Advertencia: En la web “Justito El Notario”, su titular y responsable Miguel Prieto Escudero, no asesora ni aconseja ni lo ha hecho nunca desde la apertura del blog el 20/11/2015. Aquí únicamente se informa, se divulga (o al menos se intenta) y se opina (con mayor o menor grado de acierto). El contacto, colaboración o comentario a las entradas, no puede entenderse en ningún caso como un acceso telemático a mi notaría ni conducente a la firma de un documento público en la misma. A esos fines deberán dirigirse a mí por los cauces oportunos, pero nunca por la vía de mi blog que constituye una actividad completamente privada y no está conectado con la web de mi notaría.

 

Tengo la suerte de que uno de los opositores de mi grupito vive en un pueblo no muy lejano de mi ciudad y, aprovechando la cercanía, nos hemos montado unas clases particulares de dictamen. Él viene a mi casa, me trae algunos mini casos hechos y los corregimos. También charlamos sobre cosas interesantes que han sucedido en la notaría desde la clase anterior. Eso abre la mente, mejora el raciocinio y la capacidad de expresión escrita. Creo que la experiencia está funcionando.

En la última clase corregimos unos cuatro mini casos y hablamos de cuestiones diversas. Entre ellas de este caso de usufructo conjunto y sucesivo, de a quién hay que pagar en una venta (qué obvio, ¿no?, aunque esto nos llevó a la teoría del título y el modo, a Llagaria y a sus yo compro y yo vendo, a la consumación del contrato o a hablar de los poderes y su suficiencia, etc …), o de los poderes irrevocables.

 

Régimen matrimonial sin ley personal común

Al hilo de la primera cuestión nos surgió otra:  ¿A qué régimen económico matrimonial está sujeto el matrimonio de una española y un británico?: Nos aclaramos algo con esta entrada de mi blog que acabo enlazar y que es de 2017. Actualmente, tras el Brexit, y con los reglamentos europeos la cosa habría de ser resuelta de un modo diferente.

Nos planteamos también (por el caso del usufructo) si es posible que un español y una letona casados en Alemania estuvieran sujetos al REM supletorio en Alemania (participación en las ganancias) y quedamos en analizar mas a fondo la cuestión.

 

Poderes irrevocables

Cuando nos pusimos a hablar del poder irrevocable, el opositor me leyó lo que tenía en su tema (los lleva todos en el ordenador, así que espero que tenga copia de seguridad). Le recomendé que repasara el tema y le enlacé con el tema que está publicado en notariosyregistradores y que dice esto:

V. EL PODER IRREVOCABLE.

Es principio tradicional del derecho romano el de que el poder es revocable a voluntad del mandante. Ello se justifica en ser el apoderamiento una institución establecida con base en la confianza y en interés del poderdante, o bien en la gratuidad que le suele acompañar o en el principio de representación.

Sin embargo, se plantea el problema de la eficacia del pacto de irrevocabilidad que pueden establecer las partes.

MANRESA y SÁNCHEZ ROMÁN consideraron que ese pacto es contrario a la esencia del poder.

Por el contrario, ENNECERUS y la mayor parte de la doctrina actual no ven inconveniente en admitir la irrevocabilidad por pacto, en tanto sea conforme a la finalidad del poder y no esté en contradicción con la moral.

En nuestro derecho el pacto de irrevocabilidad está autorizado con ciertos límites por la consideración de que la revocación es un derecho del poderdante que puede ser renunciado conforme al artículo 6-2 Código Civil.

La jurisprudencia, aunque en principio mostró su oposición a este pacto por estimar el poder como esencialmente revocable, ha admitido, la irrevocabilidad del apoderamiento cuando no sea simple expresión de una relación de mutua confianza, sino que obedezca a causa distinta, cual es el cumplimiento de un contrato concluido de interés del representante o de terceros (S 22 V 1942).

Por lo que se refiere al alcance y efectos de la irrevocabilidad autores como CÁMARA, DÍEZ PICAZO y LACRUZ, siguiendo a la doctrina italiana, distinguen.

a) Efecto relativo u obligacional. En los casos de poder personalísimo. Por ello la posterior revocación si bien supondría el incumplimiento del compromiso asumido de no revocar, con la consecuencia de indemnizar, sería válida y plenamente eficaz.

b) Efecto absoluto o real. Cuando el poder se haya dado en interés del propio apoderado o de terceros. Por tanto, la revocación posterior será ineficaz y podrá ser desconocida por los terceros afectados a quienes será inoponible tal revocación.

Finalmente, cabe decir que hay algunos casos de poder irrevocable reconocidos en la propia Ley:

– art. 1.692 CC en la sociedad civil para el caso de poder de administración concedido a un socio en el propio acto de constitución de la sociedad, que es irrevocable sin causa legítima.

– art. 132 CCo, que contiene norma paralela para las sociedades colectivas.

Al leerlo, llegamos a dos conclusiones: algunas cosas no terminábamos de entenderlas y yo debería mejor la advertencia que recogí en mi modelo de poder irrevocable (que he enlazado antes).

Después nos fuimos a los documentos del Dictamina que algo queda y encontré algunas notas de sumo interés en la materia (y que transcribo tal y como están desde hace 20 años):

1. Poder irrevocable, se admite cuando se pacte con tal carácter produciendo la obligación de no revocar, y en caso de incumplimiento el poder quedará revocado pero con obligación de indemnizar por el incumplimiento de la obligación, y también cuando forman parte de un negocio de cuya eficacia se desprenda la propia irrevocabilidad del poder, como el poder para vender una finca en comunidad otorgado por los comuneros para la disolución de la misma, ya que de lo contrario se conculcarían principios generales de la contratación. No obstante recientemente se crítica que en estos casos tampoco exista revocación.
2. Revocación por matrimonio, esta está comprendida en los art.102-2 y 106 CC, no se puede burlar el efecto imperativo de esta norma otorgando los poderes desde un principio como irrevocables a pesar de un eventual divorcio o separación. Hay que recordar también que las legislaciones forales de Cataluña y Aragón sobre uniones de hecho (y no se si en las demás), los poderes que se hubieran concedido los convivientes quedarán revocados al romperse la convivencia.
3. Respecto de la muerte debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art.1.718-2 CC, sobre terminación de los negocios comenzados si hubiera peligro en la tardanza. También el poder puede subsistir tras la muerte de la persona física o la disolución de la jurídica, como que obedezca a exigencias de cumplimiento de otro contrato, con derechos y obligaciones para el mandatario y para terceros, como mandato irrevocable, como el caso del art.892 y 1057 CC y el supuesto del poder para la venta en la ejecución extrajudicial en la hipoteca. Lo que en ningún caso será posible es un documento privado de venta en que el vendedor actúa por medio de un representante es elevado a público, no por los herederos del vendedor sino por los del representante, ya que el mandato quedó extinguido por la muerte del mandatario.
4. Si da el poder una comunidad o propiedad horizontal se puede considerar irrevocable con eficacia real pero si el dictamen lo permite decir que no y basar la protección del tercero en el 1738, si se puede.
5. Algún caso de mandato en interés del mandante para ver si es irrevocable es la propiedad horizontal o una comunidad (más discutible) o la cesión de bienes a los acreedores con mandato irrevocable de venta, o la venta a favor de persona a designar (que son dos transmisiones como dice Hacienda).

 

Recientemente se habló de poderes irrevocables en Vanguardia Notarial y dijo un compañero: “Cuando estudiaba las oposiciones, en el CASTÁN se leía que el poder sólo es irrevocable cuando:  su concesión sea el modo  específicamente pactado de la ejecución de un negocio jurídico previo y se decía que había tres supuestos legales: la cesión para pago de deudas del art.1175 Cci, el supuesto del poder otorgado en el caso del 234 de la Ley hipotecaria y el poder dado a los administradores de la sociedad al constituirse. En todo caso  pactada la irrevocabilidad de un poder, éste sigue siendo esencialmente revocable, y se podrá revocar, sin perjuicio de la indemnización de daños y perjuicios que procedan (TS y Diez Picazo)”. Otro añadió: “Aunque el art. 1733 CC permite de forma irrestricta la revocación unilateral del mandato y, con mayor razón del poder, dada su naturaleza unilateral, existen supuestos de irrevocabilidad legal, al tener una causa jurídica distinta del mandato, como el poder del contador-partidor nombrado por los herederos, el derivado de la cesión de bienes a los acreedores para que vendan bienes del deudor y se cobren con su importe ex art. 1175 CC, el de los administradores de las sociedades civil y colectiva, que no se pueden revocar sin justa causa (arts. 1692 CC y 132 CCom) o el poder para el procedimiento de venta extrajudicial de ejecución de hipoteca (art. 234.1 RH)”.

 

¡Ah, coño, ahora lo entiendo¡ (artículo 95.4 RH)

Terminamos con un ACALE en toda regla. Le planteé al opositor un reciente caso de confesión de privatividad que daba lugar a aplicar el maldito 95.4 RH (no tan maldito como lo era el 28LH, pero muy maldito también).

Leímos el 95.4 y dudamos con aquello de “salvo que el carácter privativo resulte de la partición”. Me levanté de la silla (lo hago mucho para pensar mientras me muevo) para decir que acababa de tener un ACALE en toda regla. ¡Evitar los sustos con el 95.4 RH está en nuestra mano!

Para empezar, en las confesiones de privatividad deberíamos formular una advertencia en cuanto a que el cónyuge a cuyo favor se realiza la confusión (si el confesante fallece primero) necesitará el consentimiento de los herederos forzosos del confesante para disponer del bien objeto de la confesión, a cuyo efecto el carácter privativo del bien debería reconocerse en la escritura de herencia del confesante. Caso contrario en la venta realizada por el viudo beneficiario ocurrirá esto:

TÍTULOS: DOÑA *, es dueña con carácter privativo (por confesión de su esposo Don *), del pleno dominio de una tercera parte indivisa, por compra durante el matrimonio en virtud de escritura autorizada por Don *, Notario que fue de *, el día *, con el número * de protocolo.

Como herederos forzosos del confesante Don * prestan su consentimiento a los efectos del artículo 95.4 del Reglamento Hipotecario, sus hijos *, cuya condición de herederos forzosos del confesante resulta de la declaración de herederos abintestato efectuada mediante acta de inicio autorizada por mi, el día *, con el número * de protocolo que fue cerrada mediante otra autorizada también por mi, el día *, con el número * de protocolo, comprometiéndose a presentar las copias autorizadas de dichos documentos donde fuere oportuno a fin de acreditarlo.

Si en la herencia de este señor hubiéramos mencionado la confesión que efectuó en favor de su esposa y respecto de la finca registral *, solicitando el oportuno asiento registral, hubiera desaparecido todo rastro de la confesión y ahora al vender no tendríamos ese problema.

Tengo la sensación de muchos podrían necesitar cantar el mismo ACALE que yo, porque jamás he visto una escritura de herencia que incluya mención a los privativos por confesión del viudo ni he visto nunca una nota simple o continuada donde se indique que el título es una compra con confesión resultando el carácter privativo de la partición del confesante.

Lo reconozco, siempre me ha parecido que el 95.4 era una norma sin mucho sentido y mas aun su referencia a que el carácter privativo resultara de la partición. De ahí mi “ah, coño, ahora lo entiendo”. Esto me sucede 33 años después de haber comenzado la oposición a notarías y 21 años después de ser Notario.

Sobre el tema del 95.4 decía mi amigo Dandanovic (soporte fundamental en mi trabajo con la serie de Mini-Casos): “Creo que nadie ha visto una escritura o una nota simple con semejante expresión. La figura de la confesión de privaticidad no ha dejado de crear dudas desde que surge en 1982. El sistema anterior que preveía el artículo 95 RH, en cambio, no planteaba problemas: “Segunda.-Cuando en la adquisición por cualquiera de los cónyuges asevere el otro que el precio o contraprestación es de la exclusiva propiedad del adquirente, sin acreditarlo, se practicará la inscripción a nombre de éste y se hará constar dicha circunstancia sin que el asiento prejuzgue la naturaleza privativa o ganancial de tales bienes”. Hay autores que discuten la legalidad del artículo 95.4 RH, que en su afán de acomodarse al artículo 1.324 CC ha ido más de lo que una norma reglamentaria puede regular. Por estas razones a nadie se le escapa que la atribución de privaticidad (causalizada, lo reconozco) se ha ido publicitando y amparando por la Dirección General como vía máaas cómoda, en un intento de marginar o arriconar la tradicional pero problemática confesión. Ahora lo que se impone es ese correlato del artículo 1.355 CC, no previsto en el Código Civil, y que levanta ampollas en amplios sectores doctrinales, con GARCÍA GARCÍA como máximo exponente”.

 

Y así terminamos nuestra sesión

Nos quedaron pendientes los casos 157 y 162 que los tenemos un poco atascados (nos está costando clarificar el asunto del derecho de transmisión en los legados pero estamos a punto de elucubrar nuestra propia teoría como si fuéramos Díez-Picazo y Puig Brutau) y resolvimos cuatro mini casos con sus correspondientes lecturas previa por parte del opositor (también hay que saber entonar y leer adecuadamente y de forma convincente).

 

Un par de horas resolviendo casos, hablando de derecho, de las cosas interesantes que suceden en la notaría, ayudan a mejorar los temas, a localizar los problemas en los supuestos de hecho y a dictaminar sobre ellos. No tengo la menor duda.

Las correcciones también me sirven a mi para pulir los supuestos de hecho y mejorar las correcciones. Nos ha pasado con el caso 173 en el que se planteó por un opositor el orden en que se había producido la separación judicial y la adquisición de la vecindad catalana. ¿Fue primero una cosa o la otra? La corrección me ha obligado a una versión mejorada de ese mini caso.

También he de decir, para terminar, que este trabajo con los opositores me enseña, me reaviva y me hace retomar el contacto con instituciones poco habituales. De hecho, gracias a ser mini-preparador de mini-dictámenes y desbrozador de mentes jurídicos, especialista en el rudimento básico y en las cuestiones formales del dictamen, no me comí, hace poco tiempo, un derecho de reversión del 812 Cci. Pronto contaré ese caso puesto que resulta sumamente interesante para los opositores.

Eso sí, el trabajo es ingente y bastante agotador.

 

Hasta otra, un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario