Respondo con este post al comentario que un compañero hizo a este otro post sobre la expresión manuscrita y sobre algunas otras cuestiones.

“¿Cabe hacer la expresión manuscrita antes o después del acto del otorgamiento o “traerla de casa preparada” o hacerla sin estar presente el Notario?”

Yo no lo tengo tan claro como lo tenía el compañero que sostenía que ha de hacerse en presencia del Notario.

Habría argumentos, en mi opinión, para sostener que quepan otras alternativas a la de que se haga estando presente el Notario e incluso para discutir el momento en que se ha de hacer: antes, durante (en unidad de acto con el propio otorgamiento de la escritura) o después del otorgamiento y autorización de la escritura.

Las normas aplicables

El artículo 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social señala:

“En la contratación de préstamos hipotecarios a los que se refiere el apartado siguiente se exigirá que la escritura pública incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine el Banco de España, por la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato”.

Dice “que la escritura incluya”

Y se incluye pero como documento unido, no como parte del cuerpo de la escritura, es decir, para el que no lo sepa, no se pone uno a escribir debajo (encima o al lado) de su firma, ni se intercala nada entre los párrafos de la minuta de hipoteca; simplemente se escribe “la manuscrita” en un folio aparte.

Este folio se testimonia y se une a la copia. Creo que la DGRN ha rechazado que la manuscrita unida a la matriz no forme parte de la copia como testimonio, es decir, no permite que solo se testimonie en las copias su contenido, exige que lo que se incorpore a las copias sea un testimonio por exhibición. Ese testimonio es una reproducción (y no transcripción) del de la matriz (para entendernos, una fotocopia en papel timbrado de la manuscrita).

No sé en realidad a quién beneficiaría no reproducirla de este modo; cuando llegue el día (y apuesto a que llegará) en que nos podamos ver ante una demanda (no sé quién sería el demandado) que afecte a la manuscrita, si resultó que no se incorporó más que su transcripción a las copias. Tal vez acabemos exhibiendo las matrices y llevando los tomos de protocolo de paseo por los juzgados y tribunales.

Dice “junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita”

Junto es unido o cercano, al lado. Aunque podría entenderse que la manuscrita sería una especie de post firma no creo que sea el sentido de “cercano” o “al lado” el que el legislador haya querido dar al término. ¿Más bien deberíamos entender que se refiere a “además de la firma”?

Dice “adecuadamente advertido”

Para estar adecuadamente advertido, primero hay que advertir y luego hay que escribir. No valdría escribir y luego leer, explicar y advertir. Se supone que no debemos controlar que el Banco haya cumplido su obligación de advertencia y que podemos presuponer que se ha llegado advertido al momento de la firma, pero en nuestro caso, como Notarios, no nos queda otra que leer, explicar y advertir, pues entonces (siguiendo ese orden) el interesado estará listo para escribir lo que tiene que escribir que es lo que ahora veremos que ha dicho el Banco de España.

¿O no es así necesariamente?

“En los términos que determine el Banco de España”

En el ANEJO IX de la Guía de Acceso al Préstamo Hipotecario del Banco de España, se dice:

“Como capítulo aparte y cuestión a la que ya nos hemos referido en esta guía, del artículo 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, surge la obligación del notario de recabar del prestatario, en el momento de la escritura, una expresión manuscrita suya por la que manifiesta haber sido advertido de los riesgos derivados del contrato, si este incorpora cláusulas suelo y techo; si lleva asociada la contratación de instrumentos de cobertura del riesgo de tipos de interés, o si se concede en una o varias divisas”.

Dice “surge la obligación del notario de recabar del prestatario en el momento de la escritura, una expresión manuscrita”

Recabar es alcanzar, conseguir con instancias o súplicas lo que se desea; pedir, reclamar algo alegando o suponiendo un derecho; recoger, recaudar, guardar. Y dice que tenemos que hacerlo en el momento de la escritura. ¿En el momento del otorgamiento? ¿antes de la autorización? Hablar del momento de la escritura es algo inexacto, así que ¿podríamos entender que la manuscrita conlleva otro otorgamiento diferente? ¿Podríamos entender que el que escribe ha sido advertido por el Notario que le pide, reclama, recoge, recauda y guarda la manuscrita para pasar acto seguido al otorgamiento y autorización de la escritura?

Tal vez recabar no sea la palabra más exacta, pero podría no necesariamente implicar que la manuscrita se haya tenido que escribir delante del Notario que la recaba.

Dice “por la que manifiesta haber sido advertido”

Si tiene que decir que ha sido advertido, no queda otra que entender que ha de escribir después de que las advertencias le hayan sido realizadas, es decir, después de la lectura y explicación de la escritura, o tal vez no porque podría ser que la manuscrita conlleve (insisto) un otorgamiento diferenciado, en el que el Notario tiene un papel y una mecánica distintas, pues solo se le exige que informe y que la recoja (recabe).

Texto determinado por el Banco de España 

Soy conocedor de que mi préstamo hipotecario:

ii(i) establece limitaciones [indicar cuál/es: suelos y/o techos] a la variabilidad del tipo de interés;

i(ii) lleva asociada la contratación de un instrumento de cobertura del riesgo de tipo de interés [indicar cuál], y

(iii) está concedido en la/s siguiente/s divisa/s [indicar cuál/es]. Además, he sido advertido por la entidad prestamista y por el notario actuante, cada uno dentro de su ámbito de actuación, de los posibles riesgos del contrato y, en particular, de que:

a) el tipo de interés de mi préstamo, a pesar de ser variable, nunca se beneficiará de descensos del tipo de interés de referencia por debajo del [límite mínimo del tipo de interés variable limitado];

b) las eventuales liquidaciones periódicas asociadas al instrumento de cobertura del préstamo pueden ser negativas, y

c) mi préstamo no se expresa en euros y, por lo tanto, el importe en euros que necesitaré para pagar cada cuota variará en función del tipo de cambio de [moneda del préstamo/euro].

Dice “soy conocedor”

Y lo conoce porque el Banco se lo ha dicho y porque el Notario se lo ha explicado cuando le ha pedido la manuscrita previa a la firma de la escritura de hipoteca. ¿O se pone a escribir de motu proprio?

Dice “he sido advertido por la entidad prestamista y por el Notario actuante”

¿Y por aquello de que me han advertido, me pongo (me lanzo) a escribir utilizando un texto que podría considerarse simplemente orientativo y que no constituye una fórmula sacramental?, ¿o sí que lo constituye?

En este artículo en “El Notario del Siglo XXI”, anterior a la Orden del Banco de España se nos dice:

“No se trata de firmar el documento ante el Notario sino de asegurarse de que se cumplió esa obligación y de incorporar el documento a la escritura, con el formato que determine el Banco de España”

Por su parte, dice José Carmelo Llopis en este post:

“Además la intervención notarial es meramente formal, ya que se limita a incorporar a la matriz un folio redactado por el cliente. No se menciona que se deba escribir en la notaría, ni que el notario deba ver cómo la escribe, ni que deba preguntar si entiende lo manuscrito, ni que deba legitimar la firma del cliente. No obstante, la prudencia y el sentido común sí aconsejan que se ponga especial énfasis en todo ello para admitir la incorporación a la matriz“.

¿Tiene razón José Carmelo Llopis en todo lo que dice? Yo creo que la tiene completamente y la tiene, sobre todo, en lo de la prudencia y el sentido común que ha de guiar la actuación del Notario para lo que sin duda no habría nada mejor que la redacción en la notaría, en presencia del Notario, quien se cercioraría de que se ha entendido y quien, sin llegar a legitimar la firma, utilizando como guías rectoras la prudencia y el sentido común, podría asegurar, sin tener que llevar a cabo una actuación absolutamente eslabonada que ni siquiera la normativa exige con claridad, que la manuscrita ha cumplido su (discutible) cometido.

Una cosa sería venir con la manuscrita escrita de casa y otra escribirla en el despacho del oficial, en la sala de firmas o en presencia del Notario; una cosa sería no comentar nada sobre ella y otra hacer hincapié en porqué se exige y qué sentido tiene hacerla. Una cosa es asegurarse de que el Banco explicó y otra cosa pedir que también lo explique en presencia del Notario.

Dicen los Registradores de Madrid en su sección Casos Prácticos:

“La mayoría entendió que no procede reflejarla en el asiento puesto que no hay cláusula suelo. La expresión manuscrita forma parte de los tratos preliminares que se ubican en la fase precontractual del negocio, en el sentido de que supone la constancia del cumplimiento de uno de los requisitos u obligaciones de información previa al contrato a cargo del predisponente, pero no habiéndose pactado finalmente la cláusula suelo, no procede su reflejo”.

Me parece sumamente interesante que oficiosamente pero en su web los Registradores de Madrid consideren que la manuscrita forma parte de los tratos preliminares y de la fase contractual, en consecuencia no se vería afectada por la unidad de acto que el otorgamiento de la escritura sí exige; escrita la manuscrita antes, durante o después sería igualmente válida, tan válida como la información suministrada por el Banco y el Notario en cualquiera de esos tres momentos.

Y también dicen aquí:

“Se plantea, repetimos, si el modo de acreditar el requisito sigue la finalidad de la norma o si la desvirtúa al convertirse en una cláusula de estilo que el deudor copia y firma de manera automática”.

Y, (vuelvo a lo de antes) ¿cómo se supone que tiene que escribirla?, ¿espontáneamente?, ¿a su manera?, ¿improvisadamente? El texto del Banco de España no es sacrosanto, pero es más que orientativo, señala lo que se tiene que decir. ¿Creen que no se dictan las manuscritas? ¿que no se deletrean las palabras? ¿queremos que la gente lo diga a su manera? ¿Es una cláusula de estilo? La realidad (extrarregistral) es mucho más prosaica y no podemos desvirtuarla puesto que la alternativa sería en la inmensa mayoría de los casos la nada, el individuo paralizado ante el papel con el bolígrafo en la mano, intentado traducir lo que se le acaba de explicar y manuscribirlo.

Seamos razonables: aunque se procura que se entienda, por mucho que hagamos manuscribir la gente sigue (en muchos casos) sin entenderlo. Así es.

La secuencia, el orden en el que suceden las cosas, es importante pero no siempre se refleja todo como realmente sucede (o no sucede como se refleja), aunque queda refrendado, confirmado y autorizado cuando tras el firma de los otorgantes, se sucede la del propio Notario.

La cuestión de fondo (a éste ¿dónde?, ¿cómo? y ¿cuándo? de la manuscrita) es que la manuscrita no tiene encaje en la normativa notarial (dejemos de lado entonces el ¿porqué?) y por eso pienso que con una grapa que uniera (“junto a” dice la norma) la manuscrita a la copia y con que los Notarios la recabemos al tiempo del otorgamiento, informando a quienes deban efectuarla de su contenido y trascendencia sería más que suficiente para cumplir la ley. El absurdo tiene lugar cuando el puño y letra de alguien que no sea el propio Notario pretende campar a sus anchas por el instrumento público.

La cosa no parece tener fácil solución. Llevamos meses esperando a que se lleve a cabo una nueva reforma en la Ley Hipotecaria.

El Gobierno quiere tramitar este mes en el Congreso la ley hipotecaria de Guindos

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario