se citaron) pues lo único que apunte fue “tu título ha de ser de fecha anterior y fehaciente”. En este dictamen podía plantear problemas el documento privado del danés.
  • Tampoco tengo claro el papel del 1473 en todo esto. Sobre este apunté: que en la tesis dualista pura el que primero inscribe gana; que en la dualista moderada el que primero inscribe, si es de buena fe, gana (en uno y en otro caso da igual que se trate o no de inmatriculante); que en el dictamen hay que discutir si estamos ante doble venta o venta de cosa ajena y debemos quedarnos con lo que Llagaria dice que es DB y con lo que dice que es VCA.; y que el TS mantiene una tesis disparatada pues dice que si la venta está consumada es buena, y la segunda es VCA NULA Y DA LUGAR A LA APLICACIÓN DEL 33 LH. No me entero de gran cosa, y me queda una duda: que dicen los monistas a todo esto.
  • ESTE DICTAMEN CONTIENE TEMAS MUY IMPORTANTES Y ME QUEDAN MUCHAS DUDAS.
  • TERMINADO EN MADRID a 23 de marzo de 2002.

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario