Está viniendo gente, aunque no mucha por estos lares, a preguntar si tiene o no tiene cláusula suelo. Las entidades y los clientes piden copias de las escrituras de hipoteca. Algunos hasta lo hacen por correo electrónico.

Lo siento, pero para poder enviarles documentación tienen que venir a la notaría previamente. No puedo asegurarme de otro modo de su identidad (salvo que pidan la copia a través de otra notaría a la que yo se lo enviaría). No obstante, si la están solicitando por razón de la cláusula suelo o  por el tema de los gastos de la hipoteca, les diré en base a los datos que me proporcionan en su e-mail:

.- Que en el año 2003 (fecha de su hipoteca) no eran usuales las cláusulas suelo.

.- Y que en el año 2003 los gastos los pagaba siempre el deudor.

Tengan ustedes en cuenta que tal vez podrían haber novado (modificado, cambiado) su hipoteca después de 2003 y haber pactado ese suelo en una escritura posterior.

Sería conveniente que pidieran primero una nota al Registro de la Propiedad.

Saludos y gracias, Justito El Notario.

Esta contestación al e-mail recibido es la que estoy utilizando (aproximadamente y dependiendo del año de firma de la hipoteca objeto de consulta aunque en cuanto a la cláusula suelo no hay una regla fija y lo veremos en este post) para responder a los que acuden a mi notaría a preguntarme por “lo de los gastos” o por “si tengo cláusula suelo” o a los que vienen a pedirme una copia de la escritura. Intento dar mi opinión, echar una mano a mis clientes y que no se generen más gastos (o que se generen los menos posibles) ofreciéndoles mi criterio y remitiéndolos al Registro para pedir nota simple cuando no tengan del todo claro el haber o no modificado su hipoteca.

No tengo copia de mi escritura de hipoteca

Particularmente me parece que es más bien negligente no tener uno en su casa una copia de su escritura de hipoteca, es decir, la copia de un contrato que te va a ligar con tu Banco durante una media de 25 años. Y no sólo no tenerla, sino no haberse preocupado por haberla tenido en 14 años desde que se firmó la hipoteca. Yo mismo no me acuerdo del diferencial que se suma al Euribor para calcular el interés en mi hipoteca y tengo que mirarlo para recordarlo, aunque no tengo que recurrir a la copia para consultar el interés que pago puesto que por Internet puedo saber al instante en cuanto lo tengo a través de la página de mi entidad acreedora, puesto que hace años que ya no me envían los recibos en papel. Pero esta ya es otra historia de la que he venido dando pinceladas (y a veces bastos brochazos) en varios de mis posts desde hace meses…

En los últimos días he recibido consultas sobre cinco casos distintos cuyas cláusulas dudosas transcribo y comento en este post. Curiosamente la que sí que es una cláusula suelo es la menos dudosa de las cinco. Puede servir de ayuda a los interesados en este asunto, el post sobre la materia de mi compañero Antonio Ripoll Soler.

Primer caso (no es suelo)

“La alteración del tipo de interés como consecuencia de la revisión no podrá ser superior o inferior en cinco puntos al originalmente pactado en este contrato, si bien dicha limitación no afectará al prestatario toda vez que ante la Caja responde en todo momento por la totalidad del interés pactado y en su caso revisado, pudiendo sin embargo acogerse a la facultad que se le confiere en la estipulación segunda para cancelar anticipadamente el préstamo”

El interés remuneratorio inicial era del 6,25% y las revisiones anuales se harían aplicando como tipo de referencia el Euribor a un año más 1,25%. El interés máximo seria entonces del 11,25% y el mínimo del 1,25% (5 puntos más o menos que el inicialmente pactado). A día de hoy, tal y como está el Euribor  (-0,109%) el interés aplicable sería del 1,141%. Puesto que 1,141% es menos que 1,25%, parece que operaría la cláusula suelo y se aplicaría un tipo de interés del 1,25%, ¿verdad?

Pues en realidad no, no es así, no hay cláusula suelo.

El quid de la cuestión está en la parte de la cláusula que dice que “si bien dicha limitación no afectará al prestatario toda vez que ante la Caja responde en todo momento por la totalidad del interés pactado y en su caso revisado”. Dice, insisto, “no afectará al prestatario” y continua diciendo “toda vez que el prestatario ante la Caja responde en todo momento por la totalidad del interés pactado”.

Pero si no afecta la limitación al prestatario, ¿a quién le están estableciendo esa limitación? Pues se la están estableciendo a “los terceros”. Y, ¿quién es tercero? Pues tercero es aquel que llega a ser propietario de la finca hipotecada sin subrogarse en la hipoteca, sin hacerse responsable de la hipoteca. Pero, ¿eso es posible?, ¿alguien compra una finca hipotecada sin hacerse cargo de la hipoteca o sin que la hipoteca se cancele? Sí, así es o así puede ser. No es habitual, pero así ocurre. A ese propietario no deudor es a quien se refiere la cláusula. A ese tercero que puede sufrir las consecuencias de la ejecución de nuestra hipoteca, si no la pagamos, es a quien se le establece una limitación en la responsabilidad por intereses ordinarios que afecta a su finca (que es la finca hipotecada, la finca que fue nuestra) pero solo en el caso de la ejecución de la hipoteca derivada de qué los que nos obligamos a pagarla, no lo hicimos. En este caso es cuando entran en juego las limitaciones del tipo de interés. Mientras que nosotros deudores que constituimos la hipoteca respondemos hasta del último céntimo, respondemos sin limitaciones, ese tercero que llega a ser dueño de nuestra finca hipotecada, solo responderá hasta donde alcance el valor del bien hipotecado con el límite fijado en la cláusula que analizamos. Nunca más allá. Nosotros no seremos ya propietarios, pero seguiremos respondiendo de la hipoteca como consecuencia de la responsabilidad personal que de ella se deriva que es distinta de la real que afecta al bien hipotecado y a quien sea propietario de este en cada momento. Nuestro incumplimiento activa la responsabilidad del tercero.

¿Complicado, verdad? ¡Por supuesto¡, mucho más complicado de explicar, y sobre todo de entender, que lo de la cláusula suelo y sin embargo ahí lo tienen. Efectos obligacionales versus efectos hipotecarios; responsabilidad personal versus responsabilidad real; deudor hipotecario y tercero. Ejecutar o no ejecutar la hipoteca, “that is the question”. Luego intentaré explicarlo al modo en que lo hago cuando firmo una hipoteca pero antes de seguir haremos mención a dos fundamentales Artículos de la Ley Hipotecaria en estas cuestiones que estamos tratando.

Artículo 114

Salvo pacto en contrario, la hipoteca constituida a favor de un crédito que devengue interés no asegurará, con perjuicio de tercero, además del capital, sino los intereses de los dos últimos años transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente.

En ningún caso podrá pactarse que la hipoteca asegure intereses por plazo superior a cinco años.

Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el Artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Artículo 140

No obstante lo dispuesto en el artículo 105, podrá válidamente pactarse en la escritura de constitución de la hipoteca voluntaria que la obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados.

En este caso la responsabilidad del deudor y la acción del acreedor, por virtud del préstamo hipotecario, quedarán limitadas al importe de los bienes hipotecados, y no alcanzarán a los demás bienes del patrimonio del deudor.

Cuando la hipoteca así constituida afectase a dos o más fincas y el valor de alguna de ellas no cubriese la parte de crédito de que responda, podrá el acreedor repetir por la diferencia exclusivamente contra las demás fincas hipotecadas, en la forma y con las limitaciones establecidas en el artículo 121.

En conclusión y dicho de otro modo, esta cláusula que analizamos está distinguiendo los efectos hipotecarios, los efectos frente a terceros adquirentes de la finca hipotecada no subrogados en la hipoteca que son los que se verían afectados por la limitación, de los efectos obligacionales, los efectos frente al deudor hipotecario inicial o subrogado que no se vería afectado por la limitación. Lo que ocurre es que la cláusula tiene un cierto punto de ambigüedad que exige una labor interpretativa que a mi juicio no puede ser otra que la expuesta. Hubiera quedado perfectamente explicado si se hubiera utilizado la contraposición entre efectos hipotecarios y obligacionales.

Lo mejor del caso es que el deudor lleva desde 2015 sin pagar, pero reclama la cláusula suelo. A Dios rogando y con el mazo dando…

 Segundo caso (no es suelo)

La alteración del tipo de interés como consecuencia de la revisión no podrá ser superior o inferior en cinco puntos al originalmente pactado en este contrato. A efectos obligacionales el credicitario ante la Caja responde en todo momento por la totalidad del interés pactado y en su caso revisado, pudiendo sin embargo acogerse a la facultad que se le confiere en la estipulación SEGUNDA para cancelar anticipadamente el crédito; pero para que tal cancelación anticipada se liquide de interés al tipo anterior deberá realizarse el pago antes de la fecha del vencimiento que incluya el nuevo tipo de interés ya revisado, pues transcurrida la misma se entenderá a todos los efectos que el credicitario acepta ese nuevo tipo de interés aunque después desee amortizar total o parcialmente de forma anticipada el crédito.

Es un caso muy similar al anterior (pero creo que más confuso) pues parece dar a entender que hay suelo y techo, pero al hacerse referencia a los efectos obligacionales, la cuestión cambia y queda resuelta en sentido negativo. Tampoco hay suelo. Lo que aparenta ser un suelo o un techo, deja de serlo. Estamos en las mismas circunstancias que en el caso anterior.

En este supuesto el interés de partida era del 4,65% por lo que el techo sería de 9,65% y el suelo de -0,35%. En aquellos tiempos pensar en un Euribor negativo que absorbiera íntegramente el diferencial era impensable. De momento diría que sigue siéndolo, pero algunos diferenciales eran muy bajos y podríamos no estar muy lejos de un teórico interés a favor del deudor.

Este cliente, diplomado universitario por cierto, regresó un par de días después de haberle resuelto su duda con el recibo de dos hipotecas. Sí, de dos hipotecas. No de una, sino de dos. Ni siquiera tenía claro porque pagaba dos recibos y en una de las casillas de cada uno de sus recibos, con absoluta claridad, tenía indicado el interés que pagaba que estaba entre el 1 y el 1,5 %. Admito que esta persona no supiera lo de los efectos hipotecarios y obligacionales, pero no saber cuantas hipotecas tienes o el interés que pagas con el recibo en la mano, da mucho que reflexionar.

Tercer caso (no es suelo)

A efectos hipotecarios, tanto respecto de la PARTE ACREDITADA como de terceros, el tipo máximo que puede alcanzar el interés nominal anual aplicable al crédito, durante la fase sujeta a intereses variables, será del OCHO COMA SESENTA Y CINCO POR CIENTO. A efectos obligacionales tal limitación del tipo de interés no existirá respecto de la PARTE ACREDITADA, cuya responsabilidad, conforme a la Ley, será por tanto ilimitada.

Ídem de ídem. Nada que añadir a los casos expuestos, excepto que éste está en la línea del segundo caso y todavía más claro, si cabe. Lo mismo ocurre con el siguiente que comienza con el enunciado “Tipo máximo a efectos hipotecarios”. En esta cláusula y en la siguiente, el límite establecido es únicamente de máximo (techo) y no de mínimo (suelo), pero insisto solo a efectos hipotecarios.

Cuarto caso (no es suelo)

Tipo máximo a efectos hipotecarios. A efectos hipotecarios, tanto respecto del deudor cuanto de terceros hipotecarios, el tipo de interés que resulte por aplicación de lo previsto en esta cláusula, no podrá superar el 9% anual.

Quinto caso (sí es suelo)

Límite a la variación del tipo de interés aplicable.

No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del TRES POR CIEN.

A efectos meramente hipotecarios, respecto a terceros el tipo máximo de interés a aplicar será el SIETE COMA CINCUENTA POR CIENTO ANUAL. El tipo nominal mínimo aplicable será del TRES POR CIEN.          

Este supuesto ha sido una sorpresa para mí en cuanto a que se presenta en una hipoteca del año 2004 que establece un suelo en el 3%. Al margen se establece la limitación a efectos hipotecarios, pero mientras que en el primer caso lo de “si bien dicha limitación no afectará” deja claro que al prestatario no le afecta el máximo ni el mínimo, en este supuesto no hay mención parecida, lo que supone que el deudor hipotecario no pagará menos del 3% en ningún caso. Este sí que es un suelo de verdad, un suelo auténtico.

El Euribor en el año 2004 estaba sobre el 2%. Con el diferencial establecido está hipoteca no comenzó pagando suelo, pero sin duda lo habrá pagado en estos 13 años de vida y lo estará pagando. El deudor hipotecario que me efectúa la consulta no tiene la menor idea del interés que está pagando.

¿Qué significa a efectos obligacionales y a efectos hipotecarios?

Voy a intentar explicarlo aquí como lo hago con cualquiera de los que firman conmigo una hipoteca:

Aunque ustedes vean en la escritura, si tienen la paciencia de leérsela cuanto tengan su copia, no se confundan al ver que se habla de un interés máximo, porque este máximo no les afecta a ustedes, no lo establecen para ustedes. En las hipotecas hay muchas cosas que se dicen por si las cosas van mal y hay que ir a juicio o para el caso de que otros distintos a ustedes sean propietarios de esta propiedad y ustedes dejen de pagar la hipoteca. Eso de los efectos hipotecarios se refiere a un caso muy poco frecuente. Se trata del caso en que ustedes ya no son dueños de esta propiedad (la han vendido, por ejemplo), pero siguen pagando la hipoteca porque el que les ha comprado no estaba interesado en quedarse con ella y estaba conforme en que siguieran haciéndolo ustedes. Bien, pues si dejaran de pagar, la persona propietaria no respondería de los intereses más allá de ese máximo que se fija, aunque ustedes están obligados a responder de todo lo que se deba con todo lo que tengan.

Cinco casos, un suelo. ¿Un 20% de las hipotecas tienen suelo? Ni idea, las de Bankia sólo son un 3%…

Un par de historias más sobre cláusula suelo las tenéis aquí y aquí. Se refieren a sendas cláusulas suelo en hipotecas de 2007 y 1993.

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario