Algunas ideas para el dictamen en relación con el Dº Hipotecario by Juan Bolás Alfonso

TITULO I

DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD Y DE LOS TITULOS SUJETOS A INSCRIPCIÓN.(LH.1-5)RH 1-38)

Art.2.3  Y las llamadas adjudicaciones en vacío.

“En los Registros…. se inscribirán  3º)Los actos y contratos en cuya virtud se adjudiquen a alguno bienes inmuebles o derechos reales, aunque sea con la obligación de transmitirlos a otro o de invertir su importe en objeto determinado”.

CASO: Es frecuente que la formalizar el inventario de una herencia se detecte que hay bienes que ya no son del causante por haberlos transmitido éste en vida en documento privado pendiente de su elevación a escritura e inscripción. En estos casos, en mi opinión, lo que procede es no inventariarlos sin perjuicio de que los herederos deban cumplir con la obligación que les impone el art.1279 CC de proporcionar al comprador el título público mediante la correspondiente escritura de elevación a público del documento privado. Es decir los herederos lo que han heredado respecto de estos bienes es la obligación de cumplir con el art.1279 CC. Además, no parece razonable heredar un bien que ya no es del causante con el consiguiente pago del impuesto de sucesiones.

Sin embargo, se observa en la práctica que en muchos de estos casos se inventarían los bienes y se adjudican a los herederos con la única finalidad de proporcionarles una titularidad formal que les permita otorgar la escritura de venta a favor del comprador, estas adjudicaciones reciben el nombre dde “adjudicaciones en vacío”.

La DGRN rechaza la inscripción de este tipo de adjudicaciones. En este sentido cfr. R.17 de marzo de 2017.y 4 de abril ded 2.017-

En el caso de la resolución de marzo, la viuda se adjudicó 47 fincas que habían sido vendidas por el causante en documento privado, haciendo constar expresamente que sólo se inventarían y se adjudican para dar cumplimiento a las ventas. La Registradora suspende la inscripción pues si las fincas habían sido vendidas ya no eran del causante, no formaban parte de la herencia por lo que no procede ni su adjudicación a la heredera ni inscribirse a su nombre en el Registro.

Doctrina de la DGRN:  No se permiten inscripciones de dominio a favor de un no titular (art.20.4 y 5º LH). Y frente a quienes intentan apoyar la solución contraria en base al art.2.3 de la LH (adjudicaciones fiduciarias) que permite la inscripción de las adjudicaciones a un heredero para pago de deudas, la DGRN señala la diferencia entre ambos supuestos:

-En la adjudicación en vacío el causante no es propietario y, por supuesto, el adjudicatario tampoco.

-En la adjudicación para pago de deudas, el causante es propietario y titular registral. La adjudicación es puramente formal, el bien no ingresa en el patrimonio del adjudicatario y la inscripción sólo tiene el efecto de legitimar los actos dispositivos del éste “para pago”

La reciente r.de 23 de noviembre de 2.017 llega a una solución aparentemente contraria. Se adjudica a los herederos un bien respecto del cual el testador dice que lo ha vendido en vida por lo que lo que lega es el precio obtenido por la venta. La Registradora aplica la doctrina de la DGRN y rechaza la inscripción de la adjudicación. La DGRN revoca la nota porque entiende que en el caso en cuestión no se había producido la transmisión efectiva y dado que lo que se lega es el precio a obtener por la venta lo que debe inscribirse es la adjudicación del bien a los herederos quienes estarán obligados a cumplir con las obligaciones asumidas por el causante y entregar dicho precio a los legatarios.

Art.3 LH: Titulacion auténtica.- Comentarios. El monopolio de acceso registral. El input del registro……

Matizaciones respecto de la inscripción de las sentencias

DGRN: 6-3-2014:-Las sentencias firmes declarativas o constitutivas con transcendencia inmobiliaria son directamente inscribibles en el Registro, salvo las dictadas en rebeldía en los términos del art.524 de la LEC, y salvo que existan obstáculos registrales ( tracto…20, 40, y 82 LH)

DGRN:7-3-2017:Inscripción de sentencias dictadas en rebeldía.

Conforme al art.524.4 LEC  Mientras no sea firme, o aún siendolo, no hayan transcurrido los plazos para ejercitar la ación de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía sólo pocederá la anotación preventiva.(En el caso se trataba de una sentencia de declaración de división de comunidad dictada en rebeldía de uno de los copropietarios).

Por ello , aún cuando conste la firmeza de la resolución, cuando una sentencia se hubiere dictado en rebeldía es peciso que, además de ser firme, haya transcurrido el plazo del recurso de audiencia al rebelde.

La LEC señala tres plazos de caducidad para la ación de rescisión de las sentencias dictadas en rebeldía, a contar desde la notificación de la sentencia: 1º.-20 dias en caso de notificación personal de la sentencia. 2º.-4 meses si no ha habido notificación personal y  3º/un plazo máximo de 16 meses si subsiste la causa de fuerza mayor que hubiere impedido al rebelde su comparecencia.El transcurso de estos plazos debe resultar de los documentos presentados a calificación.

DGRN.11-5-2012. Se presenta sentencia de aprobación del convenio de separación y divorcio en la que se declara la propiedad de una cuota indivisa de un garaje en base a una cadena de títulos recogidos en documentos privados. La DGRN.– dice que una sentencia declarativa no es título sino decisión de una controversia, entre dos derechos en contienda. Sólo ciertos derechos especiales de constitución judicial y que no pertenecen al ámbito de lo privado pueden considerarse constituidos judicialmente (como el uso judicial de la vivienda familiar y la usucapión).Por ello la sentencia choca con el art.3º (principio de titulación publica registral), pues la decisión judicial no constituye una elevación a público de ninguno de los títulos privados.

DGRN.-19-5-2017.:La homologación judicial de una transacción no altera el carácter privado del documento. En un procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales se homologa el acuerdo privado alcanzado por las partes. La DGRN. Dice que la homologación judicial no altera el carácter privado del documento pues se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo. Las partes no podrán negar, en el plano obligacional, el pacto transaccional alcanzado y deberán darle cumplimiento, pero para que sea inscribible deben cumplirse los requistos exigidos por la legislación hipotecaria.

Art.4: Títulos otorgados en país extranjero (RH 36) (No confundir la problemática de la inscripción de títulos otrogados en el extranjero con la de la inscripción de títulos otorgados en España por extranjeros)

Respecto de la acreditación de la legalidad de los títulos extranjeros la normativa se contiene en este art.4 LH (títulos que tengan fuerza en España con arreglo a las leyes) y en el art 36 RH. (Según el art.36 RH pfo 3 “El Registrador podrá bajo su responsabilidad, prescindir de dichos medios si conociere suficientemente la legislación extranjera de que se trate, haciéndolo constar en el asiento correspondiente”)

Pero hoy, respecto del reconocimiento de documentos extranjeros tener muy presentes el art.12 de la Ley 15/2/2015, de reforma de la jurisdicción voluntaria y el art.60 de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional….((recordar génesis del problema y UNIBANK en UE, TJUE 17 junio 1999))((Sentencia de Tenerife))((Proyecto de libre circulación de documentos UE))((res.DGRN sobre la comprobación de la equivalencia)

Art.5: “Los títulos referentes al mero o simple hecho de poseer no serán inscribibles”

DGRN.-15-7-2011: Se pretende la inscripción de un derecho de uso en virtud de escritura en la que el propietario concede el uso de un inmueble  en concepto de precario y sin pagar merced si bien los gastos de comunidad  serán a cargo del usuario.

El titular del uso solicita la inscripción entendiendo que se trata de un comodato, que tiene su cabida tanto como derecho real como personal y no de un precario.

DGRN: carece de transcendencia que se trata de una modalidad de comodato(denominado por la doctrina y TS “comodato precario”,según el 1750 CC) pues aunque así fuere es un derecho personal no asegurado especialmente (art.98 RH). Estamos ante un caso de una atribución de un estado posesorio absolutamente claudicante pues es libremente revocable por el concedente (art.5 LH)

TITULO II

DE LA FORMA Y EFECTOS DE LA INSCRIPCION (LH.6-41//RH.39-138)

La razón de ser del RP: la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario.

La protección del tercero: SISTEMA LATINO de inoponibilidad de lo no inscrito//SISTEMA GERMANICO  de adquisición a non domino.

No se es propietario por estar inscrito sino que se está inscrito por ser propietario.

Art.17 (PºPrioridad) : Inscrito o anotado en el Registro un título no podrá inscribirse ni anotarse un título contradictorio posterior…

El asiento de presentación cierra el Registro durante 60 días desde la fecha del asiento.

Conforme al art.24 LH Se considera como fecha de la inscripción para todos los efectos que ésta deba producir, la fecha del asiento de presentación que deberá constar en la inscripción misma.

DGRN.-7-7-2015: Vigente el asiento de presentación de titulos pendientes de despacho no cabe calificar un título contradictorio posterior.

DGRN.-2-7-2015: Caducado el asiento de presentación el registrador no puede tenerlo en cuenta pues el asiento dejó de tener efectos ipso iure. Por ello, si caducado el asiento de presentación,  se presenta otro título incompatible con el primero este segundo título cierra el acceso registral al primeramente presentado.

Del juego de los arts.17, 18 LH y 109 RH se desprende que los asientos de presentación tienen una duración de 60 días hábiles, que se prorrogan en caso de calificación negativa por otros 60 a contar desde la última notificación, y todo ello lleva consigo la prórroga de los asientos contradictorios presentados con posterioridad.

CASO:  Se presenta una hipoteca y se suspende  por falta de ratificación pues el acreedor actuaba a gravés de dos apoderados mancomunados uno de los cuales no ha firmado pero se ratificará. Antes de la ratificacion se presenta otra hipoteca, o un embargo, según los casos. Se pregunta si ratificada la escritura de hipoteca primeramente presentada mantiene su rango una vez subsanada.

En mi opinión, eso sería así si el defecto fuera otro, como un defecto en la fijación de las cuantías garantizadas, errorres materiales, etc…Pero si el defecto es la falta de ratificación debe estarse a la consolidada doctrina de la retroactividad de la ratificación sólo respecto de las partes, “ex tunc”,peo no frente a terceros respecto de los cuales la ratificación no es retroactiva sino “ex nunc” por lo que el documento presentado en segundo lugar (la segunda carga-hipoteca o embargo) se inscribe como primero.(Cfr. R.28 mayo 2013 y 4 junio 2013)

Art.20 (PºTracto) (DINAMICO Y ESTÁTICO)((Tracto dinámico=transmisión y constitución de derechos por el titular registral))((Tracto estático=no caben modificaciones de su asiento sin su intervención o conocimiento)) ((Corolario del art.24 de la constitución, la proscripción de la indefensión, la tutela efectiva)

DGRN.-14-2-2015: (Obvio) no puede extenderse  anot.prev. de demanda si los bienes están inscritos a nombre de una sociedad que es distinta de la demandada y no consta que ésta haya intervenido en el procedimiento.

DGRN.-19-9-2015.-(idem rs. 10 y 22 de enero de 2011.Ejecución de hipoteca contra HERENCIA YACENTE (lo mismo para la inscripción de sentencia de reconocimiento de dominio en procedimiento seguido frente a los herederos del titular).

  • Si la demanda se dirige contra herederos indeterminados, por exigencia del tracto,  debe nombrarse judicialmente un administrador de la herencia yacente o un albacea.
  • Si se demanda a un posible heredero que puede actuar en nombre de los otros desconocidos no es preciso la indicada exigencia formal, excesivamente gravosa.

DGRN.-3-12-2015//17-7-2015: Imposibilidad de practicar un asiento si el titular registral no ha sido parte o ha sido oido en el correspondiente procedimiento judicial

En el procedimiento deben haber sido emplazados aquellos a quienes el registro concede al gún derecho que podría verse afectado por la sentencia, para evitar SU INDEFENSION, PROSCRITA POR EL ARTICULO 24 DE LA CONSTITUCIÓN Y SU COROLARIO REGISTRAL QUE ES EL ARTICULO 20 LH.

DGRN.-23-2-2015: Inscripción de sentencias sobre Bienes inscritos para la comunidad matrimonial conforme al art.92 LH y 144.6 RH

La norma es clara. Hay que demandar a ambos cónyuges o al menos notificar la demanda al cónyuge del titular registral. Pero no se trata de proteger al cónyuge del deudor cualquiera que sea sino de proteger al cónyuge cotitular de la comunidad al tiempo de la inscripción, lo que no se ha acreditado.(En el caso el esposo había contraído nuevo matrimonio posterior a la adquisición ganancial)

DGRN.-17-6-2013: Caso frecuente,el propietario  se guarda la escritura para que no conste en el registro su titularidad.

Se solicita anota.p. de embargo sobre fincas que según el recurrente la entidad deudora, embargada, adquirió en escritura que nunca ha llegado a inscribirse en el registro.

Se rechaza por 20 y la DGRN enumera los mecanismos existentes para instar el acceso al registro de los títulos no insritos((140.3RH y 663 y 664 LEC= pedir judicialmente que se requiera al considerado como dueño para que presente la titulación omitida))

DGRN.-13-11-2013 y 29 11-2013: La falta de tracto impide la inscripción de una escritura de segregación y disolución de condominio otorgada por los dos únicos socios de una sociedad civil estando la finca inscrita a nombre de la sociedad civil.(Recordar problemática personalidad sociedad civil y el art.1669 CC. La circunstancia de que los pactos se mantengan secretos no supone que la sociedad civil deba inscribirse siempre en el Registro Mercantil)

DGRN.-13-3-2017:    IMPORTANTE Mandamiento de embargo de fincas inscritas a favor de distintas sociedades mercantiles en procedimiento de ejecución seguido contra el administrador y socio único.

Se deniega. Cuando el legislador quiere exceptuar del tracto lo hace expresamente (vgr, procedimientos criminales a los que se refiere el último pfo. del 20; o el art.170 pfo. 6º de la LGT que ampara la posibilidad de tomar anotación de prohibición de disponer sobre bienes inmuebles de una sociedad sin necesidad de que el procedimiento se dirija contra ella cuando se hubieran embargado al obligado tributario acciones o participaciones en ella y ejerza sobre la misma un control efectivo)

En otro caso, la posibilidad de embargar bienes de sociedades de capital por deudas de los socios exige aplicar la doctrina del levantamiento del velo lo que exige un procedimiento judicial.

((POR SU RELACION CON LA MATERIA DEL TRACTO HAGO AQUÍ REFERENCIA A LA PROBLEMÁTICA DE LA REANUDACION DEL TRACTO))

REFORMA 2015: No hay interrupción si el promotor del expediente es causahabiente del titular registral.

DGRN.-8-3-2017.El art.208 apartado 1º eleva a rango legal la constante doctrina de la DGRN (22-12-2010//10-7-2013//23-10-2013//19-5-2014//23-10-2014//25-7-2014// afirmando que “no se entenderá producida la interrupción del tracto sucesivo cuando la persona a cuyo favor hubiera de practicarse la inscripción haya adquirido su derecho directamente del titular registral o sus herederos. En tal caso la inscripcion únicamente podrá practicarse mediante la presentación del documento en que hubiera formalizado la adquisición, declaración o constitución del derecho, objeto de la inscripción solicitada”

DGRN.-14-4-2016  Se plantea la duda de si la expresión “o sus herederos” debe entenderse referida a todos o a alguno inclinándose porque cabe el expediente cuando el promotor haya adquirido su derecho sólo de alguno o algunos de los herederos.

DGRN.-24-3-2015//28-4-2016//Enero 2017//18-10-2017: Admite que en algunos casos puede existir una extraordinaria dificultad para otorgar la documentación que subsanaría la falta de tracto (compra de sociedad desaparecida e inexistencia actual de comisión liquidadora…) pero si es así debe el Notario señalarlo en el acta como justificación para la tramitación del procedimiento

DGRN.6/8/2.012.-Recuérdese que conforme al art.285.III RH no resulta procedente imponer al titular actual que promueva la fomalización e inscripción de hechos, actos o contratos intermedios en que él no fuera parte, lo que daría lugar a formalismos inadecuados.

 ((Art.23 inscrip. Condiciones, suspensivas, resolutorias o rescisorias)).

Art.26.-Prohibiciones de disponer, legales judiciales-administrativas y voluntarias. Distinto alcance como veremos, en orden a la posibilidad de embargos e hipotecas sobre los bienes afectados por la prohibición.

Art.28.- Peligro.(Explicar caso concreto arras…TS)

Pero quede claro que tanto en este caso como en el del 207 cabe la inscripción de los actos o negocios celebrados por el titular registral sin perjuicio de que de aparecer un titular real el adquirente no puedan ampararse en el art.34 durante el plazo indicado.

Art.30, 31 protección del tercero  ante nulidad de asientos por defectos formales.

Art. 32 Inoponibilidad. “Los títulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad no perjudican a tercero.” (Oponibilidad-Sistema latino)

DGRN.- Reciente resolución de 1-12-2017: Los actos sujetos a inscripción en el Registro Mecantil sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su PUBLICACION EN EL BORME.

Caso:El administrador único de la sociedad  vende en escritura otorgada el 24 de octubre, estando cesado el 2 de octubre. En inscripción de 15 de octubre 2013 consta su cese y el nombramiento de un nuevo administrador. El contenido de este asiento se publicó en el BORME el 24 de octubre de 2013. Con anterioridad a la reforma de 1989, el entonces vigente art.26 C.de Comercio establecía que la inscripción del cese perjuidicaba al tercero desde la fecha de presentación –r.2 de abril de 1986-. Actualmente debe estarse a la fecha del BORME, por ello el cese no puede pejudicar a quien antes de dicha publicación adquirió la finca.

EL TERCERO EN EL ARTICULO 32.

Conocida polémica sobre los terceros de la LH.Tesis monista dominante.El tercero del 32 es el del 34 salvo la exigencia del carácter oneroso de su título.

Explicación:El sistema de inoponibilidad (latino) sanciona la negligencia del que no acudió al Registro, frente al que se acogió a su régimen protector. El sistema  germánico se basa en la protección de la apariencia y en la exactitud del Registro en beneficio de tercero. El art.32 limita su acción al conflicto entre un título inscrito y otro no inscrito, resuelve un conflicto de títulos,pero no protege frente a la nulidad del propio título que se inscribió, ni contra los anteriores previamente inscritos. Para lograr esta segunda protección nacen los arts.34 y concordantes.

Art. 33. La inscripción no sana nulidades

DGRN r.14/6/2011.

CASO: Se presenta una sentencia de nulidad de ciertas inscripciones sobre bienes que están a nombre de terceros, personas distintas del demandado quien les vendió la fincas a estos terceros que no han tomado parte en el procedimiento.

Doctrina de la DGRN.-La inscripción no tiene la virtud taumatúrgica de hacer válido lo que es nulo, pero tal nulidad no puede afectar al adquirente de un derecho durante la vigencia del asiento declarado ahora nulo, porque mientras esté vigente el asiento surte sus propios efectos, entre ellos el de servir de base para la adquisición de un tercero

TRIBUNAL SUPREMO 22-10-2012..-COLISION ENTRE EL TITULAR REAL Y EL APARENTE

No debe reconocerse el dominio por el mero hecho de la titularidad formal que publica el Registro(art.38) pues la protección que confiere al propietario el artículo 348 del CC (reivindicatoria) se refiere al dueño real de los bienes y no al aparente en virtud de título jurídico inválido de modo que no basta la escritura pública para mediante la “Traditio ficta” ex art.1462, adquirir la propiedad pues la escritura incorpora un negocio carente de eficacia jurídica al que le resulta de plena aplicación lo dispuesto por el art.33 LH en el sentido de que la inscripción no convalida los actos o contratos nulos con arreglo a las leyes.

((Guarda relación con la polémica de la venta de la acción reivindicatoria. Vende un no poseedor y nadie transmite lo que no tiene. Su eficacia será obligacional.))

TRIBUNAL SUPREMO 20-4-2016 (FERNANDO PANTALEON)

Un matrimonio compra un inmueble en escritura ocultando que el esposo está incapacitado y  constituyen tres hipotecas cambiarias.

Se impaga una letra, se ejecuta la hipoteca, y desierta la subasta el ejecutante cede el remate a un particular que vende la finca a un tercero.

La esposa y su hijo, como tutor del padre, demandan la nulidad de las tres hipotecas en base al 33

-Se desestima el recurso por: 1/la doctrina de los actos propios; 2/porque la compra que hicieron no es nula(1259) sino  anulable (1389 y 1322 CC) anulabilidad a la que también se aplica el art.33 LH;3// y porque el comprador final es tercero del 34 LH cumpliendo todos los requisitos del artículo incluido el título, que en este caso es la venta judicial en el procedimiento de ejecución hipotecaria. La anulabilidad de la hipoteca comportó un defecto del poder de disposición (ius distraendi) que conforme a la apariencia registral tenía el ejecutante . Y este es precisamente el tipo de defecto frente al que el art.34 quiere proteger al adquirente.ejecutante sobre el objeto de la hipotecar

Art. 34.

El tercero….

1257 CC la relatividad de los contratos. Sólo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos.

El tercero civil no es parte en el contrato.El tercero hipotecario reúne otros requisitos que justifican su especial protección.

Casos debatidos: 1//¿Es tercero la sociedad a la que un socio, en la fundación o en un aumento, aporta un inmueble? Si pero  ¿quid si es sociedad unipersonal?

Que de buena fe

No sólo conocimiento positivo o desconocimiento sino carga ética, estandar de conducta (vease el art.38 y TS sentencia 12/1/2015= La creencia equivocada no basta, el error ha de ser excusable, lo que implica una actuación diligente.) Es preciso modular la exigencia de buena fe atendiendo a las concretas circunstancias del caso.

– Momento en que debe tenerse: “cuando se trafica”, en el momento de la verdad, no cuando se inscribe. Mala fides superveniens non nocet.

TRIBUNAL SUPREMO: 21-2-2012

Hipoteca en garantía de obligaciones hipotecarias al portador constituida por el representante de una sociedad en base a una ceertificación del acuerdo de la Junta general que se prueba era falsa.

Se ejecuta la hipoteca adjudicando los bienes hipotecados a los titulares de las obligaciones.

Se solicita la nulidad de la hipoteca  y de todos los actos que traigan causa de la misma.

Los titulares de las cédulas hipotecarias recurren  alegando la protección del art.34 LH.

El TS desestima el recurso por no considerar a los recurrentes terceros de buena fe y reitera su doctrina afirmando que: 1// la buena fe debe determinarse en el MOMENTO DEL NEGOCIO JURIDICO ADQUISITIVO 2//  IMPLICA QUE EL TERCERO NO CONOCIA LA INEXACTITUD DEL Registro, en sentido negativo, o su confianza en la exactitud del Registo, en sentido positivo 3//En el caso, en el momento en que los recurrentes adquirieron sus titulos hipotecarios CONSTABA LA ANOTACION DE DEMANDA EN EL R.P., por lo que no puede hablarse de anulación de la adqusición por ausa ajena al Registro ni de desconocimiento de la inexactitud registral.

-Quien debe tener buena fe: el adquirente. Supuestos de debate:

a)Adquisición por sociedad: administrador único, administradores mancomunados, consejo de administración con o sin consejero delegado, apoderados solidarios o mancomunados

b)Adquisición por cónyuge para la sociedad ganancial…

c)Adquisición por apoderado conociendo la inexactitud el poderdante

EVIDENTE CASUISTICA  que obliga a valorar todas las circunstancias concurrentes para que, ante el extraordinario efecto de la adquisicón a non domino, la existencia de buena fe no ofrezca duda alguna y no se facilite la adquisición en beneficio de quien en la realidad no tiene buena fe. Por ejemplo caso de sociedad de un solo socio que conoce la inexactitud registral…

TRIBUNAL SUPREMO.-5-3-2013:APORTACION A SOCIEDAD Y BUENA FE

Aumento de capital de una S.L. a la que otra S.L. aporta determinados apartamentos.

Posteriormente en escritura, la S.L. aportante vende a otras personas los mismos apartamentos. Pero cuando esta escritura de venta se presenta en el Registro estaba vigente el asiento de presentación de la escritura de aportación

El TS admite que la sociedad adquirente es tercero pero rechaza la condición de terceros de buena fe de los compradores pues el Registro ya advertía dela posible inxactitud del título del vendedor.

TRIBUNAL SUPREMO 12-11-2013. //6-11-2014- EL REGISTRO SOLO PROTEGE AL ADQUIRENTE DE BUENA FE.

1ª.- 2013: Una sociedad vende  un inmueble en documento privado en 1983. El comprador ocupa la edificación existente en el inmueble.

En 1992 se tramita un juicio ejecutivo a instancia de BANESTO contra la sociedad vendedora, aún titular registral, acordándose el embargo de la finca.

El procedimiento queda en suspenso hasta que en 2005 BANESTO cede su crédito, se celebra la subasta sin postor y la cesionaria solicita la adjudicación y cede el remate a otra sociedad mercatil (de la que su cuñado era el representante legal). La adjudicación a favor de ésta última sociedad se aprueba y se inscribe en 2007.

El  comprador de 1983 ejercita la acción declarativa de propiedad y de nulidad de la ejecución y cancelación de la inscripción a favor de la Sociedad adjudicataria.

El TS estima la acción pues entiende que no se acreditó la buena fe necesaria para ser amparado por la publicidad registral.

FUNDAMENTOS: 1//No se actúa de buena fe cuando se desconoce lo que con la exigible diligencia normal se debería haber conocido. 2//Tanto la cesionaria del crédito como el representante de la sociedad adjudicataria comprobaron que existía una edificación en la parcela y sin embargo no actuaron diligentemente comprobando, antes de sacar la finca a subasta, el título por el que el ocupante de la edificación la venía disfrutando. 3// La buena fe se presume “iuris tantum” pero puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario como ha sucedido en el caso.

2ª.- 2014:Escritura de permuta de suelo por 2 viviendas y 4 plazas de garaje cuya futura entrega libre de cargas se garantizó con un aval de una entidad de crédito.

La promotora, aquirente del suelo, declara la obra en construcción, divide en PH e hipoteca todo el edificio, con inclusión de las fincas que debería entregar en su momento, a favor de la entidad AVALISTA.

Dice el TS que cabe la posibilidad de que el dueño de un inmueble lo hipoteque, incluso aunque esté obligado a entregarlo en un futuro a tercero libre de cargas (recuerda la hipoteca y la evicción)

Los cedentes del suelo reclaman la entrega de las fincas libres de hipoteca y la entidad acreedora y avalista se opone alegando el art.34 LH

Se deniega por faltar la buena fe ya que la entidad conocía perfectamente la existencia de la obligación de entregar las fincas libres de cargas e incluso la avaló.

Adquiera  a título oneroso…

El título ha de ser traslativo y oneroso(vgr  compra de herencia, permuta, …Quid de la división de cosa común, en el caso de que uno de los copropietarios tuviera título nulo,¿ es título traslativo la disolución? Esta cuestión se ha tratado más en relación con la inmatriculación del 205 LH. Y también respecto de la exigencia de la autorización del 166 CC para dividir bienes en nombre de menores. Así,  la r. 28 de junio de 2007 exime de dicha autorización a la madre para otorgar una partición y posterior división de comunidad entendiendo que la disolución de la comunidad no es dispositiva si los bienes que se adjudican son de análoga naturaleza conforme al 1031 CC.

Unanimidad actual sobre la aportación a sociedad: Cámara. Aunque no sea un tíutlo estrictamente traslativo, sus efectos son semejantes pues altera el poder de administración y de disposición sobre lo aportado. El aportante deja de ser propietario.

La adquisición para ser protegida ha de ser válida, por ello no es tercero protegido quien adquiere en virtud de una compra simulada que deviene nula.( Vgr. S. TS.1/372013 Dación en pago que encubre un préstamo usurario. Y TS s.21/2/2017 adquisición nula por basarse en un pacto comisorio)

¿Quid si lo poseído no es lo adquirido?

TRIBUNAL SUPREMO:18-10-2012: Se adquiere una finca que no se corresponde con la que realmente se ocupa. Compran un local y se les entrega otro.

La Audiencia negó a los adquirentes la condición de terceros hipotecarios porque dicha condición exige que exista identidad entre lo que se adquiere y lo que se posee

El TS estima el rrecurso basándose en la buena fe de los adquirentes, por lo que la posible anulación del derecho de quien les vendió, por causas que no constan en el Registro, “no les alcanza”.

¿Y si propiamente no ha habido adquisición?

TRIBUNAL SUPREMO 11-10-2014 (O´Callaghan). Por error en la subasta se adjudica una finca distinta(plaza de garaje) a la que se había embargado y que es propiedad de otra persona que solicita la declaración de su propiedad, la nulidad de la inscripción hecha a favor del adjudicatario y daños y perjuicios.

La A.P. entiende válida la inscripción a favor del adjudicatario en base a la presunción del art.38 LH

El único motivo de la casación se basa en el art.1473 CC, 609 CC y 34 LH.

Como no se embargó la finca del recurrente no hay título para la transmisión. La adquisición se produce por título y modo, no hay título ni modo ya que la inscripción no lo es. La plaza ni se se embargó ni se adjudicó sino que simplemente se inscribió por error. Por tanto no hubo adquisición que quepa en el art.34 LH. El titular real, que la adquirió en documento privado, no ddebe sufrir las consecuencias del error registral.

Algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmtirlo

Recordar que si la adquisición es de un inmatriculante ex art.205 LH se suspende la protección del tercero .

Arts. 35 y 36 usucapio secundum tabulas y contra tábulas.

DGRN. R.3/11/2015: U.Contra tabulas.- Para la inscripción de una sentencia declarativa del dominio por usucapión no hace falta demandar al titular registral si ha sido declarado en rebeldía.

r.- 3/12/2015 y 30/11/2016: La inscripción de la sentencia requiere que el procedimiento se haya dirigido contra el titular registral o sus herederos, pero no es necesario que se demande a todos los herederos si algunos de ellos consolidaron sus derechos en otras fincas distintas mediante una partición hereditaria previa a la demanda.

Art.36: TRIBUNAL SUPREMO 21-1-2014:

Según el ART.1949 CC “Contra un título inscrito en el Registro de la Propiedad no tendrá lugar la prescripción ordinaria del dominio o derechos reales en perjuicio de tercero, sino en virtud de otro título igualmente inscrito, debiendo empezar a correr el tiempo desde la inscripción del segundo”.

TS:El art.36 LH derogó el 1949 CC (usucapión contra tabulas). Cabe la usucapión contra el titular registral aunque el usucapiente NO tenga inscrito su título. La adquisición se consumará cuando el titular registral conoció o tuvo medios…y motivos para conocer la posesión o consienta esta situación posesoria durante el año siguiente a su propia adquisición.

Art.38: Presunción….los derechos existen en la forma que proclaman los asientos respectivos. PERO SE PUEDE DESVIRTUAR POR PRUEBA EN CONTRARIO

Audiencia 32-2-2012

Es una presunción iuris tantum y si hay colisión de títulos aunque esté inscrito el título de la demandante ésta debe probar que su transmitente era dueño.(CASO: María tiene su propiedad inscrita en el Registro en base a herencia de su madre Cristeta. Su tío alega que es propietario de la finca por compra en documento privado liquidado del impuesto y teniendo a su favor el catastro. María no prueba cual fue el título por el que su madre Cristeta era la dueña)

TRIBUNAL SUPREMO 17-5-2011(Art.38)(Pacto entre PNV y una sociedad)

Admitida la existencia de un pacto fiduciario “fiducia cum amico” (en 1934 se acuerda que la sociedad sea la titular formal de la batzoqui o sede social del partido)  la titularidad real del fiduciante  no se desvirtúa  por la inscripción registral a favor del fiduciario.

La presunción ex art.38 se devirtúa por prueba en contrario.

TRIBUNAL SUPREMO: 26-10-12//9-3-2015.

Art.38.- Lapresunción de veracidad y exactitud del R.P. no alcanza a las meras circunstancias de hecho.

El principio de legitimación registral a favor del titular tabular tiene  importantes ventajas, como actor y demandado (acciones posesorias, protección sumaria de la propiedad inscrita; cómputo privilegiado de plazos posesorios etc.) Pero el ámbito de aplicación del art.38 se concreta a “los derechos reales inscritos” y no alcanza a las circunstancias de hecho que se recogen en la inscripción, como la extensión de la finca, la situación exacta en el terreno, si es secano o regadío, si está o no edificado etc.

CONSIDERO QUE EXISTE CIERTA RELACION ENTRE LA PROTECCION DEL TERCERO Y LA PROBLEMÁTICA DE LA DOBLE INMATRICULACION (NUEVO 209 LH Ley 2015)

Al igual que en la doble venta, no es un problema de validez de la venta de cosa ajena sino de colisión de adquisiciones. Hay dos propietarios que pretenden serlo sobre la misma finca.

TRIBUNAL SUPREMO 4-4-2011: APLICACIÓN DE LAS NORMAS CIVILES SIN QUE PREVALEZCA EL DERECHO DEL TERCERO HIPOTECARIO.(reiterada jurisprudencia)

Se resuelve según la preferencia que se ostente conforme a las normas de Derecho Civi puro.

Además la fe pública registral se extiende únicamente a la titularidad de las fincas Y NO A SUS DATOS FISICOS. La protección que al tercero hipotecario confiere el 34 afecta a la anulación o resolución del derecho de su transmitente pero NO se extiende al amparo de los datos de hecho como tampoco le confiere por sí mejor derecho frente a una doble inmatriculación.

TRIBUNAL SUPREMO 25-1-2012

Al existir colisión entre dos folios registrales, a falta de acuerdo,la preferencia entre los titulares debe ser determinada en juicio declarativo y de acuerdo con las reglas del Derecho Civil, aplicándose la preferencia a favor de la parte que ha poseido con las condiciones y durante el tiempo suficiente para adquirir el dominio.

TRIBUNAL SUPREMO.-29-10-2013.DOBLE INMATRICULACION POR ACCESION INVERTIDA.

Como consecuencia de sucesivas segregaciones se produjo una superposición de fincas resultantes en el registro, y ambos propietarios gozan de la condición de tercero hipotecario.

Cuando los dos titulares son terceros hipotecarios, los efectos registrales se neutralizan y la cuestión debe resolverse por las normas generales del Derecho Civil, dando prioridad a la titularidad material sobre la formal. Sólo cuando no pueda determinarse la preferencia con arreglo a dicha normativa se acudirá a los principios registrales como reforzamiento de las respectivas titulaciones.(TS s.4/4/2013.- Se aplican las normas civiles sin que prevalezca el derecho del tercer hipotecario)

ANECDOTICO :AGRUPACION

Reglas generales arts. 44 y ss RH.

Pero suavización del requisito de fincas inscritas para ser agrupadas. DGRN 17/12/2013.

Se admite la agruación de finca inscrita con otra no inmatriculada cuando la certificación catastral es de la agrupada y está a nombre del transmitente o del  adquirente

DGRN.- La interpretación teleológica del art.53.7 de la ley 13/1996 (de medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social)que exige que en toda inmatriculación la certificación catastral debe conincidir con la descripción de la finca resultante, lleva a entender cumplido este requisito en el caso pues lo contrario significaría obligar al inmatrIculante a instar una segregación catastral que quedaría inmediatamente sin efecto como consecuencia de la agrupación.

TITULO III.

DE LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS (LH.42 -75//RH 139-172).

Preferencia del embargo.

A tenor del art.1923 CC 4º

“Con relación a determinados bienes inmuebles y derechos reales del deudor, gozan de preferencia …4º Los créditos preventivamente anotados en el Registro de la Propiedad, en virtud de mandamiento judicial, por embargos, secuestros o ejecución de sentencias, sobre los bienes anotados, y SOLO EN CUANTO A CREDITOS POSTERIORES.”

NOTA: Si el embargo no tiene preferencia en cuanto a créditos anteriores, menos la tendrá en cuanto derechos reales anteriores, que son de mayor solidez jurídica que los créditos.

Pese a los términos de los arts.587 LEC (“el embargo se entenderá hecho desde que se decrete por el Secretario judicial…aunque no se hayan anotado aún medidas de garantía o de publicidad de la traba”) y el at. 674 LEC (“la adjudicación conlleva la cancelación de todas las inscripciones y anotaciones posteriores”) en modo alguno cabe entender que el embargo de una finca frente a terceros exista antes de que se anote en el Registro de la Propiedad. (Sentencia Juzgado 1ª Instancia nº 32 de Madrid, 5 de junio de 2017)

Y según el artículo 1924 3º, “Con relación a los demás bienes muebles e inmuebles del deudor, gozan de preferencia 3º.- Los créditos que sin privilegio especial consten A) En escritura pública B) Por sentencia firme, si hubiesen sido objeto de litigio.

Estos créditos tendrán preferencia entre sí por el orden de antigüedad de las fechas de las escrituras y de las sentencias (Preferencia civil)

Como complemento del régimen de preferencias dispone el art.1925 que “No gozarán de preferencia los créditos de cualquier otra clase, o por cualquier otro título, no comprendidos en los artículos anteriores”(Créditos a prorrata)

 Y CONFORME AL ART.1927 CC 2º

“Los créditos que gozan de preferencia con relación a determinados bienes inmuebles o derechos reales, excluyen a todos los demás por su importe hasta donde alcance el valor del inmueble o derecho real a que la preferencia se refiera

Si concurrieren dos o más créditos respecto a determinados bienes inmuebles o derechos reales, se observarán, en cuanto a su respectiva prelación, las reglas siguientes:…..2º Los hipotecarios y refaccionarios, anotados o inscritos, que se expresan en el número 3 del citado artículo 1.923 y los comprendidos en el número 4º del mismo gozarán de prelación entre sí por el orden de antigüedad de las respectivas inscripciones o anotaciones en el Registro de la Propiedad.”

Conocida polémica en orden a la armonización del contenido de estos artículos que parecen ser contradictorios.

Conviene quedarse con una de las muchas posturas: Ipiens= el 1923 consagra la preferencia civil atendiendo a las fechas de los créditos. La anotación de embargo deshace la aplicación del 1925 (son créditos que a falta de anotación de embargo serían a prorrata)

El art.1927 atiende a la preferencia hipotecaria salvando la preferencia civil.

Consecuentemente en caso de ejecución hay que estar a las fecha. Lo importante es que los créditos sean anteriores o posteriores. Se cancelan las cargas posteriores aunque sean preferentes y se respetan las anteriores aunque no sean preferentes. Ello sin perjuicio del juicio declarativo y de la tercería de mejor derecho porque el procedimiento de apremio no es el adecuado para dirimir preferencias sustantivas.(r.16/octubre/2015 respecto de cancelación de cargas “sin prejuzgar la decisión que los tribunales, en su caso,puedan adoptar en orden a la preferencia entre cargas, mediante la interposición de las correspondientes tercerías de mejor derecho”)

ANOTAC. EMBARGO (144) Y PROHIBICION DE DISPONER(ART.145)

DGRN.-18-5-2016.- ¿¿Cabe cancelar embargo mediante expediente de liberación de cargas del nuevo art.210 LH tras ley 13/2015??.

Según el 210 reformado “El titular registral de cualquier derecho que registralmente aparezca gravado con cargas o derechos que hayan quedado legalmente extinguidos por prescripción, caducidad o no uso podrá solicitar la cancelación registral de los mismos , a través de expediente de liberación de cargas y gravámenes”

La DGRN rechaza rotundamente esta posibilidad porque:

Un EMBARGO  en esencia no es propiamente un derecho real, ni de goce ni de configuración jurídica, sino una medida  administrativa o judicial que afecta a un determinado bien a la satisfacción de las responsabilidades pecuniarias que se deriven de un determinado procedimiento. Por tanto, el embargo, no es algo que, en si mismo, sea susceptible de uso o no uso, ni tampoco de prescripción, pues tal medida procedimental subsiste en tanto no sea expresamente revocada por la autoridad que lo decretó.

Diferencias con la hipoteca.

DGRN.- 22-9-2011 y 16-2-2015 CASO DE CLAUDICACION DE LA PUBLICIDAD REGISTRAL

La responsabilidad del bien embargado y su cifra publicada es, en abstracto, la total satisfacción del crédito del acreedor –salvo 613.3 LEC- y comprendiendo así con igual rango toda ampliación de cantidad en anotación posterior. La cantidad anotada se puede ampliar, tanto por principal, intereses y costas como por los intereses de estas.

No existe una cifra cierta que señale el límite de responsabilidad del bien embargado, y cualquier expresión en el folio real no excluye que resulte finalmente una afección mayor. Las cantidades que se consignan  son un mero reflejo de la situación en que se encuentra un proceso, que es dinámico, de modo que el resultado final no se ve limitado por las cantidades consignadas en el Registro.

El 613.3 LEC sólo limita a lo expresado literalmente en la anotación frente a los adquirentes en otra ejecución posterior y sólo cuando inscribireran su adquisición pero no para otros titulares o terceros poseedores que pudieran aparecer en el Registro.

DGRN.-20-1-2015.- El embargo y el arrastre de cargas.

Dos copropietarios disuelven el condominio adjudicándose uno la finca segregada y el otro la finca resto. La total finca estaba gravada con una anot.prev.de embargo  de la Tesorería General de la Seguridad Social. Se solicita la inscripción de la segregada como libre y que el embargo recaiga sobre la finca resto.

El Registrador deniega  considerando que el embargo se esparce sobre todas las fincas siendo necesario el consentimiento del acreedor para que se concrete en una de las resultantes de la división.

La DGR tras indicar la naturaleza imperativa de la acción de división que no debe quedar obstaculizada por el veto de acreeedores, entiende que, sin perjuicio del derecho de éstos a una posible impugnación, en nuestro derecho cuando el embargo afecta a una cuota la división implica registralmente, en aplicación del principio de subrogación real, el arrastre de las cargas que pesan sobre la cuota a la finca adjudicada.

143 RH.Tercer poseedor de bienes anotados (y, en general, mecánica de la certificación en cualquier procedimiento de apremio y de la nota marginal).

En el caso del último pfo. del art.38 (tercer poseedor que adquiere después de una .p. de embargo o de sentencia ejecutoria) tendrá derecho a intervenir en el procedimiento conforme al 134 LH, pero sólo deberá ser citado, a los efectos del 126 LH cuando hubiere inscrito su derecho con anterioridad a la expedición de la certificación de cargas prevenida en el 1489 de la LEC

144 RH.-Embargo bienes gananciales inscritos conforme 1 a 4 del art.93 o 1 del 94:

144.6  (añadido ley 26-12-2012) DEBERA CONSTAR QUE LA DEMANDA SE HA DIRIGIDO A AMBOS CONYUGES O ESTANDO UNO SOLO DEMANDADO SE HA NOTIFICADO AL OTRO EL EMBARGO.(el apartado 6º de este art.144 se introdujo para salvar la laguna existente en materia de bienes inscritos a nombre de extranjeros pues era una excesiva carga obligar al acreedor a averiguar la ley aplicable y el tener que demandar a los dos conyuges)

LAS EXIGENCIAS FORMALES VARIAN SEGÚN LA CASUISTICA DE LOS ARTS.89 a 96 RH…

DGRN.-27-1-2015 y 28-7-2015. La a.p. de embargo sobre un único bien ganancial debe recaer sobre la cuota global y no sobre cuota indivisa inexistente. Dicho de otra forma, no es posible el embargo de una mitad indivisa de un bien ganancial mientras que la sociedad de gananciales no esté liquidada.

Distingue la DGRN:

1.-Cabe el embargo sobre bienes concretos en actuaciones contra los dos cónyuges (Art.20 LH).

2.-Cabe el embargo de la cuota global de un cónyuge deudor (demandado) sobre la masa ganancial en lo que le corresponda

3.-Pero el embargo sobre los derechos que al cónyuge deudor  le pudieran  corresponder  sobre un bien concreto,una vez liquidada la sociedad puede ser  totalmente estéril pues puede ocurrir que nada de este bien se adjudique al deudor, por lo que su anotación debe rechazarse.

En el caso de estas resoluciones estaba pendiente la liquidación, es decir, se trataba de una comunidad postganancial, y la DGRN exige la previa liquidación del único bien inventariado para practicar la anotación puesto que no se acredita que existan otros bienes ni deudas deducibles del activo pues la finca estaba varias veces hipotecada.

DGRN.- 25-10-2012//14-6-2017.

Si en el RP consta el caracter familiar….para la a.embargo de vivienda perteneciente a uno sólo de los cónyuges es necesario que del mandamiento resulte que no tiene tal caracter familiar la vivienda o que el embargo ha sido notificado al conyuge del titular embargado…(144.5 RH)

Si tal carácter no resultare del Registro NO compete al registrador la defensa de los intereses que pudieran estar menoscabados en el procedimiento seguido y si pese a que en el Registro consta el carácter de vivienda familiar, si del mandamiento judicial resulta que no tiene tal carácter , apreciación de competencia exclusiva judicial, el registrador no puede calificar este extremo.

DGRN.-22-7-2011.-Un marroquí es titular registral de una vivienda privativa que constituye el domicilio familiar.

Se embarga y se notifica el embargo a la esposa. La registradora suspende por entender que debe acreditarse la legislacion marroquí para comprobar si con arreglo a ella basta la notificación al cónyuge o es preciso que sea demandado.

La DGRN revoca la nota  por entender que queda claro que la vivienda es privativa y es domicilio familiar por lo que resulta plenamente aplicable el CITADO 144.5 RH según el cual cuando la Ley apliºcable exija el consentimiento de ambos cónyugs para disponer de derechos sobre la vivienda habitual, y este carácter constare en el Registro, será necesario para la anotación de embargo de la vivienda perteneciente a uno solo de los cónyuges que del mandamiento resulte que la vivienda no tiene tal carácter o que el embargo ha sido notificado al cónyuge del titular embargado.

PROHIBICIONES DE DISPONER: (Distintos intereses protegidos)

145 RH. Conforme a este artículo las a.p. de prohibición de enajenar, de origen judicial-administrativo, ex art.26.2 y 42. 2 LH “IMPEDIRAN la insc. o anotación de los actos dispositivos que respecto de la finca o el derecho sobre los que haya recaido la anot. hubiere realizado” posteriormente a ésta” su titular, pero NO serán obstáculo para que se practiquen inscrps o anotcs. basadas en asientos vigentes “anteriores” al de dominio o derecho real objeto de la anotación.

DGRN.-24-10-2012.- La novación de hipoteca es una modificación que afecta a su eficacia(art.130LH) por lo que no cabe inscribirla si sobre la finca hipotecada consta una anotación de prohibición de disponer y gravar ordenada judicialmente.

DGRN.-5-5-2016:- Ejecución de bien embargado  cuando con posterioridad al embargo se ANOTÓ UNA PROHIBICIÓN DE DISPONER EN PROCEDIMIENTO PENAL. La prohibición de disponer no afecta a embargos anteriores (145 RH).

Además, procede la ejecución del bien pues no es una disposición voluntaria del titular de la finca sino que es el juez el que enajena en procedimiento de ejecución.

DGRN.-13-4-2012: Ejecución de hipoteca concedida para la compra de una vivienda con subsidiación de intereses y prohibición de disponer ex Decretos de 1998 durante diez años. El registrador deniega la inscripción a favor del rematante(Banco) por la prohibición de disponer.

La DGRN revoca la calificación en base a que la restricción solo opera en las transmisiones voluntarias sin extenderse a las adjudicaciones forzosas.

DGRN.-31-1-2013 La prohibición de disponer anotada no impide la anotación de embargo ordenada judicialmente.

La DGRN tras reconocer que ha sido un tema discutido tradicionalmente el de si la anotación de prohibición de disponer impide la del embargo, concluye que hoy la doctrina y el Centro Directivo se inclinan por entender que la prohib. de disponer sólo impide las enajenaciones voluntarias por parte del titular registral (res.13 abril 2012 vista). La responsabilidad universal patrimonial quedaría muy limitada si se admitiese la inejecutabilidad de los bienes sujetos a p.d.

DGRN.-28-10-2015. Cabe anotar un embargo sobre una finca en la que ya hay anotada previamente una prohibición de disponer administrativa (170 LGT).

La a.p. embargo es una medida cautelar de garantía de satisfacción de una deuda, cuya realización no se ha verificado aún y que por ello no ha supuesto acto dispositivo alguno, y cuya constancia evita la aparición de terceros en el Registro que pudieran perjudicar al acreedor embargante, pero sin que el titular de la a.p. de prohibición de disponer quede perjudicado.etc.

PROHIBICIÓN DE DISPONER EN DONACION

DGRN.- 18-12-2013.-Caso: La madre quiere ayudar a su hijo en la compra de un piso y ha pensado donarle el dinero para que sea el hijo quien lo compre y así evitar comprar ella el pisoun piso y luego donarlo al hijo. Pero la donante quiere que la donación se haga con prohibición de disponer de lo donado y, por subrogación real, de lo comprado.

En una misma escritura se formaliza Donación de dinero con prohibición de disponer y aplicación al inmueble comprado por subrogación real (adaptando el mecanismo del 812).

La DGRN dice que aunque la donación del dinero y la compra se formalicen en un mismo documento se trata de dos negocios jurídicos diferentes que recaen sobre objetos distintos, y según la DGRN del art.26 3. LH  se “interpreta” que el sujeto que impone la prohibicion, el bien que se grava y el negocio del que resulta deben constituir un triángulo inseparable.

DGRN.-24-10-2016 A.P.Embargo sobre finca donada con reserva de la facultad de disponer (639 CC).

3 donaciones: padre a hijos con 639.//Hijos a Asociación//Asociación a otra Entidad.

Antes de la 3ª donación se traba embargo administrativo. Se pide la cancelación de este embargo

DGRN: En LA donación  ex art.639 CC la extinción de la donación depende de la exclusiva voluntad del donante, por tanto, el acreedor conoce que el derecho embargado es claudicante.

La donación ex 639 no provoca el cierre registral, por lo que las otras donaciones pueden inscribirse (diferencia con la prohibición de disponer).

Pero el acreedor favorecido por el embargo está interesado en que los asientos registrales se hayan practicado con las mínimas garantías, por ello debe intervenir para que sea posible la cancelación de su anotación ya que el ejercicio de la facultad del 639 hará desaparecer el objeto de la traba y la posterior ejecución por el acreedor resulatrá infructuosa.

En suma no procede la cancelación del embargo sino en virtud de providencia judicial o por consentimiento del anotante.

ANOTACION P DE DERECHO HEREDITARIO.

DGRN.-1-2-14.-Se solicita anotación de derecho hereditario del deudor y posterior anotación del embargo sobre ese derecho hereditario. Imprescindible acreditar fallecimiento del titular registral, condición de heredero del deudor, y participación hereditaria de éste último (166.2 RH).

Respecto de embargo por deudas del causante o de los herederos hay que estar a los dispuesto en el 166 RH.

DGRN.-5-10-2015.-Si el embargo es por deudas del causante se aplica el 166.1 y si es por deudas del heredero el 166.1.2. EN CUANTO A DIFERENTES REQUISITOS.

ANOTACION P. DE DEMANDA DE AMPARO: Admitida por T.Constitucional 19-6-2017.

En juicio ejecutivo, la hipotecante interpone nulidad de actuaciones por defectos de notificación y, posteriormente demanda de amparo por indefensión y solicita la anotación de esta última demanda.

Doctrina consolidada: Se trata de una medida cautelar, que el Tribunal al amparo del art.56.3 de la LOTC y 42.1 LH puede adoptar.

DGRN.-22-1-2011.//11-8-2011.

No procede la a.p. de demanda de reclamación de cantidad, por carecer de transcendencia real. Ni, por la misma razón, la de demanda judicial de resolución de contrato privado de compraventa por falta de entrega de la cosa por el vendedor, pues la resolución de la venta no conllevaría ninguna alteración de la situación registral.

ANTES DE ENTRAR EN EL TEMA DE LA EXTINCION DE LOS ASIENTOS, PASO A RELACIONAR ALGUNOS CASOS PRACTICOS  DE INSCRIPCIÓN.

DGRN.- 15/4/2013: Se deniega la inscripción de una compraventa de participaciones indivisas de finca rústica por existir a juicio de la Registradora una parcelación encubierta y ser por tanto necesaria la licencia de parcelación conforme al art.66 de la ley de ordenación urbanística de Andalucía.

Doctrina: No hay atribución de uso exclusivo de un espacio susceptible de explotarse como finca independiente ni hay otros indicios de que se trate de una urbanización clandestina.

No toda venta de participaciones indivisas de una finca trae consigo la parcelación.

(Recordar la figura del derecho real de división conforme a la conocida resolución provocada por Roberto Blanquer.)

Inscripciones en materia de PROPIEDAD HORIZONTAL

A.- DGRN 30/7/ 2011.Desvinculación de anejo que pasa a formar una finca independiente sin alteración de las cuotas restantes. Es un acto de la Junta como órgano colectivo de la comunidad. Son acuerdos que tienen el carácter de actos colectivos que deben ajustarse al art.19 de la LPH por lo que no es necesario la comparecencia y el consentimiento de todos los copropietarios (no hay problema de tracto) A DIFERENCIA DE LOS ACTOS QUE POR AFECTAR AL CONTENIDO ESENCIAL DEL DOMINIO REQUIEREN EL CONSENTIMIENTO INDIVIDUALIZADO DE TODOS LOS PROPIETARIOS.

B.- DGRN 27/12/2010. Creación de un trastero que se asigna al promotor. Requiere el consentimiento individualizado de los propietarios.

Hay un acto equiparable a un reconocimiento de dominio sin contraprestación, a través de la rectificación del título constitutivo y, por ello, es un acto de riguroso dominio.

DGRN 31/8/2017. Compra de finca por matrimonio alemán. Conforme al art. 92 RH en el caso de régimen económico de adquirente o adquirentes sujetos a ley extranjera, la inscripcion se practicará a favor de los adquirentes haciendose constar en ella que“SE VERIFICA CON SUJECIÓN A SU RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL,CON INDICACION DE ESTE, SI CONSTARE”. No obstante ello, el registrador suspende la inscripción exigiendo que, conforme al art.54 RH se indique la proporción en que adquiere el matrimonio pues el funcionario conoce el Derecho Alemán y entiende que la compra es en régimen de participación en las ganancias.

El Notario hace ver la necesidad de respetar la norma del 92 RH de obligado cumplimiento y que permite a un ciudadano obtener la inscripción de su derecho en una determinada forma. Así mismo advierte el notario de las consecuencias negativas para la seguridad jurídica que derivan del hecho de depender la inscripción en cada caso de los conocimientos del registrador. No obstante la DGRN confirma la nota dando prioridad al conocimiento del registrador.(Cita la posible aplicación del art. 36 RH no sólo a los documentos públicos otorgados en el extranjero sino tambien a los documentos otorgados por extranjeros en España).

DGRN. 30/9/2011. Inscripción de una escritura de mutuo disenso. El esposo en régimen de gananciales, adquiere un inmueble en escritura de cesión de inmueble a cambio de alimentos (vitalicio). Pasado un tiempo se ve imposibilitado de cumplir con sus obligaciones lo que motiva la escritura de resolución de la adquisición por mutuo disenso. La DGRN se plantea si la resolución por mutuo disenso es un acto de mera administración, un acto debido y puede hacerlo el cónyuge adquirente (1384, 1385 CC y 93.4 RH) como en los casos de cancelación de hipoteca por pago (178.5 RH) o en la condiciones resolutorias (58.2 RH), o si es un acto de disposición (1377 CC).

Traslada el problema a la prueba. Si se hubiere determinado en la escritura un sistema de acreditación del cumplimiento o incumplimiento de la condición habría que estar a lo pactado pero en su defecto, parece excesivo que la simple manifestación de un cónyuge pueda justificar la pérdida de un bien ganancial.

DGRN 30/6/2012. Cancelación del usufructo inscrito como adquirido para la sociedad conyugal con carácter vitalicio sobre la vida del cónyuge adquirente.

La DGRN acertadamente distingue entre la titularidad y el plazo. El usufructo establecido sobre la vida del cónyuge fallecido queda extinguido. (Otra cosa sería si el fallecido es el otro cónyuge, en cuyo caso se discutirá su posible liquidación y compensación a los heredros en la liquidación ganancial. Como también sería distinto del caso de cousufructo, adquirido a favor del último que sobreviva, con el juego del acrecimiento impropio del art.521 del CC)

DGRN 18/5/2011; 4/3/2014, 31/5/2017. Inscripción de la dquisición por ejercicio de derecho de opción.

De estas resoluciones resulta que aunque el principio general es el de la obligación de consignar el precio a disposición de titulares de cargas posteriores (175.6 RH) es posible que se den casos en los que nada haya que consignar o que lo consignado sea inferior al precio, ya que cabe que en la compra puede: 1/efectuarse la deducción del importe de la prima de la opción; 2/el importe de las cargas anteriores asumidas por el optante; 3/retención por el optante la totalidad del precio para hacer frente al pago del préstamo hipotecario que grava la finca y es de rango superior al derecho de opción; y 4/ cuando se haya pactado el pago por compensación(que no encubra una opción en garantía).

Pero es fundamental que todas estas circunstancias consten en la escritura y en la inscripción del derecho de opción. 

TITULO IV

DE LA EXTINCION DE LAS INSCRIPCIONES Y ANOTACIONES PREVENTIVAS.(LH 76-103//RH 173-214

ES UNA MATERIA EN LA QUE NO JUEGA LIBREMENTE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD.

5-5-2015: El titular registral renuncia en acta notarial a su participación indivisa y solicita que se cancele la inscripción dejando vigente la inscripción anterior.

Se exige que se renunciara en escritura, no en acta,(ART.1280 cc) PERO SOBRE TODO que consientan  los anteriores titulares registrales que verían reactivada su titularidad originaria.

Además, no  se dan ninguna de las causas a que se refiere el art.40 ni las previstas en los arts.82 y 83 LH

LA CADUCIDAD NO SE PRODUCE SI EL ASIENTO SE HA PRORROGADO (PRORROGAS :art.86 4 años, y posibilidad de prórrogas por igual periodo… Otros plazo, vgr 180 dias a.p.por falta de previa insc.art205 RH….ETC).

DGRN.-6-2017: Cancelada una anotación preventiva de demanda NO cabe su prórroga.(Pero si se prorrogó no caduca y por ello no se cancela. R.4/5/2017)

DGRN.-18-6-2011//4-11-2014//3-11-2017: Consecuencias de la nueva redacción del art.86, “inaplicación” a las a.p. prorrogadas antes de la LEC

Conforme al art.199.2 RH La a.p. ordenada judicialmente no se cancelará por caducidad, después de vencida la prórroga del art.86 hasta que haya recaído resolución definitiva firme en el procedimiento en el que la a.p. y su prórroga hayan sido decretadas.

Por ello, la a.p.prorrogada antes de la LEC, y de la nueva redacción del art-86 LH., queda sujeta al 199.2 RH, es decir prórroga indefinida.  No cabe cancelación por caducidad sin perjuicio de que, una vez transcurridos 6 meses, computados desde la emisión de la resolución judicial firme que pone fin al proceso de ejecución en el proceso en que la a.p. y su prórroga fueron decretadas, se pueda solicitar su cancelación.

DGRN.-25-10-2012//16-2-2015//16-10.2015//29-6-2015//8-9-2015//22-11-2016//22-12-16:

1//La caducidad de las a.p. es “ipso iure” (a.p. embargo=4 años con prórroga de otros 4), hayan sido o no canceladas formalmente, si no han sido prorrogadas previamente.

2//Caducada la a.p.ganan prioridad los asientos posteriores(mejoran de rango).

3// Caducada la anotación es como si nunca se hubiera practicado. Operan los principios de prioridad (art.17 LH) y tracto (art.20). La caducidad determina que el beneficiado ha perdido el derecho de purgar sin más trámites las cargas posteriores, aunque ello no significa que deba soportarlas sino que la liberación debe ser acordada en un procedimiento distinto en el que sean parte los interesados, y en el que el juez se pronuncie sobre este extremo en particular.

Por ello se rechaza la cancelación de los asientos posteriores pues el mandamiento de cancelación de cargas se presenta en el Registro  cuando la anotación del embargo estaba ya caducada por lo que no es posible el trasvase de prioridad de la anotación caducada en detrimento de cargas posteriores.

Pero si cuando la enajenación judicial se inscribe está aún vigente el asiento de la anot. Prev. de embargo si que se cancelan las cargas posteriores.

DGRN.-6-7-2012: Supuesto del 206 2. RH(extinción de cargas posteriores  aún cuando el mandamiento de cancelación se presenta cuando la a.p. de embargo está cancelada por caducidad, si durante su vigencia accedió al Registro la enajenación judicial)

“Procederá la cancelación de las a.p. 2º) Cuando en actuaciones de embargo preventivo, juicio ejecutivo, causa criminal o procedimiento de apremio se mandare alzar el embargo o se enajenare o adjudicare en pago la finca anotada

DGRN:Inscrita la enajenación judicial durante la vigencia de la a.p. de embargo, se consuma la virtualidad de la anotación; la prioridad ganada por la anotación de embargo se traslada a la enajenación. En suma, , la enajenación judicial determina la extinción de las cargas posteriores y ello aunque las anotaciones se hubieran prorrogado pues la prórroga del plazo de vigencia de la anotación NO afecta a su prioridad.

DGRN.-8/9/2015, 3/11/2017 y 28-11-2017: Idem. Caducada la anotación es como si nunca hubiere existido. Por ello se inscribe la adjudicación si el deudor demandado sigue siendo el titular registral (art.17 y 20)pero NO se cancelan las cargas posteriores.

DGRN.-11-2-2015: La cancelación por caducidad del 82.5 no es de aplicación al contrato vitalicio porque la contraprestación consiste en el cuidado y asistencia del cedente, no existe un precio aplazado stricto senso (necesidad del consentimiento del titular registral, de sus herederos, o resolución judicial conforme al art.40 LH)

2/12/2015: se discute la aplicación del 82 5 LH al caso en el que la condición resolutoria garantice el cumplimiento de contraprestación en un contrato de permuta de suelo por obra futura.

La DGR (interpretación teleológica del art. 11 LH y 13 RH)) considera que el 82.5 es excepcional y de interpretación restrictiva. Pero señala como solución al caso el actual 210, 8ª, pfo.2º (EXPEDIENTE LIBERACIÓN DE CARGAS)que se aplica a la cancelación de cualquier forma de garantía real cuando no conste en el Registro(diferencia con el 82.5) la fecha en que debió producirse el pago de la obligación garantizada, cuando hayan transcurrido 20 años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación de la obligación garantizada o, en su defecto, 40 años desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía.r

DGRN.-14-julio-2010: Cancelación de  Condiciones resolutorias ex 1504. Computo del plazo. Es peciso que haya transcurrido el plazo señalado por la legislación civil (5 años hoy para acciones personales, 20 años para la hipoteca) pero SIEMPRE QUE DENTRO DEL AÑO SIGUIENTE NO RESULTE DEL MISMO REGISTRO  QUE HAN SIDO RENOVADAS, INTERRUMPIDA LA PRESCRIPCIÓN O EJECUTADA DEBIDAMENTE LA HIPOETCA.

((Entiendo que una cosa es la prescripción sustantiva y otra el plazo preventivo, de un año más, a los solos efectos de la extensión del asiento cancelatorio)).

DGRN.-1-4-2011 Resolución por el 1504 CC. Se deniega la inscripción de la resolución de la venta ordenada por sentencia en juicio declarativo así como la reinscripción a favor del vendedor y la cancelación de todas las inscripciones y anotaciones posteriores.

Argumento:Si la demanda de resolución ex 1504 no se ha anotado preventivamente en el Registro, es necesario que los titulares de asientos posteriores al de la compraventa que se pretende resolver, hayan sido citados en el procedimiento así como se haya procedido a la consignación, a favor de estos titulares posteriores, en los términos del art.175.6 RH

CANCELACION DEL EMBARGO

DGRN.-7-4-16//22-12-16.-En los casos de interposición de tercería del dominio

-Tras la LEC 2000 la tercería no es un proceso definitorio del dominio, con el efecto secundario del alzamiento del embargo, sino que  hoy es  configurada como un incidente en sentido estricto encaminado exclusivament a decidir si procede o no el mantenimiento del embargo.

Por ello, presentado el auto judicial en el que se estima la tercería procede únicamente cancelar el embargo.

DGRN.-2-8-2015.- Resolución judicial de nulidad de compraventa, en la que no han sido parte los titulares de cargas posteriores ni la demanda de nulidad fue objeto de anot.p. antes de la inscripción de tales cargas o derechos.

No cabe la cancelación automática de las cargas sin intervención de los terceros afectados a los que se no habiendose dado publicidad a la pendencia del pleito, por no anotarse la demanda, era necesario que al menos se les hubiera notificado el procedimiento para permitirles su intervención adhesiva y voluntaria. Se inscribe la nulidad de la venta para evitar una apariencia tabular inexacta pero no se cancelan las cargas posteriores según lo dicho.

DGRN.-22-10-2015: Si no se extiende la nota de certificación de cargas en procedimiento extrajudicial de ejecución de hipoteca NO procede la cancelación de la anotación de embargo cuyos titulares no hubiesen sido notificados (con lo que se les privó de intervenir en la subasta o de pagar el remate).

DGRN.-18-92013: A diferencia de la ejecución judicial, en la extrajudicial, la anot.p. de nulidad de la hipoteca NO se cancela aunque sea posterior a la certificación de dominio y cargas por efecto del 236.I RH

La DGRN recuerda la diferencia entre el procedimiento judicial (131) y el extrajudicial (129) que no es un proceso jurisdiccional sino que se basa en el pacto, de ahí las distintas normas en sede de requerimiento de pago (2-10-2013); necesidad de reclamar cantidad determinada (129 c);la necesidad de que se solicite la certificación de cargas por el que sea titular actual del crédito; y la imposibilidad de la cancelación de la a.p. de demanda de nulidad de la propia hipoteca, porque el extrajudicial no es un proceso jurisdicional y de otro modo se dejaría sin efecto fuera de un proceso judicial una medida cuatelar tomada por una autoridad judicial.

CANCELACION DE HIPOTECA

DGRN.-27-10-2015: POR CADUCIDAD.

Practicada la nota marginal de certificación de dominio y cargas, los 21 años para cancelar hipotecas por caducidad se cuentan desde la fecha de la nota.

Importancia de dicha nota:

  • Constituye una notificación formal que, respecto de titulares posteriores a la nota produce lo efectos propios de una notificación personal o individualizada.
  • Despliega efectos cancelatorios de los asientos practicados después de la hipoteca que se ejecuta.
  • Su fecha es el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción de la ación hipotecaria, y concretamente para contar los 21 años a los efectos del art.82.5
  • Constata el ejercicio de la acción y por ello (1973 CC) la interrupción de la prescripción.

DGRN.-5-11-2014//14-10-2011: Si en la inscripción existe la previsión de prórroga en beneficio del acreedor hipotecario como facultad potestativa de éste hay que esperar a que las prórrogas se agoten pues para la cancelación ex art 82.5º han de resultar del Registro de manera indubitada los datos que permitan constatar sin margen de duda el transcurso de los plazos que posibilitan la cancelación al amparo de este artículo.(Que es una excepción al principio de titulación auténtica ex art. 3 LH y por ello es de interpretación restrictiva)

DGRN.-4-7-2013.- Al no existir plazo pactado por los otorgantes, no cabe aplicar el art.82.2 LH, por lo que el plazo de caducidad es el de 21 años desde la fecha del vencimiento del crédito en cuya garantía se constituyó la hipoteca. (Para la aplicación del 82.2 es necesario que el dies a quo conste con certeza. R. 30/6/2011)

DGRN.-30-5-2012: CANCELACION PARCIAL DE HIPOTECA NO DISTRIBUIDA.

No procede cancelar parcialmente la hipoteca constituida sobre la totalidad de un edificio para liberar una de las entidades del mismo sin que los titulares de las demás fincas en que se divide presten su consentimiento.

CASO: Finca hipotecada y posteriormente dividida en PH con 27 unidades, arrastrándose a todas ellas la hipoteca que grava la finca matriz.

Acreedor y propietario deudor pactan la reducción del pago del saldo pendiente y que una de las 27 quede liberada de la hipoteca.

Es preciso el consentimiendo de los que hayan adquirido el dominio u otros derechos reales sobre cualquiera de las fincas con posterioridad a la hipoteca. De lo contrario por este proceder podría concentrarse el gravamen en forma arbitraria e incluso desproporcionada sobre alguna finca con evidente perjuicio de su titular.

OTRO CASO. DGRN 5-3-2013: Una finca hipotecada se agrupa a otra. Luego se segrega y se pide que la hipoteca sobre la porción agrupada se cancele y la hipoteca se concrete en la finca originaria existente antes de la agrupación.

En la hipoteca se pactó la extensión objetiva a todos los terrenos que se agreguen (110,111 LH.)

La DGRN dice que es indiferente que se hable de agrupación o de agregación, que solo se diferencian formalmente pero no materialmente.

Se exige el consentimiendo del acreedor hipotecario.

TITULO V

DE LAS HIPOTECAS (LH 104-197//RH 215-271)

1.-Constitución (Respecto de la cancelación me remito a lo ya expuesto)

DGRN.-22-11-2017 (art.160-f LSC)

Una SL compra a través de su administrador único, autorizado por la Junta (160 f LSC) una finca que es activo esencial. A continuación hipoteca la finca.

El registrador exige la autorización de la Junta para la hipoteca.

DGRN.- no existe ninguna obligación de aportar certificación o de hacer manifestación si bien con la manifestación se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia. El registrador podrá calificar el carácte esencial del activo sólo cuando resulte de forma manifiesta o de los elementos de que disponga al calificar.

Sigue vigente el 234.2 LSC  por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave.

Además, es un acto complejo(compra e hipoteca) La constitución de hipoteca para financiar la compra no comporta económicamente la disposición de un activo patriminial sino su adquisición con detracción de la deuda hipotecaria.

DGRN.-15-7-2011-((Castro Girona))

Dos portugueses constituyen una hipoteca sobre finca que tenían por mitades proindiviso.Uno divorciado y el otro casado que tenía inscrita su mitad para su régimen legal del Derecho Portugués sin que conste el nombre del cónyuge.

Se deniega por cuanto no se ha acreditado el contenido del Derecho de Portugal en orden a si es necesario o no el consentimiento de la esposa para hipotecar una vivienda adquirida constante matrimonio y vigente su régimen económico matrimonial legal.

DGRN.-9-9-2013.- HIPOTECA DE PROPIETARIO

CASO: Se formaliza una compra de finca , con parte del precio aplazado, sobre cuya finca figura inscrito un eventual derecho de tanteo. Ante la posibilidad de que la venta fuera ineficaz por el ejercicio del tanteo, se pacta en la escritura de venta una hipoteca a favor del comprador en garantía de la devolución de las cantidades abonadas por éste.

DGRN.- la inscripción de la hipoteca a favor del comprador, en garantía de las cantidades pagadas por el precio de la compra, impuesta sobre la misma finca, generaría una hipoteca de propietario proscrita en nuestro derecho.

DGRN.-17-6-2013.- HIPOTECA UNILATERAL.(141 LH//237 RH)

Se presenta POR EL HIPOTECANTE , escritura de cancelación de la hipoteca.

La registradora deniega porque entiende que hubo aceptación tácita del acreedor en la manifestación relativa a otra hipoteca y además falta el requerimiento expreso e intimidatorio que se hizo por escrito enviado por fax.

DGRN..- Conforme  al art.141 LH y 237 RH es requisito esencial de la HU la aceptación del acreedor. En la escritura de cancelación el dueño de la finca determinará expresamente que, transcuridos 2 meses desde el requerimiento sin hacer constar en el Registro la aceptación y podrá cancelarla el dueño sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó.

La HU crea para el acreedor un derecho potestativo o de modificación jurídica y para el constituyente una oferta vinculante. Pero no basta el conocimiento de la hipoteca por el acreedor para que comience  a contarse el plazo de 2 meses, ya que para ello se necesita una especial intimación o requerimiento.

En el caso, rechazados en el ámbito registral los consentimientos tácitos o presuntos, lo cierto es que el acreedor no solicitó la nota marginal ni tampoco contestó al requerimiento y aceptado que hubo requerimiento según se deduce de toda la documentación presentada, procede la cancelación

DGRN.-8-6-2011//1-12-2012//4-12-2012.-HIPOTECA DE MAXIMO-FLOTANTE al amparo del 153 bis LH.((REFINANCIACIÓN DE REYAL URBIS)) influencia de la Economía en el Derecho.

Existiendo pluralidad de acreedores, el registrador exige que se especifique la cuota correspondiente a cada cotitular de la hipoteca pues, a su juicio, no hay titularidad colectiva sin cuotas sino ejecución colectiva a través del Banco Agente(Préstamo Sindicado)

DGRN.- Es plenamente admisible la hipoteca en mano común sin distribución de cuotas al amparo de la libertad de pactos que sanciona el art.392 pfo.2º  que hace posible configurar en nuestro Derecho una comunidad germánica de modo convencional.

DGRN.-30-1-2013.HIPOTECA UNICA EN GARANTIA DE DIVERSAS OBLIGACIONES (Cuando el acreedor no es entidad de crédito o Administración pública )

DGRN.- Fuera del art.153 bis LH, no es posible en nuestro Derecho la constitución de una única  en garantía de una pluralidad de obligaciones por ser contrario al principio de accesoriedad de la hipoteca. Para que la cobertura hipotecaria sea única no es suficiente que se pacte un sistema liquidatorio de cuenta corriente sino que es preciso un acuerdo novatorio expreso del que resulte la existencia final de una única obligación.(art.153=Hipoteca en garantía de cuentas corrientes)

DGRN.-28-6-2012.- HIPOTECA DE MAXIMO EN GARANTIA DE OBLIGACIONES FUTURAS (142 y 143 LH)

La obligación resultante de un contrato de afianzamiento puede ser objeto de hipoteca en garantía de obligación futura cual es la de reembolsar al fiador lo que éste haya pagado en virtud del contrato de afianzamiento.

Considerar la Hipoteca en garatía de obligaciones futuras como Hipoteca Global o Flotante es un flagrante error pues en aquella está perfectamente determinada la FUENTE  DE LA OBLIGACIÓN FUTURA (el contrato de afianzamiento) y las obligaciones concretas que nazcan en el futuro.

DGRN. 14/9/2016. HIPOTECA DE MAXIMO EN GARANTIA DE CUENTAS CORRIENTES

Esta extensa resolución. gira básicamente en torno a la importancia de la tasación para que la hipoteca pueda ejecutarse por los procedimientos de ejecución directa y extrajudicial.

Se discute la diferencia entre la hipoteca en garantía de cuentas corrientes y la hipoteca flotante del art.155 bis.

Se admite la inscripción parcial si así lo solicita el acreedor.

DGRN.-14-6-2017.- HIPOTECA DE PARCELA EN LA QUE EXISTE UNA EDIFICACIÓN NO DECLARADA.

DGRN.- Lo inicialmente hipotecado es la finca registral tal cual exista en la realidad fáctica.

Pero la escritura de hipoteca no es el medio adecuado para reflejar en el Registro la obra nueva.

Cabe inscribir la hipoteca sobre la finca registral reflejándolo así en el título de despacho. Pero el valor de tasación es ineficaz y si bien no impide la inscripción si que impide la de los pactos referentes a la ejecución directa de la finca y a su venta extrajudicial, por todo ello la iscripción en esos términos exige que el acreedor consienta expresamente la inscripción parcial.

Es de advertir que el caso nada tiene que ver con la problemática de la extensión de la hipoteca a las edificaciones.

Conforme al 110 1 LH la hipoteca no se extiende a las nuevas edificaciones salvo pacto expreso.

El pacto expreso no puede extenderse a las construcciones realizadas por tercero (DGRN 21/12/2010) por aplicación del art.112 LH de carácter imperativo.

Si no hay pacto la hipoteca no se extiende y cuando se ejecute, conforme a la doctrina dominante,  el importe obtenido por el edificio deberá abonarse al propietario de la edificación con preferencia en el cobro. La hipoteca no alcanza a la edificación por lo que el acreedor hipotecario no tiene mejor derecho que el dueño y los restantes acreedores respecto del importe obtenido en la subasta.

Si el titular del edificio no es el dueño del suelo sino un tercer poseedor se estará a lo dispuesto en el art.113 LH.

DGRN.30-5-2012.- POSPOSICION DE HIPOTECA.

TRIBUNAL SUPREMO.S.30/5/2012.- Contrato de permuta de suelo por obra futura garantizado con condición resolutoria. Posteriormente el adquirente, cesionario,  hipoteca el solar e incumple el contrato. El Tribunal decreta la resolución del contrato y la devolución del suelo a los cedentes con el edificio construido sobre éste.

El Banco titular de la hipoteca recurre alegando oscuridad de los pactos de la permuta que según el recurrente recogían el consentimiento para la posposición de la condición resolutoria.

El TS en base a una interpretación literal y sistemática del contrato, considerando el completo contenido de la escritura de permuta, rechaza el recurso por falta de consentimiento.

DGRN.-10-12-14.- POSPOSICION A FAVOR DE HIPOTECA FUTURA

Para inscribir la posposición ha de determinarse la responsabilidad máxima de la hipoteca que se antepone de rango.

Conforme al 241 RH es requisito que se determine la responsabilidad máxima por capital, intereses, costas u otros conceptos, por exigencias del principio de especialidad (art.9 y 51 LH en relación con 241 RH)

DGRN.9-6-2012.-HIPOTECA SOBRE BIENES SOBRE LOS QUE EXISTE LA PROHIBICIÓN DE ENAJENARLOS

Es posible si se pacta la imposibilidad de ejecución de la garantía en tanto no se resuelva la prohibición.

DGRN: distingue prohibición de enajenar y prohibición de disponer. Si sólo es de enajenar no veda el acceso al Registro de los actos que aún siendo dispositivos no impliquen enajenación, como la constitución de hipoteca.

“Es cierto que a través del impago del préstamo el propietario podrá forzar la ejecución de la hipoteca y la consiguiente venta forzosa, defraudando por esta vía la finalidad perseguida por la prohibición. No obstante esta eventualidad queda salvada en el caso por el pacto de imposibilidad de proceder a la ejecución en tanto no se resuelvan las prohiibicione vigentes, pacto que se interpreta como conditio iuris de su eficacia.”

2.NOVACIÓN

DGRN GIRO DE SU DOCTRINA RESPECTO DE LOS EFECTOS DE LA NOVACIÓN DE HIPOTECA Y EL RANGO EXISTIENDO TITULARES INTERMEDIOS.( Hipoteca—embargo—novación)

DGRN.12-5-2011:

A efectos obligacionales, las partes pueden novar la obligación primitiva lo que conllevará un pago único (1169 CC), la imputación de ese pago único a la primitiva obligación o a su ampliación se haría conforme a las normas del CC de la imputación de pagos.

A efectos registrales,Las ampliaciones de hipoteca deben entenderse como dos hipotecas, garantizando cada una sus responsabilidades para evitar confusión al titular de cargas intermedias. La pérdida de rango sólo se produce por la ampliación de la responsabilidad hipotecaria o ampliación del plazo como consecuencia de esa ampliación de capital, tal como reconoce la Ley 41/2007.Por tanto, ampliándose la responsabilidad hipotecaria, SIN CONSENTIMIENTO DE LOS TITULARES INTERMEDIOS,a efectos registrales funcionan como dos hipotecas, aunque a efectos obligacionales constituyan una sola obligación.

Por ello, en caso de ejecutarse la hipoteca ampliada, la suma resultante satisfará en primer lugar la responsabilidad hipotecaria inscrita en primer lugar; posteriormente servirá para satisfacer acreedores intermedios; y por último si hay sobrante se destinará a la satisfacción de la cifra garantizada por la ampliación.

En conclusión, el reflejo registral de las ampliaciones no debe llevar a la confusión de hacer creer que las cifras ampliadas gozan del mismo rango que las de la hipoteca primitiva.

DGRN.-22-11-2012//10-1-2013//4-2-2013.- Consentimiento de los titulares intermedios

A efectos del rango el legislador ha querido distinguir dos supuestos distintos, el incremento de la cifra de responsabilidad y, por otro lado, la ampliación del plazo

El apartado 3 del art.4 de la Ley de subrogación y modificación dice “En estos casos(los de incremento de la cifra de responsabilidad o ampliación del plazo) necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior, de conformidad con la normativa hipotecaria”

La cuestión consiste en determinar si el consentimiento se exige  para los titulares de derechos inscritos o tambien para los titulares de derechos anotados. Para ello hay que partir de los dos distintos supuestos:

  1. Si se incrementa la cifra de responsabilidad es evidente que el consentimiento se exige para titulares de derechos inscritos y anotados, para conservar el rango de la primitiva hipoteca.(Incluso aunque el titular intermedio de una hipoteca sea el mismo acreedor hipotecario que en la primera.- res.21-4-2014)
  2. Pero si la novación es por ampliación de plazo no es necesario el consentimiento de los titulares de derechos anotados(embargo) ya que la ampliación del plazo lo que produce es la facilitación de la ejecución de la anotación de embargo posterior, pues a falta de la ampliación del plazo podría precipitarse la ejecución de la hipoteca anterior pudiendo desvanecer la posibilidad de que la ejecución de la anotación de embargo,pudiera cumplir su objetivo.

DGRN.- En la res. 14-5-2015 la DGRN hace un repaso de su doctrina en torno al art.4.3 tras la Ley 41/2007, DOCTRINA QUE RECHAZA entendiendo que no se abordaba el tema clave de la reforma que era la recarga de hipoteca; no se aclaraba el fraccionamiento de la hipoteca en el caso de ampliación de plazo; y porque se partía de consecuencias para los titulares de cargas posteriores, y no de premisas.

La DGR apoya su nueva doctrina en una interpretación teleológica y sistemática de las normas.

Para la DGRN el art.4.3 quiere decir que la ampliación del capital no supondrá en ningún caso alteración del rango de la hipoteca, salvo que implique un incremento de la cifra de responsabilidad o un ampliación del plazo motivada por este incremento de la responsabilidad.

Con esta interpetación se reconoce la posibilidad de recarga de la hipoteca, entendida como facultad de compensar las cantidades amortizadas del principal con nuevos importes concedidos, siempre que la suma de éstos con el capital pendiente de amortizar del préstamo primitivo no supere la cifra de capital inicialmente concedido, aunque existan acreedores intermedios, y con el mantenimiento del rango de la hipoteca que seguirá siendo única.

El pacto de simple ampliación del plazo de vencimiento de la obligación garantizada, es perfectamente  válido e inscribible sin pérdida de rango de la hipoteca inscrita, aún sin consentimiento de titulares de derechos inscritos o anotados con posterioridad, pues el aumento del plazo lejos de perjudicar a los titulares de derechos inscritos posteriores a la hipoteca novada realmente les favorece en la medida que hace más improbable que se ejecute la hipoteca y se purguen sus inscripciones.

En suma, si se excede de la recarga posible hay pérdida de rango del exceso, con segunda hipoteca por el importe excedido y demás cifras por conceptos accesorios o complementarios. Si se amplia la responsabilidad y el plazo, lo mismo. En ambos casos la inscripción de la novación sólo mantendrá el rango si lo consienten los titulares de cargas intermedias.

En estos casos de pérdida de rango es necesario el consentimiento expreso del acreedor hipotecario sin que baste el consentimiento para la novación que se entiende prestado con mantenimiento de rango.

3.- EJECUCION.

TS S.6/3/2015: Soltero compra vvienda con préstamo hipotecario. Se casa posteriormente y tiene una hija. Se divorcia y se adjudica el uso de la vivienda a la hija y a la madre. El ex deja de pagar la hipoteca y se ejecuta ésta. La madre y ex se opone alegando el derecho de uso.

Doctrina TS: El Derecho de Uso en el CC (a diferencia de Cataluña) no es un derecho real sino un derecho de carácter familiar. Por ello y porque nació después de la hipoteca, prevalece la ejecución hipotecaria. Cuando se hipotecó la vivienda el hipotecante estaba soltero y la vivienda no era domicilio familiar por lo que no necesitó contar con el consentimiento que exige el art.1320 CC.

DGRN.-1-12-2017.-Y reiteradísima doctrina.

Conforme al 132.1º debe acreditarse para la inscripción de la adjudicación en ejecución directa del bien hipotecado: “Que se ha demandado y requerido de pago al deudor, al hipotecante no deudor, y a los terceros hipotecarios que tengan inscrito su derecho en el momento de expedirse la certificación de cargas” (con anterioridad a la xstensión de la nota marginal).

La LEC (685) exige que el tercer poseedor hubiese acreditado al acreedor la adquisición de los bienes. El TS en base a ello exigía una conducta positiva a cargo del tercer poseedor, postura muy criticada y que hoy, a partir de la sentencia del TC de 8 de abril de 2013, se resuelve desde la perspectiva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art.24 C) en el sentido de que inscrito el derecho en el Registro queda suficientemente acreditado frente al acreedor la existencia de la titularidad publicada.

DGRN.-22-5-2017: Si la adquisición del tercer poseedor es posterior  a la interposición de la demanda no habrá sido demandado pero se le debe notificar el procedimiento.

TRIBUNAL SUPREMO,18-7-2016.-Doctrina recogida por la LEC 2000 arts.668.3 y 670.5

En la adjudicación en subasta de finca hipotecada el adjudicatario, adquirente, se subroga en la carga pero NO en la deuda garantizada por la hipoteca de modo que el deudor sigue siéndolo y si paga la deuda no tendrá la condición de tercero a los efectos del 1158 CC (RECLAMAR LO PAGADO)

El tercer adquirente en subasta pública no es el tercero del 34 LH, sino que es el que de buena fe participa en ella, como traducción del principio de publicidad y de “no oponibilidad” del art.32, por lo que se subroga en la carga real en que consiste la hipoteca y no en otras (146 LH) y el acreedor no puede reclamar al tercero adjudicatario por encima de la cantidad que resulte conforme al art.114 LH.

DGRN.1-7-2016: Hipoteca de dos fincas y ejecución de una sola de ellas.

En este caso, si el acreedor se adjudica la finca subastada no se la adjudica por lo que “se le adeuda por todos los conceptos”, dando carta de pago total, sino que se entiende que se adjudica la finca por la cantidad señalada en la distribución de responsabilidad, de modo que tras la adjudicación puede quedar aún un remanente de deuda  a su favor.

Cuando el acreedor persigue el pago de su crédito frente a varias fincas que lo garantizan, nada le obliga a señalar en su demanda inicial la cantidad que reclama sobre cada finca; antes al contrario se le exige unicamente que especifique la cantidad que por todos los conceptos es objeto de reclamación. Pero nada impide que en el caso de solicitar que sólo una sola finca sea subastada (decisión que cae dentro de la potestad judicial) determine la deuda correspondiente a cada finca.

DGRN.11-3-2014.- Adjudicación por cantidades superiores a las garantizadas.

No es posible existiendo acreedores anteriores a la certificación de cargas, por el principio de accesoriedad de la hipoteca respecto del crédito garantizado(104 y 105 LH) y por la limitación de la responsabilidad hipotecaria frente a terceros (arts.12, 114,130 y 132.3 LH)

TITULO VI

DE LA CONCORDANCIA ENTRE EL REGISTRO Y LA REALIDAD JURIDICA (LH 198-210)

LA INMATRICULACION EX ART.205 LH(RH 298) ((Nueva redacción ley 24 junio 2015.))

Para evitar los abusos mediante mecanismos “ad hoc”, EL NUEVO ARTICULO 205 exige que se acredite la adquisición previa, al menos un año antes del otorgamiento del título traslativo  también mediante titulo público.

Con ello se mejora la seguridad del Sistema y pierden actualidad las numerosas resoluciones que en esta materia había dictado la DGRN. Alguna puede ser orientativa, sobre todo respecto de la noción de título traslativo inmatriculador.

Con todo la falta de solidez jurídica de este tipo de inmatriculación justifica la suspensión de efectos de la fe pública conforme al 207 LH.

DGRN.-19-5-2011: La disolución de comunidad como título inmatriculador.

Caso: hace tres años se otorga una escritura de partición en la que los herederos se adjudican la finca en proindiviso. Con este título previo se aporta ahora la escritura de disolución de comunidad.

DGRN: Estos casos DE DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD han dado lugar a numerosas aportaciones jurisprudenciales y doctrinales. Para un sector la disolución es título meramente especificativo; para otros es traslativo; y finalmente otros entienden que el título causante de la inmatriculación puede ser atributivo o determinativo ((LO QUE VIMOS QUE LA LEY ZANJA…))

Dice la DGRN que la división tiene una naturaleza compleja difícil de reducir a la dicotomía traslativo-declarativo. Pero se trate o no de un título traslativo lo cierto es que como consecuencia de la división se produce una mutación jurídico real de carácter esencial pues se extingue la situación de comunidad y se modifica la situación de poder del comunero respecto del bien que lo justifica como título inmatriculador. El TS en s. 25 de febrero de 2011 califica la división de verdadera atribución patrimonial. (Parecido razonamiento respecto de la aportación a sociedad).

En suma, para la DGRN lo relevante es que el título no sea meramente declarativo, que exista concordancia catastral y que de las circunstancias concurrentes no resulte que el título se haya creado artificialmente para producir la inmatriculación(como sucedió en otros casos con la aportación a la sociedad ganancial((“AD HOC”))

DGRN.-26-7-2011: En la misma línea permisiva, admite inmatriculación en un caso en el que los copropietarios aportaron sus respectivas cuotas privativas a sus sociedades de gananciales, en 2006.-En 2007 presentan una escritura de segregación y disolución de condominio con las adjudicaciones correspondientes.

DGRN.-2-6-2013: Escritura de disolución de condominio  por los padres de la hija a la que luego le transmiten la finca en virtud del pacto de mejora Gallego.

Se rechaza:  “ad hoc”(simultaneidad de ambos negocios; bajo coste fiscal;ausencia de función económica, inexistencia de título previo de los padres que alegaron en la disolución ser dueños por “justos y legítimos títulos”)

DGRN.1-12-2014. Por las mismas razones, se deniega la inmatriculación en virtud de una donación a una hija y posterior aportación por esta a su sociedad conyugal.

Madrid- enero 2018.

Juan Bolás Alfonso

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario