Estas magníficas notas son de Don Isidoro Lora-Tamayo. B, está dispuesta a aceptar el legado ordenado a su favor, pero considera tener derecho además del legado de la vivienda a la cuota legal usufructuaria; los herederos, sin embargo, estiman que su padre no puede obligarles a liquidar de esa forma un bien ganancial y que, en todo caso, el legado lo es en pago de dicha cuota y que su padre ha impuesto una conmutación de la misma a la que no tiene derecho. Por su parte B, añade que si efectivamente se considera que lo es en pago de la cuota legal usufructuaria, el valor de la mitad de la vivienda legada es inferior al que tiene la cuota, dada su edad. A ello objetan los herederos que debe imputarse a la legítima de la cónyuge viuda una donación que su padre la hizo de 200.000 euros, las primas de un seguro de vida, satisfechas por su padre, en la que se designaba como beneficiaria a B y el ajuar de la vivienda que ella afirma le pertenece. Hemos dejado para el final la objeción de los hijos que se les está obligando a la conmutación del usufructo universal por parte de su padre. Discrepamos de su opinión porque aquí no se impone una conmutación, sino que hay un legado y unas donaciones imputables a la legítima que es un caso distinto. Ello no se les puede prohibir, marido y mujer pueden transmitirse bienes y derechos por cualquier título (art 1323), por tanto, por vía de donación y afirmar que las mismas no serán imputables a su legítima lo acabamos de rechazar. Es verdad que es un caso distinto, pero quizás económicamente se llega a resultados similares. Ello hace que nos preguntemos sobre si el testador puede imponer la conmutación o prohibirla. DE LA CÁMARA se plantea la pregunta de si el testador puede imponer la conmutación o prohibirla. En cuanto al primer problema (posibilidad de que el testador imponga la conmutación), es necesario distinguir según que la disposición testamentaria afecte al viudo o a los herederos que han de conmutar. - Conmutación dispuesta por el testador al viudo. La conmutación dispuesta por el testador es vinculante para el cónyuge. Es evidente que los herederos pueden imponer al viudo la solución conmutativa y, desde el punto de vista del viudo, es irrelevante que los herederos tomen voluntariamente la decisión de conmutar o que lo hagan por imposición del testador. Este, por otra parte, puede estimar peligrosa o inconveniente la concurrencia del cónyuge y de sus herederos como usufructo y nudo propietarios respectivamente y disponer el remedio que la propia ley establece para tal evento. - Conmutación ordenada a los herederos por el causante en su testamento. No es tan claro que la conmutación ordenada testamentariamente obligue a los herederos. La contestación afirmativa es indudable si los herederos obligados son voluntarios, o aunque sean forzosos, si la legítima ha de pagarse con cargo a la parte libre y ésta se deja también a aquéllos. Si la cuota del viudo pesa sobre la porción reservada a los herederos forzosos, la solución es dudosa. Supongamos, dice, que el testador lega a su cónyuge el tercio de libre disposición, además de su cuota usufructuaria, y ordena a sus hijos, instituidos herederos, que satisfagan aquélla con la entrega de un caudal en efectivo. El usufructo del viudo, cuando éste concurre sólo con sus propios hijos, grava una parte de su legítima colectiva. Es, por tanto, un gravamen legal de su legítima. Parece delicado permitir que el testador modifique la estructura de ese gravamen en contra de la voluntad de sus hijos. Pero, por otra parte, si el fundamento de la conmutación consiste en el deseo de evitar los roces a que puede dar lugar la legítima en usufructo, quizá sea excesivamente rígido sostener que únicamente los hijos, y no el padre o la madre testadora, están legitimados para decidir en qué medida el usufructo resultará engorroso o perjudicial. Ante la duda parece preferible la solución negativa. Con la obligación de conmutar, el testador viene a imponer a sus hijos una carga nueva y distinta de la que está prevista por la ley. Cierto que esta nueva carga se dispone en sustitución del gravamen legal, pero, con todo, es el testador quien la establece, y el testador no puede gravar la legítima. Respecto al segundo problema (es decir, ¿puede el testador prohibir la conmutación), parece que la contestación ha de ser afirmativa, considerando que no cabe que entre en juego la conmutación del art. 839 cuando el testador quiere terminantemente que su cónyuge usufructúe una cuota o parte de la herencia o bienes determinados. En este caso, sí que sería absurdo hacer al cónyuge de peor condición que otro usufructuario cualquiera. VALLET comienza indicando que el testador puede excluir la con mutación tanto al viudo como a los herederos forzosos. Respecto al problema de si el testador puede ejercitar la conmutación, propone, igual que DE LA CÁMARA, hacer la distinción según que el testador imponga la conmutación al cónyuge viudo o a los herederos o legatarios afectados: - Por lo que se refiere al cónyuge viudo cree que el testador puede imponerle la conmutación, siendo vinculante para el mismo, con tal que no lo haga en fraude de los derechos del viudo, pues en este caso éste podría impugnar la disposición. (Si la conmutación asignada es insuficiente, puede el viudo reclamar su complemento.) Ahora bien, en el supuesto del art. 840 el causante no puede limitar el derecho que este precepto confiere al cónyuge viudo de exigir conmutación a los hijos de aquél, concebidos durante su anterior matrimonio - Por lo que se refiere a los herederos o legatarios afectados: Puede imponerles el testador la conmutación siempre que haga recaer su atribución en la parte de la herencia libremente disponible. Para el supuesto de dejar descendientes y recaer la cuota vidual en el tercio de mejora, parece aceptable que también en este caso pueda imponer el testador cómo deba de satisfacerse, sin perjuicio de la facultad de los legitimarios afectados de impugnarlo, en el caso de resultar lo dispuesto en fraude de sus derechos, o bien pedir la correspondiente reducción si la fijación, hecha en la forma que fuere, resultase excesiva. En NUESTRA OPINIÓN, si como hemos visto anteriormente la cuota legal puede dejarse por vía de legado o de donación, es decir por cualquier título, no vemos inconveniente en que el testador pueda imponerla y quedar obligados cónyuge y herederos. Además en este caso concreto debe tenerse en cuenta la facultad que se le concede al viudo que concurra con hijos de otro matrimonio, de imponer la conmutación. ¿Puede ejercitar o realizar la conmutación el contador-partidor Según DE LA CÁMARA, la facultad de conmutar excede, sin duda, de la que consiste en hacer, simplemente, la partición. Por consiguiente, ni los contadores por sí y ante sí pueden decidir la conmutación, ni cabe que el testador delegue en ellos la potestad de establecerla. No obstante esta opinión, se ha mantenido que en todos los casos en que quepa al testador ordenar la forma de satisfacer la legítima viudal, ha de poder delegar esa determinación en el albacea o contador-partidor, si lo hace en forma expresa. Si no hay tal delegación expresa, las facultades del contador-partidor se reducirán a verificar la asignación de acuerdo con lo dispuesto por el testador o con la opción ejercitada por los herederos, sin perjuicio de la facultad de impugnación que competa al cónyuge viudo, o también a los mismos herederos, en cuanto resulten lesionadas sus legítimas. El Tribunal Supremo, en Sentencia de 24 de noviembre de 1960, sentó la siguiente doctrina: «El comisario nombrado por el testador representa tan sólo al de cuius, no al heredero, que es el que puede transformar en su ejecución la cuota vidual, o en su defecto, la autoridad judicial».
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