COMENTARIOS DEL PROPONENTE: Intento que den una vuelta de tuerca al denominado negocio complejo. Tratándose de menores de edad el punto de inicio será el artículo 166 CC y la prohibición de que los padres, respecto de los bienes de los hijos, enajenen o graven sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente de acciones, sino por causas justificadas de utilidad o necesidad y previa la autorización del Juez del domicilio, con audiencia del Ministerio Fiscal. No será necesaria autorización judicial si el menor hubiese cumplido dieciséis años (algo que no sabemos) y consintiere en documento público. En cuanto a los sometidos a curatela, el artículo 287 CC (recogiendo con literalidad los supuestos de los anteriores artículos 271 y 272 CC) recuerda que el curador que ejerza funciones de representación de la persona que precisa el apoyo necesita autorización judicial para los actos que determine la resolución y, en todo caso, para los siguientes: (…) 2.º Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales (…). 6.º Hacer gastos extraordinarios en los bienes de la persona a la que presta apoyo (…). 8.º Dar y tomar dinero a préstamo y prestar aval o fianza. La R. de 7 de julio de 1998 analizó la operación en la que la madre de unos menores de edad, como representante legal de los mismos, compra un bien inmueble que se paga mediante la entrega de un cheque con el que se perfecciona el préstamo por la misma cantidad, constituyéndose simultáneamente, para su garantía, hipoteca sobre el mismo inmueble. La parte compradora manifiesta que constituye el préstamo hipotecario para financiar la compra y que el destino de la finca adquirida generará los ingresos necesarios para pagar las cuotas. El Registrador i(VERGES AMENGUAL) inscribió la compra y suspendió la hipoteca por faltar la autorización judicial del artículo 166 CC. La Dirección revoca y confirma la actuación del Notario (BLANQUER UBEROS) basándose en que se trata de un negocio complejo con primacía de la compra y en que el bien ya entra gravado en el patrimonio de los menores. Dos pesos pesados del mundo jurídico en una controversia que con solvencia resolvió la Dirección General (participada por entonces de Letrados con otro desarrollo intelectual). En síntesis, las dudas que asaltan a los padres entre subrogarse en el préstamo del promotor o concertar uno nuevo no altera la solución: no es precisa autorización judicial. Sin embargo, no de forma necesaria corre la misma suerte la segunda consulta. Y la culpa la tiene el “tratamiento de carácter afectivo” que el curador se empeña en proporcionarle a su hermano. La R. de 21 de febrero de 2004 examina el caso de presentación en el Registro de la Propiedad de dos escrituras otorgadas el mismo día, con número de protocolo sucesivo, por los padres de un mayor de edad declarado judicial y totalmente incapaz y sometido a la patria potestad rehabilitada de aquellos; en la primera declaran, en representación del incapacitado, la obra nueva en construcción de una vivienda que, por la segunda de las escrituras y en la misma representación, hipotecan en garantía de un préstamo. La obra nueva se valora para cuando esté terminada, en 104.051, 83 euros. El importe del préstamo es de 252.425,08 euros. El solar sobre el que se construye la vivienda pertenece al incapacitado, que lo adquirió por precio al contado en escritura otorgada meses antes. La hipoteca es de las llamadas de autopromotor, de modo que las entregas parciales de la cantidad prestada, salvo una pequeña disposición inicial, quedan sujetas a la acreditación ante el Banco prestamista del cumplimiento de los sucesivos tramos de la construcción. El Registrador suspendió la inscripción de la escritura de hipoteca por el defecto subsanable de no acreditarse la autorización judicial a que se refiere el artículo 166 CC, por remisión del artículo 171 CC, que -a su juicio en este caso es necesaria al no estar integrada la hipoteca en un negocio complejo de naturaleza unitaria porque la adquisición del solar es anterior a la declaración de obra nueva en construcción. Y ya en su informe concreta que, como la hipoteca se extiende al suelo y al vuelo y como el valor del suelo ya está totalmente pagado, es necesaria la autorización judicial al ser el importe de la hipoteca superior al doble del coste de la edificación. La Dirección realiza un excursus sobre la naturaleza del negocio complejo y sobre su particularmente difícil aplicación “cuando las normas excluidas son las que exigen complementos de capacidad, de poder de disposición, o de legitimación para celebrar el negocio conexo a través del cual se garantiza la financiación de todo el complejo”. Incluso acude a las viejas RR de 13 de mayo y 4 de noviembre de1968, en las que declaró que no era necesario el consentimiento de la mujer (exigido en el artículo1413 CC, redactado por Ley de 24 de abril de 1958) en los supuestos de adquisición por el marido de un inmueble cuyo precio aplazado se garantiza mediante la constitución, en el mismo acto, de hipoteca sobre el mismo bien comprado. También reconoce que “los padres, como representantes legales de sus hijos y administradores de sus bienes pueden, sin autorización judicial, realizar actos de aplicación de dinero o capitales de los sometidos a su patria potestad en la adquisición de bienes inmuebles (artículo 154, párrafo segundo, número 2.º CC), aun cuando éstos se hallen gravados, se someta a determinada condición o limitación el ingreso del bien en el patrimonio del menos, o se constituya el gravamen simultáneamente para garantizar el precio aplazado de la adquisición (Resoluciones de 2 de julio de1931 y 7 de julio de 1998). Desde el punto de vista del patrimonio a que afectan esos negocios, este Centro Directivo ha entendido que sólo es posible la exclusión de la normativa protectora cuando el gravamen que se incardina en el negocio complejo no constituye un acto independiente que comprometa o arriesgue los patrimonios preexistentes de los menores, incapacitados o personas especialmente protegidas (cfr. la citada Resolución de 7 de julio de 1998)”. La Resolución no deja de acumular razones para admitir la tesis del negocio complejo en este supuesto de adquisición de solar-obra nueva-préstamo hipotecario. De especial interés es el argumento de que “bastarían para justificar la sumisión del solar a la normativa jurídica del complejo de declaración de obra nueva y su financiación las normas de la accesión, que generalmente atribuyen al dueño del suelo lo edificado, sembrado o plantado de mano ajena, por lo que la construcción no disminuye sino que aumenta el valor del patrimonio del incapacitado. Criterio que mantiene el Código Civil con carácter general en materia de unión o incorporación entre bienes inmuebles o bienes muebles. Si estas reglamentaciones imponen incluso transferencias de propiedad a favor de los titulares de la cosa que en cada caso se considera el principal («accessorium sequitur principale»), serán también suficientes para someter la accesoria a la regulación del negocio propia del elemento principal, esto es la construcción de la vivienda y su financiación”. Sin embargo, todo explota por el “exceso de cuantía del préstamo”, que acaba quebrando con la necesidad de que el negocio accesorio de financiación concuerde económicamente con la finalidad perseguida con la declaración de obra nueva, esto es la construcción de la vivienda habitual del incapacitado. La tercera consulta encuentra respuesta en la R. de 22 de noviembre de 2017: en contra del parecer del Registrador, resuelve que precisamente por esa finalidad de la constitución del gravamen debe aplicarse la doctrina de los negocios complejos, de naturaleza unitaria porque los elementos heterogéneos que lo constituyen están íntimamente ligados, de suerte que la causa compleja que sirve de base absorbe las concurrentes y determina la primacía de uno de ellos como, en este caso, es la compraventa autorizada por la junta general (cfr. las Resoluciones de este Centro Directivo de 13 de mayo y 4 de noviembre de 1968, 7 de julio de 1998 y 22 de mayo de 2006). Indudablemente, la presente constitución de hipoteca sobre un inmueble en el acto de la compra para financiar la adquisición misma no comporta, desde un punto de vista económico, la disposición de un activo patrimonial sino su adquisición con detracción de la deuda hipotecaria. ¿Puede aplicarse idéntica solución a la cuarta consulta? Según alguna opinión doctrinal no cabe descartarlo, especialmente si el poder silencia sobre la procedencia de los fondos y cita en apoyo la R. de 20 de mayo de 1993, que admite que el poder para comprar incluye la compra de bienes con cargas. La quinta consulta se encamina a la necesidad o no de que el cónyuge del hipotecante consiente o no la constitución del gravamen (artículos 1320 CC y 91.1 RH). La Dirección General lo niega en la R. de 22 de mayo de 2006. Acoge la tesis del recurrente haciendo las siguientes afirmaciones: 1. Que el art. 1320 está pensado y es aplicable a los supuestos de disposición o de hipoteca de vivienda habitual de la familia. 2. Que dicho precepto no es aplicable al supuesto de hipoteca que financia la adquisición de la propia vivienda hipotecada, aún cuando el destino final de dicha vivienda sea la de constituir la habitual de la familia. 3. Que los cónyuges pueden adquirir toda clase de bienes aún cuando estos estén gravados y aún cuando vayan a constituir el domicilio conyugal, sin consentimiento del otro cónyuge. 4. Que por tanto el artículo 1320 CC no debe ser aplicable cuando el acto de gravamen se realiza en escritura inmediata posterior a la compra y tiene por finalidad la financiación de la propia vivienda hipotecada. Algunos autores se interrogan sobre la aplicabilidad de esta doctrina en otros supuestos tales como: 1. Cuando la hipoteca se constituye en número posterior, pero no en el siguiente, aunque sea en el mismo día. 2. Cuando se constituye en el mismo día pero ante Notario diferente. 3. Cuando no se manifiesta que el dinero prestado se invierte en la adquisición de la propia vivienda hipotecada, con la limitación de la posible presunción que resulta de lo dicho anteriormente. La sexta consulta no recibe el mismo tratamiento por la Dirección General en la R. de 3 de febrero de 2014. Más allá de las cuestiones de derecho internacional privado que se estudian, niega la aplicación a este caso de la figura del negocio complejo y se centre en la norma rusa que exige la intervención de ambos cónyuges para la realización de actos dispositivos. A la misma situación nos lleva la séptima y última consulta. El artículo 1377.1 CC impide que un cónyuge hipoteque un inmueble ganancial sin el consentimiento de su consorte. En cuanto a la subrogación en el crédito preexistente, siguiendo LACRUZ, se trata de un acto de gestión plenamente válido y eficaz, con independencia de sus efectos sobre el patrimonio consorcial.