Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.

 

En realidad, en los casos que voy a comentar, ya había una modificación de la capacidad: en un caso por discapacidad, en otro por edad y en el tercero por enfermedad (trastornos psiquiátricos) por lo que pienso que, tal vez, hubiera sido necesario algún matiz en el juicio de la capacidad del poderdante y en el título de la escritura o ¿es que puede que ya estuviéramos, en realidad, en el terreno de las medidas de apoyo y la solución a la problemática de mis poderdantes debería ser otra distinta? No lo sé, no estoy seguro, pero esta una de las muchas cuestiones que plantea la Ley 8/2021, una ley que todos estamos intentando ver como un avance aunque se nos atragante en mas de una ocasión. Lo que hay que procurar siempre es ser resolutivo y dejar que cada uno ejercite su capacidad (modificada o no) para que no se produzca un efecto boomerang (o de retorno) desde los juzgados.

 

Modificación de la capacidad por discapacidad

 

En el supuesto de una persona sordomuda (vean comentario sobre el término que nos queda mucho que aprender aún con todo esto) de nacimiento, esta es la fórmula que utilizamos:

 

C O M P A R E C E N:

Los cónyuges en régimen * DON * (persona con discapacidad) y DOÑA *, nacidos *, ambos mayores de edad, de vecindad civil *, PROFESIONES, vecinos de *, con domicilio en *;  provistos de los Documentos Nacionales de Identidad y Números de Identificación Fiscal, según me acreditan, *, respectivamente.

Incorporo a la presente, a solicitud de sus titulares, fotocopias, por mí, el Notario, deducidas, con valor de testimonio de sus citados DNI/NIF, autorizándome a que sean reproducidas en las copias que de la presente se expidan.

Además, se hallan también presentes los testigos, idóneos según sus manifestaciones, al ser Don * sordomudo y no saber escribir, aunque sí leer y firmar:

DON

DON

Se halla también presente DON *, mayor de edad, hijo del compareciente Don *, casado, PROFESIÓN, vecino de *, con domicilio en *; provisto del Documento Nacional de Identidad y Número de Identificación Fiscal, según me acredita, *, quien actúa como intérprete no profesional al lenguaje de signos, elegido por el Sr. *.

Medidas de apoyo (Ley 8/2021): Al configurar dicha ley la intervención notarial como la principal medida de apoyo y dada la discapacidad del compareciente Don * (a quien conozco desde hace años y quien me conoce personalmente a mi), hago constar, yo, el Notario, que, a mi juicio, el aquí poderdante, tras el diálogo con él mantenido, a través de sus citados esposa e hijo, aquí comparecientes, y con mi asesoramiento, ha podido desarrollar su propio proceso en la toma de decisiones y ha conformado y expresado libremente su voluntad, teniendo capacidad para otorgar la presente escritura de PODER GENERAL CON CLÁUSULA DE SUBSISTENCIA PARA CASO DE MODIFICACIÓN DE CAPACIDAD, en calidad de poderdante, sin ninguna otra especial medida de apoyo que la presencia de su propio hijo como intérprete y la de su esposa, utilizando en el acto del otorgamiento la técnica de la lectura de labios que conoce y practica desde hace años.

Intervienen en su propio nombre y derecho, y tienen a mi juicio, capacidad para otorgar la presente escritura, anteriormente calificada, y al efecto,

O T O R G A N:

Que DON * y DOÑA *, por un lado, se confieren PODER GENERAL RECÍPROCO, y por otro lado, conjunta y solidariamente en favor de su citado hijo DON *, cuyos datos figuran anteriormente, y en ambos supuestos, CON CLÁUSULA DE SUBSISTENCIA PARA CASO DE MODIFICACIÓN DE CAPACIDAD tan amplio y bastante como en derecho se requiera y sea necesario, para que cualquiera de ellos, en representación del otro, o su citado hijo en nombre y representación de los poderdantes, puedan, aunque al hacerlo incidan en la figura jurídica de la autocontratación, doble o múltiple representación y/o exista conflicto de intereses, ejercitar las siguientes facultades,

Después no hubo nada especial al margen de mi modelo de general y preventivo que puede verse aquí.

 

Al habla con el gran Carlos Marín, me comenta (aplicable al siguiente supuesto que veremos):

• Salvo que sean personas habituadas a ello o que sean usuarios de asociaciones especializadas, creo que, como tú propones, es mejor que el intérprete sea una persona de confianza -con la salvedad que digo a continuación-, preferible a un intérprete profesional, porque puede ser que la persona sordomuda no conozca ninguno de los varios lenguajes de signos en uso.
• Por el contrario, si son usuarios de una asociación y tienen fácil acceso a un intérprete de signos, creo que los Notarios debemos insistir en que lo utilicen (es el profesional experto “a modo de facilitador”, de que habla la ley 8/2021)
• Si los intérpretes no oficiales son precisamente los que van a ser apoderados, creo que sería preferible la ayuda de alguien ajeno, para evitar el conflicto de intereses. Esta misma cuestión la creo aplicable al caso de personas con discapacidad intelectual, si el apoyo se lo presta el apoderado.
• La misma precaución creo que hay que tener cuando son ambos, la persona sordomuda o con discapacidad y la que le “traduce” o presta apoyo, los que deben intervenir, para que el negocio valga. Por ejemplo, si ambos son prestatarios, con responsabilidad solidaria, o si se trata del consentimiento que presta el cónyuge, en relación con la vivienda habitual, y el que “traduce” es ese otro cónyuge.

 

Modificación de la capacidad por enfermedad

 

En este otro caso, hicimos constar, por una parte, que la poderdante “manifiesta hallarse separada de hecho y en trámites de divorcio de su citado esposo” y mas adelante, que designaba apoderados a dos de sus tres hermanos.

En el Apartado que dedico a las medidas de apoyo (“X.=Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica (CLÁUSULA DE SUBSISTENCIA”), se dijo:  

1.= De conformidad con la citada Ley 8/2021, de 2 de Junio, hace constar (Artículo 256 del Código Civil) que es su voluntad que este poder subsista si en el futuro precisara apoyo en el ejercicio de su capacidad sin que para el caso de que así sea (Artículo 257 del Código Civil) desee establecer ninguna previsión especial y ello puesto que actualmente y desde el día *se encuentra separada de hecho de su esposo e ingresada en la “Residencia *”, Residencia Privada de Personas Mayores, con plaza pública al encontrarse aquejada por un trastorno depresivo mayor recurrente, trastorno de personalidad mixto (límites, histriónicos narcisistas), siendo los encargados de su asistencia personal y patrimonial sus dos hermanos y ahora apoderados * en los que confía plenamente si bien tiene una tercera hermana a la que no le es posible asistirla al tener un hijo con una discapacidad severa que necesita de su asistencia permanente cuya hermana es conocedora de que iba a tener lugar el presente otorgamiento. Me exhibe informe médico acreditativo de sus trastornos, así como Resoluciones de Calificación del Grado de Discapacidad, que testimonio para incorporar a la presente”.

Con esa explicación, estimé que el otorgamiento era suficientemente redondo. Después continuamos con mi formulario usual que he enlazado antes.

 

De nuevo, opina Carlos Marín:

• Los detalles personales del tipo o de las manifestaciones de la discapacidad me parecen siempre innecesarios, pero, si se hacen constar, creo que deben omitirse en la copia.
• Tampoco me parece adecuado un informe médico -excepto en el caso del artículo 257CC, y que precisamente por ello debe procurarse que no entre en juego, como ahora digo-, puesto que la discapacidad no debe entenderse nunca como un problema médico, sino social. En cualquier caso, si se une un informe médico, creo que igualmente debe omitirse su trascripción en la copia.
• Conveniencia de distinguir situaciones y de programar ciertas cautelas. Por ejemplo: a) necesidad -en el ámbito interno- de que el apoderado (quizá mejor mandatario, para que así acepte su “cargo” y quede verdaderamente comprometido) informe al apoderado de sus actuaciones y además b) procure la mayor intervención personal posible del apoderado, en los distintos negocios, en ejercicio propio de su capacidad jurídica, y aunque para ello precise de apoyos muy intensos (como dice la Convención); c) pero con la posible exigencia de que no decida solo en ciertos negocios, porque la persona con discapacidad prefiera recibir, no sólo el apoyo, sino además el respaldo de ciertos familiares, como precaución; d) exigir para ciertos negocios la actuación mancomunada de más de un apoderado -o del único apoderado y de un tercero de mucha confianza (sabiendo que es algo que no siempre es factible, pero cuando se pueda); e) previsiones sobre sustitución de apoderados, sobre todo cuando el poder es recíproco de un matrimonio, dejando que el último elija un nuevo apoderado para ambos; f) hacer alguna distinción, respecto a la dispensa de autocontratación, ya por el tipo de acto, ya por la persona; etc.
• Creo que es muy preferible que el mandante concrete y simplifique el modo de acreditar que ha llegado el momento en el que el poder puede empezar a utilizarse; a) bien porque le dé vigencia inmediata, de manera que sólo diga que continuará, sin necesidad de acreditación alguna; o bien b) porque establezca un modo fácil de acreditar la situación; por ejemplo, una simple certificación de grado de discapacidad, sin importar su fecha, o que baste que un funcionario o un Notario se haya negado a autorizar al mandante para actuar por sí mismo, por déficit de capacidad intelectual o de comprensión, referida a cualquier asunto, o un abanico de posibilidades.

 

Modificación de la capacidad por edad y por las enfermedades que están normalmente asociadas a la misma

 

Unos días después, tuve otro caso y lo resolví de este modo:

 

“1.= De conformidad con la citada Ley 8/2021, de 2 de Junio, hacen constar (Artículo 256 del Código Civil) que es su voluntad que este poder subsista si en el futuro precisaran apoyo en el ejercicio de su capacidad sin que para el caso de que así sea (Artículo 257 del Código Civil) deseen establecer ninguna previsión especial puesto que solo tienen una hija que dada su edad y circunstancias se ocupa de sus asuntos personales y patrimoniales pretendiendo facilitar con este poder su actuación en lo preciso y que convenga a sus intenciones e intereses y puesto que la misma vive con ellos en el mismo lugar”. En cuanto a la “COMUNICACIÓN AL REGISTRO CIVIL” dije: “A los efectos de este otorgamiento, los comparecientes hacen constar que nacieron en * y * (Francia), los días* y *, constando sus nacimientos en los Registros Civiles de * y de dicho municipio francés. Yo, el Notario, conforme al artículo 260 del Código Civil comunicaré sin dilación al Registro Civil de * el presente otorgamiento, dispensándome de efectuar comunicación al indicado Registro francés”.

 

Y, ¿los apoderados podrían también firmar los preventivos?

 

Aunque he tenido un par de casos de personas justas de capacidad o con trastornos psiquiátricos, me ha convencido hacerles el poder porque estaban lo suficientemente capaces e iban a estar bien asistidos por sus apoderados por lo que con algunas explicaciones claras y no extensas de sus situaciones me parecía bastante para proceder al otorgamiento, pudiéndose pensar que con la firma de los propios apoderados, si tuviera lugar, se podría condicionar la libertad del poderdante. Hacerles comparecer por diligencia en otro momento posterior, me aparentaba demasiada floritura.

 

Añade Marín:

• Este problema se resuelve haciendo que el poder sea parte de un mandato, que, como contrato que es, sí que puede y debe ser aceptado por el apoderado.
• Cuestión distinta -y creo que es a ella a la que aludes- es que el apoderado no es bueno que sea la persona que da apoyo en el propio negocio de apoderar, pues, efectivamente, puede entenderse que habrá conflicto de intereses. Pero siempre cabe distinguir ambas cosas, de manera que el apoderado concurra para aceptar el mandato y que el apoyo para apoderar lo preste un tercero -que bien puede ser otro familiar

 

Falta mucho por aprender y experimentar en la práctica, pero la va cogiendo uno el tranquillo a este tema, intentando ser resolutivo y dando salida a los deseos y preferencias de las personas que ya tienen una cierta modificación de la capacidad a fin de evitar que acaben en un juzgado en el que, muy posiblemente (como he dicho), les rebotarían hacia la notaría.

Y, entonces, ¿no serían mejor unas medidas de apoyo? Bueno, el poder ya lo es y, por el momento, no me he encontrado ante ningún caso en el que unas medidas de apoyo me parecerían mas oportunas o prácticas que el propia poder.

 

Medidas de apoyo para revocar un poder general otorgado poderdante ahora afectado por un accidente cerebrovascular

 

Lo recojo por su interés en esta materia que tratamos (aunque sea un supuesto de revoación).

 

 

Este señor a quien conozco mas que de sobra, sufrió un accidente cerebrovascular hace un tiempo del que no se ha recuperado del todo. Se presentó solo y se explicó bastante bien. Se movía con alguna dificultad. Quería revocar un poder general otorgado hace unos años, y, a pesar de sus limitaciones, le preparamos su revocación.

Cuando ya estaba yo cargando el bolígrafo, me dice mi oficial que el otorgante le acababa de decir que no podía firmar. «Espera, no imprimas aún». Entonces vuelvo a hablar con el interesado: «A ver, Fulano, tú eres zurdo o diestro». «Soy zurdo», dice. Vale «¿y con la derecha has aprendido a escribir ahora?». «No». «Pues vamos a ver qué tal firmas con la buena«. Y firmó.  Su firma no era la de hace unos años, pero firmó, considerando que no tenía porqué hacer venir a unos testigos por el hecho de que este señor ya no firmara igual a causa de su actual discapacidad o modificación de la capacidad. Decidí entonces imprimir la escritura y el poderdante volvió a firmar esta vez ya «en serio».

La presencia de testigos en los actos intervivos no se ha modificado tras la Ley 8/2021 (sí en el caso de los testamentos), y tuve algunas dudas pero … son tiempos de cambio, ¿no?

 

Por cierto, si por esta causa se puede firmar de manera distinta, ¿por qué no permitirlo en cualquier otro caso? ¿o es que identificamos al personal por su firma? (bueno, en parte, sí, pero lo digo por la importancia que a esta cuestión de la igualdad de las firmas se le da en algunas ocasiones e instancias).

Y termina Carlos: “Si no estoy mal informado, el cambio en la firma es uno de los motivos para renovar el DNI, incluso aunque tenga asignada una vigencia permanente. Pero estoy de acuerdo en que, si el juicio de conocimiento, teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias, no hace dudar de la identidad, es perfectamente posible aceptar una firma diferente que esté justificada”.

Gracias por tu ayuda.

 

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario