Faltan unos dos años (ya hemos alcanzado el 51,92% del tiempo disponible) para el próximo dictamen de notarías. Si los opositores se plantearan un par de cosas de estas todas las semanas, se habrán enfrentado (y fichado) a mas de 200 casos en los dos años que tienen por delante (sí, 52 semanas x 2 años x 2 casos a la semana= 208 y no es igual a 104, así que lo corrijo desde ahora). También, of course, puede venir el pesimista y decir, “sí, pero si todos nos preparamos así, el nivel será mas alto y será aun mas difícil aprobar”. Sí, sí, seguramente, pero como eso no va a suceder, tu procura cogerle ventaja a los demás que no lo hagan.

¿Seríamos capaces de plantear un par de casitos nuevos (o alguno mas por ir adelantando faena) todas las semanas? Vamos a intentarlo….

 

Agradezco a los que, sin pretenderlo, proponen por distintos cauces algunos de los casos que voy recopilando (y especialmente a Dandanovic que sí que se lo propone).

 

¿Cómo organizo las correcciones?

 

Esto es mas o menos lo que hago y me está funcionando.

Recopilo casos según van planteándose en el despacho y en los foros en los que participo. Los de Dandanovic suelen llegarme los jueves o viernes y los meto todo en una entrada no publicada del blog. El sábado abro un nuevo post, generalmente elijo uno suyo y otro mío y los dejo casi finiquitado. En la entrada inicial (la no publicada) dejo los materiales para las correcciones que me manda Dandanovic. El domingo repaso todo y meto las correcciones de los casos de la semana pasada. Cuando los opositores contestan y les corrijo añado lo que me parece relevante, inclusive algunas cosas de ellos. Cuando otro opositor llega a un caso y dice algo mas o me hace pensar sigo añadiendo y así tengo vivos muchos casos. Creo que de esta manera acabarán estando todos suficientemente corregidos. Ahora estoy corrigiendo en casa. En la notaría tengo mejores medios de consulta pero me estaba agobiando el retrasarme tanto en llegar a casa algunos días. En mi despacho de casa estoy tranquilo y parece que así está yendo bien.

 

¿Qué hacemos con los Forales?

Pues se me ocurre lo siguiente:

1.= Consultar periódicamente esta sección: Foral. Autonomías. | Notarios y Registradores

2.= Controlar (incluso retroactivamente buscando en los números del último año) las resoluciones resumidas de la sección de resoluciones de ENSXXI. Por ejemplo, en el último número se resume esta: “NORMAS PARTICIONALES SUJETAS AL DERECHO CIVIL GALLEGO. Resolución de 7 de febrero de 2023 (BOE 3 de marzo de 2023)”. Descargar. AQUÍ TENÉIS EL ENLACE a las del último número.

3.= Controlar la sección (incluso retroactivamente) de Resoluciones de la web del Colegio Notarial de Cataluña. Aquí tenéis el enlace.

NO OS VOLVÁIS LOCOS, PERO TENEDLO UN POCO CONTROLADO Y CONSEGUID VENTAJA RESPECTO DE LOS QUE NO LO HAGAN.

Si tengo alguna ocurrencia mas, la comentaré aquí.

 

 

Semana 54 de 104 (faltan 50 semanas para el dictamen de 2024)

 

Caso 109

El Notario guarda la tarde del viernes para los temas transfronterizos, que, por cierto, se le agolpan al haberse corrido la voz de que constituye un reconocido experto en la materia.

Primera consulta. Fátima, viuda de nacionalidad iraní, y sus dos hijos mayores de edad desean formalizar la herencia de su respectivo esposo y padre, de igual nacionalidad y residente en su país de origen. La hija conoce que, conforme a la ley islámica de Irán, su porción en el haber hereditario es la mitad de la que corresponde a su hermano, y muestra su total conformidad.

Segunda consulta. Brian, de nacionalidad irlandesa y residente en Murcia desde hace dos décadas, desea nombrar heredera universal a su segunda esposa, obviando a sus dos hijos habidos del primer matrimonio. El Notario le explica nuestro sistema legitimario, ante lo cual Brian manifiesta la voluntad de que su sucesión se rija por la ley irlandesa.

Tercera consulta. Hernán, de nacionalidad chilena, le comenta al Notario que por motivos laborales reside desde hace un par de años en el País Vasco. Su intención es la de designar como herederos universales a sus nietos, con apartamiento expreso de todos sus hijos.

Cuarta consulta. Cristina, nacida por casualidad en un pueblo de California, que jamás ha visitado, le pregunta al Notario si puede sujetar su sucesión a la ley de dicho estado norteamericano.

La cuadrilla del Notario le espera tomando una cerveza en el Majovic`s, ¿eres capaz de echarle una mano para que no se le haga tarde?

 

COMENTARIOS DEL PROPONENTE:

Todas las consultan giran en torno al Reglamento UE 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, en materia sucesoria.

Primera consulta.- En esta primera consulta nos enfrentamos a la cuestión del orden público que recoge de forma somera el artículo 35 [Orden público]: “Solo podrá excluirse la aplicación de una disposición de la ley de cualquier Estado designada por el presente Reglamento si esa aplicación es manifiestamente incompatible con el orden público del Estado miembro del foro”. Las discriminaciones jurídicas en materia de sexo, raza o religión son el campo propio de la excepción de orden público. En concreto, la R. de 20 de julio de 2016 examinó la aplicación del principio de orden público internacional para no inscribir, por discriminación de los hijos del causante por razón de sexo, una sucesión sometida a ley extranjera. Se planteaba la inscripción de una escritura, autorizada en España, de partición de la herencia causada por el fallecimiento de un ciudadano precisamente iraní, sujeta a la ley de su nacionalidad, partición en la cual, y respetando la ley iraní, el hijo del causante se adjudicaba el doble de haber que la hija. El registrador, partiendo de que el artículo 14 CE consagra la no discriminación por razón de sexo, y el 39 la igualdad de los hijos ante la ley, rechaza la inscripción. La recurrente (la propia hija discriminada) argumenta que se trata de la tradición jurídica iraní y que también en España existen diferencias, según las regiones, en el pago de las legítimas. La Dirección General, aun reconociendo la existencia, en el ámbito internacional de los Derechos de familia y de sucesiones, de tradiciones jurídicas muy alejadas entre sí, razona que para poder aplicar en España una ley extranjera ésta ha de ser compatible con los principios fundamentales o ideas-eje que fundamentan el ordenamiento jurídico español; y destaca al respecto el principio de no discriminación, recogido tanto en el artículo 14 CE como en relevantes convenios internacionales suscritos por España (Declaración Universal de los Derechos Humanos, Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, y Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), normas todas ellas que no solo informan con carácter de principio orientador nuestro ordenamiento jurídico, sino que son de aplicación directa en España y por ello de obligada aplicación por las autoridades españolas, de ahí que no sea posible atribuir efecto jurídico en España a una norma discriminatoria, ni en la esfera judicial ni la extrajudicial. Sigue señalando la resolución que esta doctrina se ve nítidamente reforzada por el Reglamento UE 650/2012, que ahonda en esta argumentación, al contemplar en diferentes apartados (artículos 35, 40, 58 y 59) la apreciación del orden público por autoridades no judiciales (considera el Centro Directivo que este Reglamento es aplicable al caso debatido aun cuando su entrada en vigor se produjera después del fallecimiento del causante). ¿Qué ley debe adoptarse en el supuesto de que la ley extranjera, como sucede en este caso concreto, no se pueda aplicar por ser manifiestamente contraria al orden público? El artículo 35 del Reglamento no da solución alguna. Las opciones principales, según la doctrina, son dos: 1ª.- La primera de ellas sería aplicar la ley de la última residencia habitual del causante, si ésta no es contraria al orden público. 2ª.- La segunda es aplicar la ley del foro.

Segunda consulta.- ¿La elusión de las legítimas acudiendo a la ley de la nacionalidad como ley aplicable puede combatirse con la institución del orden público? Los autores no se ponen de acuerdo. En la doctrina internacional, opina BONOMI-WAUTELET que el mayor inconveniente de la regulación del Reglamento 650/2012 se encuentra precisamente en su esencia, pues permite al decuius evitar normas imperativas que serían aplicables a la sucesión en defecto de elección; en especial aquellas que hacen referencia a la reserva de cuotas hereditarias, Es cierto que la elección queda limitada a la ley de la nacionalidad (artículo 22), pero en todo caso hay cuestiones de orden público a tomar en consideración ya que esta ley puede ser descartada cuando de su aplicación derive un resultado incompatible con los principios de la ley del foro; si bien, esta opción no puede ser utilizada de manera sistemática sino en los casos más graves, pues de otro modo se entraría en contradicción con el espíritu liberal del Reglamento. RODRÍGUEZ RODRIGO recuerda que la Propuesta del Reglamento sí contemplaba las legítimas como orden público. El artículo 27.2 de este texto establecía que “en particular, la aplicación de una disposición de la ley designada por el presente Reglamento sólo podrá considerarse contraria al orden público del foro si sus disposiciones relativas a la reserva hereditaria son diferentes de las disposiciones vigentes en el foro”. VELASCO RETAMOSA justifica la no inclusión de las cuotas legitimarias en la excepción de orden público por la falta de acuerdo entre los Estados miembros, aun cuando reconoce que puede existir cierto control ante determinados supuestos. FONTANELLA MORELL, por su parte, explica que la tutela de la legítima se halla en la cláusula general del artículo 35. Lo cierto es que, por un lado, el precepto de la Propuesta del Reglamento de inclusión de la legítima en la excepción de orden público no pasó al texto definitivo y, por otro, que la cuestión se afronta en el propio Reglamento 650/2012, en el considerando (38): “El presente Reglamento debe capacitar a los ciudadanos para organizar su sucesión, mediante la elección de la ley aplicable a esta. Dicha elección debe limitarse a la ley de un Estado de su nacionalidad, para garantizar que exista una conexión entre el causante y la ley elegida y para evitar que se elija una ley con la intención de frustrar las expectativas legítimas de los herederos forzosos”. La antes citada R. de 20 de julio de 2016 indicó que los aspectos cuantitativos y cualitativos de la legítima tienen encaje en el artículo 33 CE (que consagra el derecho a la propiedad y a la herencia), pero no en el 14 (que consagra el principio fundamental de no discriminación por razón de nacimiento, sexo, raza o religión). Recuerda, en fin, que la STS de 27 de abril de 1978 declaró que la regulación de las legítimas en derecho español no integra el concepto de orden público internacional, a menos que afecte al principio constitucional de no discriminación.

Tercera consulta.- ¿Hernán ostenta a estos efectos su residencia habitual en el País Vasco? Sabemos que el artículo 21.1 establece, como regla general, que salvo disposición contraria del presente Reglamento, la ley aplicable a la totalidad de la sucesión será la del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento. No obstante, el número 2 del precepto señala que, si, de forma excepcional, resultase claramente de todas las circunstancias del caso que, en el momento del fallecimiento, el causante mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho con un Estado distinto del Estado cuya ley fuese aplicable de conformidad con el apartado 1, la ley aplicable a la sucesión será la de ese otro Estado. La cuestión relativa a la residencia habitual se analiza en el Reglamento: con carácter genérico en el considerando (23); por motivos profesionales o económicos en el considerando (24); y la denominada residencia pre mortem en el considerando (25). “Considerando (23) Habida cuenta de la creciente movilidad de los ciudadanos y con el fin de asegurar la correcta administración de justicia en la Unión y de garantizar que exista un nexo real entre la sucesión y el Estado miembro en que se ejerce la competencia, el presente Reglamento debe establecer como nexo general, a efectos de la determinación tanto de la competencia como de la ley aplicable, la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento. Con el fin de determinar la residencia habitual, la autoridad que sustancie la sucesión debe proceder a una evaluación general de las circunstancias de la vida del causante durante los años precedentes a su fallecimiento y en el momento del mismo, tomando en consideración todos los hechos pertinentes, en particular la duración y la regularidad de la presencia del causante en el Estado de que se trate, así como las condiciones y los motivos de dicha presencia. La residencia habitual así determinada debería revelar un vínculo estrecho y estable con el Estado de que se trate teniendo en cuenta los objetivos específicos del presente Reglamento”. “Considerando (24) En algunos casos, determinar la residencia habitual del causante puede revelarse complejo. Tal sería el caso, en particular, cuando por motivos profesionales o económicos el causante hubiese trasladado su domicilio a otro país para trabajar en él, a veces por un período prolongado, pero hubiera mantenido un vínculo estrecho y estable con su Estado de origen. En tal caso, dependiendo de las circunstancias, podría considerarse que el causante tenía su residencia habitual en su Estado de origen, en el que estaba situado el centro de interés de su familia y su vida social. También podrían suscitarse otras situaciones complejas cuando el causante haya residido en diversos Estados alternativamente o viajado de un Estado a otro sin residir permanentemente en ninguno de ellos. Si el causante fuera nacional de uno de dichos Estados o tuviera sus principales bienes en uno de ellos, la nacionalidad de aquel o la localización de dichos bienes podrían constituir un factor especial en la evaluación general de todas las circunstancias objetivas”. “Considerando (25) Por lo que respecta a la determinación de la ley aplicable a la sucesión, en casos excepcionales en los que, por ejemplo, el causante se haya mudado al Estado de su residencia habitual poco tiempo antes de su fallecimiento, y todas las circunstancias del caso indiquen que aquel tenía un vínculo manifiestamente más estrecho con otro Estado, la autoridad que sustancie la sucesión puede llegar a concluir que la ley aplicable a la sucesión no sea la ley del Estado de residencia habitual del causante sino la ley del Estado con el que el causante tenía un vínculo manifiestamente más estrecho. No obstante, la vinculación manifiestamente más estrecha no debe emplearse como nexo subsidiario cuando la determinación de la residencia habitual del causante en el momento de su fallecimiento resulte compleja”. Por consiguiente, no podemos descartar que la residencia habitual de Hernán sea el País Vasco. Si así fuera, ¿puede utilizar la figura del apartamiento expreso del artículo 51 LDCV? Es ésta una problemática que mantiene dividida a la doctrina, contraria a los pronunciamientos de la Dirección General en las R. de 24 de mayo de 2019 y de 20 de enero de 2022. Si partimos de que según el artículo 10 LDCV el Derecho civil de la Comunidad Autónoma del País Vasco sólo se aplica a todas aquellas personas que tengan vecindad civil vasca, y que Hernán no la ostenta por carecer de la necesaria nacionalidad española, la respuesta negativa parece que se impone. Veamos las criticadas R. de 24 de mayo de 2019 y de 20 de enero de 2022. La primera de ellas (anulada por la STSJ de las Islas Baleares de 14 de mayo de 2021) rechaza una donación con pacto de definición de legítima del artículo 50 de la Compilación Balear, formalizada entre ciudadanos franceses, que tienen su residencia habitual en Mallorca, debido a que dicha norma sólo es aplicable a ciudadanos españoles, que tengan además vecindad civil balear. Añade que no cabe aplicar el Reglamento 650/2012 a instituciones forales españolas que exijan, además de la nacionalidad española, una determinada vecindad civil. En la segunda resolución, se determina que un extranjero con su centro de vida y residencia habitual en Galicia no puede planificar su sucesión con arreglo a la ley gallega y utilizar a este efecto el pacto de mejora. Repito que ambas Resoluciones han sido muy denostadas por la doctrina. Especialmente atinadas son las argumentaciones que expresa la Notaria de Santiago de Compostela, INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO (“Retirando capas de barniz: Reglamento Europeo de Sucesiones y Derecho Interregional Español”): “(…) quiero poner de relieve que no existiendo duda- vid, entre otras, la citada Resolución de 10 de abril de 2017, que la legítima del causante no español se rige por la ley de la unidad territorial en la que éste hubiera tenido su residencia habitual en el momento del fallecimiento (salvo professio iuris o excepcionalmente ley de vínculos más estrechos que puede ser la de una unidad territorial de España con derecho civil propio), causa perplejidad que no pueda planificar su sucesión valiéndose de todos los recursos previstos por dicha ley; por ello insisto en que la voluntad del disponente expresada con arreglo a la ley sucesoria anticipada o hipotética no debería ser menoscabada o debilitada, salvo razones fundadas y justificadas, por normas autonómicas que “delimitan materialmente su ámbito de aplicación”, restringiendo la posibilidad de hacer uso de una institución sucesoria pese a que la norma conflictual competente las designa directamente aplicables”.

Cuarta consulta.- El artículo 22 [Elección de la ley aplicable] dispone que una persona que posea varias nacionalidades podrá elegir la ley de cualquiera de los Estados cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento. A estas alturas ya conocemos que el Reglamento permite la professio iuris a favor de la ley nacional sin aditamento alguno. Presume el vínculo estrecho y estable aunque éste sea inexistente. Algunos autores se muestran críticos al plantear supuestos como el de la cuarta consulta e invocan para su rechazo la posible existencia de un fraude de ley.

 

DICTAMEN DE MI OPOSITORA FAVORITA, YA NOTARIO:

Primera consulta. Fátima, viuda de nacionalidad iraní, y sus dos hijos mayores de edad desean formalizar la herencia de su respectivo esposo y padre, de igual nacionalidad y residente en su país de origen. La hija conoce que, conforme a la ley islámica de Irán, su porción en el haber hereditario es la mitad de la que corresponde a su hermano, y muestra su total conformidad.

En primer lugar, y suponiendo que la muerte del causante se ha producido con posterioridad a la entrada en vigor del Reglamento Europeo de sucesiones 650/2012 hay que decir que la ley aplicable a la sucesión en defecto de professio iuris del causante (que no sabemos si murió testado o intestado y si hizo o no dicha elección de ley aplicable) es la de su residencia habitual al tiempo del fallecimiento ex art. 21.1 del reglamento.

No obstante, dado que la norma islámica es contraria al orden público español por establecer desigualdad por razón de sexo, nos preguntamos si dada la conformidad de la hija, puede hacerse o no la distribución de la herencia conforme a la ley islámica:

a) En contra:

– El art. 35 del reglamento establece la exclusión de la norma de la ley sucesoria aplicable que sea contraria al orden público del estado del foro, en este caso, España, y la citada norma islámica, es contraria al art. 14 CE, y como norma de orden público que es, no cabe inaplicarla por autonomía de la voluntad ya que el art. 6.2 cc no permite la renuncia a los derechos reconocidos por una ley cuando sea contraria la renuncia al orden público.

b) A favor:

– que nadie puede ser obligado a adquirir algo si no quiere

– que el art. 6.2 cc se refiere a una renuncia abdicativa de derechos que ya tenía en su patrimonio y en este caso es una renuncia a la adquisición, por lo que no es el mismo caso y no cabe su aplicación, y tampoco es exclusión de la ley aplicable, ya que dicha ley es la islámica.

– que si se permite que los herederos distribuyan la herencia como tengan por conveniente, ex art. 1058 cc incluso con excesos de adjudicación, o prescindiendo de la partición del testador… no se entiende porque no va a ser posible que se reparta la herencia conforme a la ley sucesoria aplicable aunque esta sea contraria al orden público.

– que el art. 35 del reglamento dice “podrá excluirse…” y no “deberá excluirse”, de modo que es una posibilidad y  no una obligación excluir la norma contraria al orden público y si la interesada en la exclusión no la solicita, no se aplicará esta norma de exclusión.

A mi juicio, podrá distribuirse la herencia conforme a la ley islámica por las razones citadas.

Segunda consulta. Brian, de nacionalidad irlandesa y residente en Murcia desde hace dos décadas, desea nombrar heredera universal a su segunda esposa, obviando a sus dos hijos habidos del primer matrimonio. El Notario le explica nuestro sistema legitimario, ante lo cual Brian manifiesta la voluntad de que su sucesión se rija por la ley irlandesa.

En este caso hay que decir que al ser un testamento otorgado en España y la sucesión es transfronteriza por la nacionalidad del testador, se aplica el reglamento de sucesiones y éste permite en su art. 22 la elección de ley aplicable a la sucesión si esta es la de la nacionalidad del testador en ese momento o en el del fallecimiento, con lo cual, no hay problema alguno en hacer esa disposición testamentaria.

Y aunque en Irlanda no sea aplicable a este caso, porque lo que no cabe es aplicarlo en testamentos o herencias que se hagan en Irlanda pero sí cabe su aplicación en España aunque la ley aplicable sea la de Irlanda, ya que es considerado tercer estado y así lo establece expresamente el art. 20 del reglamento.

Tercera consulta. Hernán, de nacionalidad chilena, le comenta al Notario que por motivos laborales reside desde hace un par de años en el País Vasco. Su intención es la de designar como herederos universales a sus nietos, con apartamiento expreso de todos sus hijos.

En este caso, el consultante, Hernán, pretende hacer una professio iuris por la legislación foral del País Vasco que es el lugar de su residencia actual por motivos laborales y, por tanto, no es la habitual, y la norma a aplicar es el reglamento de sucesiones al ser una sucesión transfronteriza por tener nacionalidad chilena.

Dicho esto, nos planteamos las siguientes cuestiones:

1. ¿Puede elegir la ley de su residencia en ejercicio de la professio iuris?
2. ¿Cabe dicha elección aunque no sea la residencia habitual actual?
3. ¿Puede optar por una ley foral en ejercicio de la professio iuris?

En cuanto a la posibilidad de elegir la ley de la residencia en ese momento, caben dos posturas:

a) que no es posible porque el art. 22.1del reglamento solo permite optar por la ley de la nacionalidad de ese momento o del fallecimiento y no por la de la residencia.

b) que sí es posible porque si la ley del lugar de la residencia se aplica en defecto de elección, no tiene sentido que no pueda optarse por ella y lo que establece el art. 22 son reglas adicionales de elección de otras leyes distintas a la regla general que es la del art. 21, pero ello no quiere decir que no sea posible testar conforme a la ley de la residencia.

Me decanto por esta segunda postura, lo que nos lleva a la siguiente cuestión:

¿Puede elegirse la ley de la residencia actual aunque no sea la habitual?

a) En contra podemos decir que el art. 21 habla de residencia habitual, por lo que se exige animus manendi ya que se presume que es la ley con la que el causante tiene mayores conexiones, por tanto, es preciso habitualidad y ánimo de permanencia y esta características no se dan en la residencia por motivos laborales.

b) A favor podemos argumentar que si es posible optar por la residencia habitual en ese momento teniendo en cuenta que puede cambiar con posterioridad antes del fallecimiento.

Y el fundamento de que debe ser la ley de la residencia habitual porque se presume que es la que tiene mayores conexiones con la sucesión está bien para el caso de que no haya professio iuris porque es un a presunción pero habiendo professio iuris no cabe ese argumento, más aún cuando la propia norma permite la elección de la ley de la nacionalidad y esta puede que no tenga ninguna conexión con la sucesión más allá de la propia nacionalidad.

En mi opinión, debe admitirse.

No obstante, la ley a la que se refiere el reglamento es la ley de un estado, en este caso, la española, pero, ¿ Puede optar por una legislación foral?

a) En contra:

– que la sujeción al derecho civil común o al especial o foral se determina por la vecindad civil ex art. 14 cc y los extranjeros no tienen vecindad civil, con lo cual, solo cabe aplicar el derecho común

– y que el art. 36 del reglamento se remite a la legislación interna para determinar la ley aplicable y el art. 9.8 cc se refiere a la nacionalidad e interpretado juntamente con el art. 16.1 a la vecindad civil y como hemos dicho, los extranjeros carecen de ella.

b) A favor:

– que el art. 36 del reglamento establece criterios residuales para el caso de que las normas internas del estado no digan nada, como es este caso, y considera en el art. 36.2.a) que se entenderá la referencia a la residencia habitual como referencia a la ley de la mitad territorial de la residencia al tiempo del fallecimiento.

En mi opinión, y dada la ausencia de normas internas que resuelvan la posibilidad de optar por una legislación foral, se aplica el art. 36.2.a) del reglamento y cabría hacer la professio iuris pretendida y apartar a los hijos.

Cuarta consulta. Cristina, nacida por casualidad en un pueblo de California, que jamás ha visitado, le pregunta al Notario si puede sujetar su sucesión a la ley de dicho estado norteamericano.

En este supuesto, solo si tiene la nacionalidad americana, según las normas de dicho estado, podrá optar por la ley de su nacionalidad.

 

 

Caso 110

Dos cónyuges donaron a sus hijos la nuda propiedad de una vivienda, reservándose el usufructo conjunto y sucesivo. Ahora están separados y quieren donar el usufructo a las hijas, reservándose uno solo de ellos (el que habita en la vivienda) el derecho de habitación. El Notario de San Pedro no acaba de verlo claro. ¿Qué os parece?

 

BREVE COMENTARIO:

PROPONENTE: No acabo de verlo porque no entiendo que el uso y la habitación sean facultades que se puedan desmembrar del usufructo, sino del pleno dominio.

UNO: Parece mejor que se consolide el usufructo y la nuda-propiedad y que luego se constituya el derecho de habitación.

DOS: En mi opinión, puede hacerse la operación pretendida que supondría la extinción del usufructo por consolidación, art. 513.3 cc, pudiendo reservarse uno de los cónyuges el derecho de habitación porque el usufructo contiene ese derecho ex art. 467 y 528 cc que se extinguirá a la muerte del habitacionista ex art. 529 cc. Yo creo que si consolidas y luego constituyes el derecho de habitación, estás haciendo depender ese derecho de las hijas nudas propietarias. ¿Y si ellas no quieren? A mi juicio, el derecho de habitación comprende facultades que tiene el usufructuario, es un derecho de menor contenido pues se refiere al uso de varias dependencias de una casa y el usufructo comprende el uso de la totalidad, además, si puede dar la cosa en arrendamiento, art. 480, como no va a poder reservarse el derecho de habitación durante el tiempo que dure el usufructo, quien puede lo más, puede lo menos. Y por supuesto, descarto que el derecho de habitación lo tenga el nudo propietario porque el mismo no puede usar la vivienda, ya que el uso por definición es del usufructuario, art. 467.

TRES: El asunto es el orden. Primero dono el usufructo y luego constituyo la habitación por no estar claro en donde están situadas las facultades que comprende la habitación. ¿En el usufructo o en la nuda? 

DOS: No había contemplado la posibilidad de defender que el nudo propietario pudiera dar el derecho de habitación y no tengo argumentos para defenderlo. Otra cosa es que se considere que el uso y la habitación no se pueda desmembrar del usufructo, y por tanto, esto sea un argumento para entender que lo puede constituir solo el pleno propietario pero no el usufructuario ni el nudo propietario. Aunque sigo considerando que puede porque seguiría siendo usufructuario del resto de la vivienda.

 

Sobre el derecho de habitación tengo este artículo: Derecho de habitación sobre casa parcialmente propia

Esta RDGRN es interesante: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2019-16382

La hipótesis de que sea el usufructuario el que constituya la habitación, no la veo comentada por ninguna parte. Aunque parezca razonable hacerlo así y no recurrir a consolidar para luego volver a desmembrar, lo cierto es que no encuentro nada sobre el asunto.

 

Sobre el derecho de habitación tengo este artículo: Derecho de habitación sobre casa parcialmente propia

 

Caso 110 bis

Don Dexter casado en gananciales con Doña Bimba compra con carácter ganancial el usufructo de una vivienda. Don Dexter falleció el pasado 30 de Marzo de 2023. ¿Procede la liquidación de la sociedad conyugal respecto del usufructo o queda extinguido una vez fallecido el cónyuge adquirente y se consolida el pleno dominio en el nudo propietario?

 

UNO:  Depende. Si adquirió sobre su propia vida, se extingue y no procede liquidación, sin perjuicio de que el sobreviviente pueda accionar con base a los Arts 1.389 a 1.391 CC pero sin que afecte al  propietario.  Si adquirió sobre la vida de los dos “expresamente”, es estipulación en favor de tercero que debe ser aceptada por el sobreviviente y entonces no se extingue y sí se liquida. El mero hecho de ser ganancial no implica que el usufructo sea sobre la vida de ambos.

DOS:  Si adquiere un solo cónyuge el usufructo vitalicio, con carácter ganancial, y fallece ese cónyuge, se extingue el usufructo: RRDG 31-1-1979 y 30-6-2012.

TRES: Hay una RDGSJyFP reciente sobre régimen del usufructo ganancial al fallecimiento de un cónyuge según se haya constituido: “ADQUISICIÓN DE USUFRUCTO CON CARÁCTER GANANCIAL: FALLECIDO UNO DE LOS CÓNYUGES CONTINÚA EN EL SOBREVIVIENTE: Resolución de 21 de Marzo de 2023 (B.O.E. de 21 de Abril de 2023). Descargar. El usufructo vitalicio adquirido por ambos cónyuges con carácter ganancial, sin ninguna prevención sobre su régimen jurídico, subsiste íntegramente en el sobreviviente al fallecer uno de ellos. Y ello sin perjuicio de que deba ingresar en la masa ganancial disuelta y pendiente de liquidación. Un nudo propietario, ante el fallecimiento de uno de los cónyuges que adquirieron el usufructo con carácter ganancial, solicita la consolidación del dominio en esa parte del usufructo, lo que es negado por la registradora, cuya calificación es confirmada por el Centro Directivo, ya que si el usufructo es adquirido conjuntamente por ambos cónyuges en régimen de gananciales, sin ninguna prevención adicional relativa al régimen jurídico del derecho adquirido, fallecido uno de ellos debe estimarse que subsiste el usufructo hasta el fallecimiento del otro cónyuge, pero ingresa en la masa ganancial disuelta y pendiente de liquidación”. Resumen de ENSXXI.

Sobre el tema yo tengo esto:

1. Usufructos gananciales
2. El dictamen según Llagaria-16: El derecho de usufructo y la sociedad de gananciales

 

De momento, esta es la 49ª entrega y estos son los enlaces a las cuarenta y ocho anteriores:

1. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 1 al 4)
2. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 5, 6 y 7)
3. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 8, 9 y 10)
4. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 11, 12, 13 y 14)
5. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (caso 15: la herencia de F y caso 16 «Ópera, S.L.»)
6. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 17, 18 y 19)
7. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 20, 21 y 22)
8. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 23, 24 y 25)
9. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 26, 27 y 28)
10. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 29 y 30)
11. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 31 y 32)
12. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 33 y 34)
13. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 35 y 36)
14. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 37 y 38)
15. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 39 y 40)
16. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 41 y 42)
17. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 43 y 44)
18. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 45 y 46)
19. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 47 y 48)
20. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 49 y 50)
21. Ciento cuatro mini casos prácticos para dictamen (casos 51 y 52+52bis de propina)
22. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 53 y 54)
23. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 55, 56, 57 y 58)
24. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 59 y 60)
25. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 61 y 62)
26. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 63 y 64 y uno de regalo y para que sirva de reflexión y que no lo cuento)
27. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 65 y 66)
28. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 67 y 68)
29. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 69 y 70)
30. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 71 y 72)
31. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 73 y 74)
32. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 75 y 76)
33. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 77 y 78)
34. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 79 y 80)
35. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 81 y 82)
36. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 83 y 84)
37. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 85 y 86)
38. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 87 y 88)
39. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 89, 89 bis y 90)
40. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 91 y 92)
41. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 93 y 94)
42. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 95, 95 bis y 96)
43. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 97, 98 y 98 bis)
44. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 99 y 100)
45. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 101 y 102)
46. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 103 y 104)
47. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 105 y 106)
48. Doscientos ocho mini casos prácticos para dictamen (casos 106 y 107)

 

Además tengo otros 18 casos aquí: Batería de 18 casos aparentemente “tontos” (o rudimentarios o, tal vez, no tanto)

Y otros tantos aquí: Segunda batería de 18 casos aparentemente “tontos” (o rudimentarios)

Y un recopilatorio de todo lo mercantil, aquí: Recopilatorio de los 20 mini casos mercantiles del Método Justito (A.C.A.L.E.)

Creo que esta (con 17 casos) será la última tanda: Tercera (y última) batería de casos aparentemente “tontos” (o rudimentarios)

Otros casos convertidos en post pero que hemos tratado en “clase” son estos:

1. Una renuncia, dos renuncias, tres renuncias (“el caso de la fresera de Huelva”)
2. Preterición errónea de un hijo y renuncia de todos los que fueron instituidos herederos

 

Se aceptan aportaciones de casos.

 

Valoración

¿Cómo va el experimento? ¿Está funcionando el Método Justito? Bueno, poco a poco, me voy sintiendo preparador de dictámenes, pero no quiero venirme arriba. Yo prefiero calificarme de desbrozador de mentes jurídicas puesto que intento que se aprenda cómo hacer dictamen y a darle importancia a la redacción aplicando, sin cometer errores elementales, los rudimentos de la instituciones. Me propugno como creador del teorema del “ah, coño, ahora lo entiendo”, si bien ya estamos llegando mas allá porque los resultados se observan en el grupo a pesar de trabajar en la distancia con los opositores.

Opinión de una opositora que sigue el método: “Desde un punto de vista psicológico me está ayudando bastante porque el introducir esta novedad en mi rutina diaria (que además supone hacer lo que más me gusta de la oposición) hace que no sean tan pesados los días y sin ello creo que se me habría hecho más cuesta arriba levantarme del suspenso. Ni que decir tiene la mayor confianza que estoy cogiendo en mí misma al verme que voy por buen camino, que las cosas salen y que estoy preparada”.

Otro me cuenta que cree que “hacer dictamen es fundamental para evitar un estancamiento; los temas se estudian como si fueran independientes unos de otros cuando están interrelacionados, y donde se pone en juego esa relación es precisamente en el dictamen que es donde hay que manejar todas las armas que tenemos gracias al estudio y dominio de los temas”.

Y vean lo que opinaba sobre la preparación del dictamen uno de los dos presidentes de tribunal de la anterior convocatoria: “¿Qué consejo le darías a los que suspendieron el dictamen a la hora de volver a enfrentarse al proceso de la oposición? Que preparen bien el dictamen, que tiene su técnica y que a veces no bastan el tiempo entre el segundo y el tercero para llegar al nivel exigido. El dictamen hay que prepararlo casi diría desde el primer año de preparación, haciendo casos cortos o dictámenes monográficos. Y seguir preparando el dictamen como también prepara el primer o segundo ejercicio”.

 

Para terminar (de momento) un comentario muy acertado de un insigne compañero que tiene toda la razón: “En un dictamen se valora la originalidad y brillantez de la argumentación. En la vida real importa el acierto de la decisión y la prudencia en la aplicación del Derecho”.

 

Hasta otra. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario