Doctrina del Paseo Jurisprudencial de ayer Lunes 23/11/2020

Voy a incluir en este post 9 Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo del Paseo de ayer que contienen Doctrina Jurisprudencial.

De las 9 cito 6 y desarrollo las 3 restantes:

1.= STS 3628 y 3629/2020 Préstamo hipotecario referenciado al IRPH. Asunción de la jurisprudencia del TJUE. Inexistencia de abusividad.

2.= STS 3681/2020 3685/2020 3686/2020 y 3694/2020 Alcance de la indemnización por el perjuicio sufrido con la contratación de unas obligaciones subordinadas. Se confirma la jurisprudencia según la cual como la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados “resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado, (…) se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial”. Por lo que para este cálculo, a la suma inicialmente invertida hay que descontar el importe rescatado tras la intervención del FROB y los rendimientos generados a favor del cliente durante la vigencia de las subordinadas.

3.= STS 3642/2020 Demanda contra Caixabank en relación con productos de inversión adquiridos a Bankpime. Legitimación pasiva de Caixabank. Remisión a la doctrina sentada en anteriores sentencias.

“Las cuestiones planteadas en este motivo del recurso han sido ya resueltas en la sentencia 652/2017, de 29 de noviembre, dictada por el pleno de este tribunal e invocada por los recurrentes en su recurso, y en las posteriores 54/2018 y 55/2018, ambas de 1 de febrero, 71/2018, de 13 de febrero, 257/2018, de 26 de abril, 667/2018, de 23 de noviembre, 10/2019, de 11 de enero, 339/2019, de 12 de junio, 560/2019 de 23 de octubre, 619/2019, de 19 de noviembre, 64/2020, de 3 de febrero, y 409/2020, de 7 de julio.

Todas estas sentencias, la primera de las cuales es una sentencia del pleno de la sala, han establecido una doctrina jurisprudencial no solo en esta materia en general, sino en la concreta cuestión de la responsabilidad de Caixabank con relación a los contratos suscritos por Bankpime con sus clientes en el desenvolvimiento del negocio bancario que posteriormente fue transmitido por Bankpime a Caixabank.

En todas ellas hemos declarado que Caixabank está legitimada pasivamente para soportar las acciones de nulidad, de resolución contractual o de responsabilidad por incumplimiento contractual, ejercitadas por quienes en su día fueron clientes de Bankpime, en virtud de la transmisión del negocio bancario operado entre Bankpime y Caixabank.

Para afirmar la legitimación pasiva de Caixabank, hemos rechazado la interpretación del contrato sustentada por dicha entidad financiera y admitida en la sentencia recurrida, que se basaba en la consideración aislada de una concreta cláusula del contrato. La interpretación que hemos hecho del contrato de transmisión del negocio bancario de Bankpime a Caixabank se ha basado fundamentalmente en el art. 1285 del Código Civil, puesto que no es posible interpretar aisladamente alguna cláusula de dicho contrato, como pretende Caixabank en lo relativo a la no transmisión de los pasivos contingentes, sino que las cláusulas han interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas, que no es otro que el de la transmisión del negocio bancario como una unidad económica, de modo que Bankpime se desprendió de los elementos patrimoniales necesarios para el desenvolvimiento del negocio bancario, que transmitió a Caixabank, incluida la cesión de los contratos celebrados con los clientes.

Lo expuesto determina que la sentencia recurrida ha incurrido en la infracción denunciada. Para evitar argumentaciones reiterativas, nos remitimos a lo declarado en las doce sentencias anteriores, que hemos mencionado expresamente en el anteriorfundamento, para estimar el segundo motivo del recurso de casación”.

4.= STS 3638/2020 Naturaleza y caracteres de la fianza. Su consideración contractual en la jurisprudencia. El derecho de subrogación del fiador en los derechos del acreedor. La liberación del fiador en caso de imposibilidad de subrogación en los derechos del acreedor. La jurisprudencia dictada sobre el art. 1852 CC.

“Consideraciones previas. Naturaleza y caracteres de la fianza. Su consideración contractual en la jurisprudencia. Para la resolución del presente recurso hemos de partir de las siguientes consideraciones previas.

1.- Naturaleza y caracteres de la fianza. El art. 1822 CC dispone que “por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero en el caso de no hacerlo este”. Añade en su segundo párrafo que “si el fiador se obligaré  solidariamente con el deudor principal, se observará lo dispuesto en la Sección Cuarta, capítulo 3º del título 1º de este libro”. Aun cuando la fianza puede tener un origen convencional, legal o judicial, en todo caso se trata, en el sentido empleado en el citado artículo, de una institución de garantía de naturaleza personal. Como pusimos de manifiesto en la sentencia 56/2020, de 27 de enero, esa función de garantía del cumplimiento de una obligación ajena se cumple mediante la constitución de un nuevo vínculo obligatorio, distinto aunque accesorio de la obligación principal, que está dotado de contenido propio, y que cuenta con su propia y específica causa de garantía, sometiendo al patrimonio del fiador a la eventual acción ejecutiva del acreedor en caso de que el deudor principal, garantizado, no cumpla su obligación. En este sentido se ha afirmado que el fiador no es deudor de la obligación garantizada, sino de la suya propia (aunque subordinada al interés del acreedor en obtener la satisfacción de la prestación debida por el obligado principal), lo que excluye la posibilidad de entender que exista una única relación obligatoria con dos deudores (el obligado principal y el fiador).

2.- De esta configuración surgen las dos notas que caracterizan principalmente la fianza: la accesoriedad y la subsidiariedad. La primera responde a la existencia de una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal (por razón de la finalidad de garantía de aquella), de forma que si bien dichos vínculos obligacionales nacen y subsisten sin llegar a confundirse, identificarse o reducirse en un único vínculo, sí determina su participación o integración en una relación contractual o negocial compleja por la interdependencia causal existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria, dada la accesoriedad de ésta respecto de aquella. Dentro de ese esquema la subsidiariedad mencionada es un elemento típico de la fianza, en el sentido de que el fiador, en principio, solo debe cumplir su obligación en caso de que el deudor incumpla la suya.

3.- Por otra parte, la fianza, como en el caso de la litis, puede pactarse con el carácter de solidaria, no sólo en cuanto a las obligaciones de los cofiadores entre sí, sino también respecto de la obligación del deudor principal (art. 1822 CC). Pero incluso en el supuesto de la denominada “fianza solidaria” no existe una obligación única con pluralidad de deudores (en que se puedan entender refundidas la principal y la accesoria), sino que subsiste la concurrencia de dos vínculos obligatorios de naturaleza distinta. Así lo ha afirmado esta Sala aclarando que aunque el fiador se obligue solidariamente con el deudor principal la fianza no queda desnaturalizada (sentencia del Tribunal Supremo 2 de octubre de 1990).

4.- La consideración contractual de la fianza en la jurisprudencia. Esta autonomía, dentro de la interdependencia y accesoriedad señaladas, entre ambos vínculos contractuales, principal y accesorio o de garantía (crédito y fianza) aparece reflejada también en las sentencias de esta sala. Así afirma la sentencia núm. 770/2002, de 22 julio: “el aval o fianza solidaria es una institución establecida para el derecho del acreedor al cobro de la deuda que no se refiere a la obligación subjetiva radicante en la persona del deudor, sino a la deuda misma que deberá pagarse por los avalistas en defecto del deudor principal […]. El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador, como así lo dice expresamente el párrafo primero del artículo 1822 del Código Civil […], aparte de que cuando el fiador lo es con carácter solidario, como ocurre en el caso aquí enjuiciado, el acreedor puede dirigirse directamente contra éste, sin tener que hacer reclamación previa o simultánea alguna al deudor principal (STS 10-4-1995, en recurso 551/1992)”. Se confirma pues, conforme a la doctrina jurisprudencial reseñada, el carácter diferenciado de una y otra obligación, de uno y otro contrato, el que da nacimiento a la obligación principal y el que constituye la obligación fideiusoria, con independencia de que ambos se formalicen o exterioricen en un mismo documento, como sucede en el caso del crédito hipotecario y el afianzamiento objeto de esta litis. Como veremos esta caracterización de la fianza tiene una relevancia decisiva en el régimen de sus causas de extinción.

La jurisprudencia dictada sobre el art. 1852 CC.

1.- En la jurisprudencia que ha tratado el art. 1852 CC hay que diferenciar dos aspectos:

(i) por un lado, la fijación de doctrina sobre los rasgos generales de los presupuestos del supuesto de hecho a que se refiere la norma;

y (ii) por otro lado, el análisis casuístico de los distintos supuestos de hecho planteados y su encaje o no en el perímetro del “hecho del acreedor” que imposibilita la subrogación, y con el que se genera un perjuicio al fiador que se compensa con su liberación de la fianza. Ambas líneas jurisprudenciales, la dogmática y la empírica, deben tomarse en consideración para extraer las reglas y criterios aplicables al caso.

2.- De entre los precedentes que conforman el corpus doctrinal de la actual jurisprudencia en la materia resulta especialmente pertinente la sentencia de la sala 409/2002, de 8 de mayo, que realiza un exhaustivo repaso jurisprudencial, relacionando y sintetizando el sentido de las siguientes resoluciones: “La S. de 9 de julio de 1908 aprecia la extinción de la fianza porque el acreedor consiente la pérdida de la garantía sin intervención del fiador y sin utilidad alguna para el crédito afianzado; la S. de 20 de diciembre de 1910 se refiere a la exigencia de hechos propios del acreedor; la de 22 de noviembre de 1916 no libera al fiador por haberse omitido los oportunos protestos de unos pagarés, por las razones que expresa; la de 31 de marzo de 1927 hace referencia a la necesidad de un hecho personal y directo del acreedor que haga imposible que los fiadores puedan utilizar sus derechos, y no considera privilegio un reparto de géneros que hicieron los acreedores del deudor en situación concursal; la S. de 7 de octubre de 1993 condiciona la liberación a que exista actividad, acción, hechos del acreedor, no bastando cualquier falta de diligencia o actividad; la S. de 7 de octubre de 1942 resuelve un caso de cooperación activa del acreedor (prestamista y gerente de la sociedad prestataria) en la producción, indebida, de la situación de insolvencia de la entidad deudora; en la S. de 9 de octubre de 1962 no consta la existencia de una actividad real de la parte demandada susceptible de impedir la subrogación; la de 10 de junio de 1966 libera porque el primitivo acreedor al transmitir el crédito sin guardar las solemnidades de la cesión ocasionó que desapareciera la garantía prendaria; en la de 1 de marzo de 1983 se insiste en la exigencia de actividad, acción, hechos y que no es suficiente cualquier falta de diligencia, y se aprecia pasividad del fiador por no exigir del acreedor que ejercitara la reserva de dominio que significaba una garantía; la de 28 de febrero de 1985 estima (a efectos meramente dialécticos) que la simple pérdida de un puesto en el rango hipotecario no puede asimilarse a la imposibilidad de subrogarse en los derechos.. (y añade) “…ni como cuestión de hecho está acreditado que los fiadores se haya visto privados de su derecho a resarcirse en los bienes del deudor principal”; la de 1 de julio de 1988 aprecia la liberación del fiador por haber hecho dejación el acreedor del ejercicio del derecho de abstención en suspensión de pagos que da lugar a la conversión en común de un crédito privilegiado; la S. de 30 de diciembre de 1988 no hace referencia al tema, pero en la instancia se aplicó art. 1852 a cancelación de embargo permaneciendo íntegro el crédito; las SS. de 27 de octubre de 1993 y 29 de noviembre de 1997 declaran que no libera al fiador el hecho de ejecutarse la hipoteca que garantizaba el crédito para el cobro de éste, puntualizando la primera que no se infringe el art. 1852 CC aunque no se comunique al fiador la ejecución hipotecaria; la S. de 21 de febrero de 1997 libera al fiador porque el acreedor aplicó la garantía prendaria a un crédito distinto del que también era objeto de fianza; y la de 25 de octubre de 1997 también declara extinguida la fianza porque el prestamista hizo efectivo el préstamo a quién no estaba autorizado para el cobro”. La misma sentencia 409/2002, de 8 de mayo, extrae de los citados precedentes la siguiente doctrina general, coincidente con la expresada supra: “El art. 1852 CC se refiere a un hecho positivo, o negativo consistente en una abstención de lo que legítimamente se debía llevar a cabo, sin que baste la mera pasividad, con entidad causal para impedir la subrogación – imposibilitándola o incidiendo negativamente en la efectividad o utilidad – en la titularidad de garantías, privilegios o derechos inherentes al crédito. Ha de tratarse de titularidades específicas, pues no existe una garantía general sobre el patrimonio, ni le compete al acreedor preservar la capacidad económica genérica del deudor. Por otra parte, la subrogación no es aplicable al derecho, privilegio o garantía mediante cuyo ejercicio, y consiguiente extinción, el acreedor hace efectivo su derecho de crédito, o cobra parte del mismo. Esta doctrina no ha sido contradicha por la conducta de la entidad acreedora, pues no consta que haya empeorado por hecho propio innecesariamente la condición del deudor, ni actuado irrazonablemente en su perjuicio, sino que observó una conducta normal encaminada al cobro del crédito […]”. Esta doctrina se reitera en las sentencias de 3 de febrero de 2009, y de 21 de julio y de 15 de noviembre de 2011. En ésta se insiste en que la norma “da lugar a una carga de preservar el derecho de subrogación del fiador con plenitud de sus efectos” y concluye que “es una sanción por incumplimiento de dicha carga”.

3.- Además de esta doctrina general, cabe añadir como jurisprudencia reiterada la de que “no libera al deudor el hecho de ejecutarse la hipoteca que garantizaba el crédito para el cobro de éste” (sentencias de 27 de octubre de 1993 y 29 de noviembre de 1997). O como dice la citada sentencia 409/2002, “la subrogación no es aplicable al derecho, privilegio o garantía mediante cuyo ejercicio, y consiguiente extinción, el acreedor hace efectivo su derecho de crédito, o cobra parte del mismo”. Parece evidente que la obligación de conservación de las garantías en que eventualmente pudiera subrogarse el fiador no alcanza a aquellas que precisamente permiten, en caso de impago del deudor principal, promover la venta forzosa o ejecución del bien dado en garantía mediante el ejercicio del ius vendendi ínsito en la garantía real. Como dice el art. 1858 CC “es también de esencia en estos contratos [prenda e hipoteca] que, vencida la obligación principal, puedan ser enajenadas las cosas en que consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor”. Venta forzosa que provoca como efecto propio, por consumación del derecho, la cancelación de la propia hipoteca ejecutada que garantizaba el crédito del ejecutante (arts. 674 y 692.3 LEC).

4.- En la posterior sentencia 470/2007, de 4 de mayo, se completa la relación de precedentes hecha en la 409/2002 con la cita de otras dos resoluciones omitidas en ésta:

(i) la sentencia de 30 de enero 1999: trata de la adquisición de una finca hipotecada en fase de ejecución, subrogación legal del acreedor hipotecario adjudicatario en las cargas y gravámenes preferentes y también en la obligación de pago del crédito, a favor del mismo acreedor hipotecario y la consiguiente extinción por confusión del crédito (garantizado con la hipoteca) y por accesoriedad, consolidación del derecho real de la hipoteca (luego volveremos sobre esta sentencia);

y (ii) la sentencia de 25 de octubre de 1999: contempla el caso de un hecho del acreedor que impide, por su culpa o negligencia, el buen fin del derecho al reembolso del préstamo exigible a la prestataria.

5.- Esta sentencia 470/2007 presenta cierta similitud con el caso de autos: la entidad bancaria acreedora “era titular de dos derechos de crédito distintos, se ejecuta un embargo primero y un crédito garantizado con hipoteca después. El fiador del deudor de este segundo […] paga el crédito y se subroga en el crédito, pero no en el derecho real de hipoteca por razón de que ésta se había extinguido anteriormente por consolidación. No hay hecho obstativo del acreedor […] sino que éste, en otro procedimiento, había extinguido la hipoteca por consolidación”. En consecuencia, no se apreció la pretensión de extinción de la fianza. Para reforzar esta conclusión, la sentencia añade estos elementos a la doctrina general sobre la materia: “el hecho del acreedor que impide la subrogación y provoca la liberación del fiador es aquel acto voluntario y libre que de forma activa o pasiva se produce en la misma relación jurídica en la que se había dado la fianza. No así si se produce en otra, ya que aquel acreedor BANESTO, que era titular de dos derechos de crédito podía, sin menoscabo de tercero, ejecutar uno (embargo) y luego otro, hipotecario pero la hipoteca ya estaba extinguida; el fiador, como deudor solidario, paga y se subroga en el crédito, pero no en aquella hipoteca que ya estaba extinguida por consolidación en un procedimiento anterior y por una relación jurídica distinta”. Como veremos, esta similitud con el presente caso no es completa ni en sus elementos fácticos ni en el planteamiento jurídico de las pretensiones aducidas en el proceso. Los hechos fueron los siguientes: (i) la entidad acreedora, por razón de un préstamo personal a los mismos prestatarios, que habían sido afianzados en un préstamo hipotecario anterior, incoa juicio ejecutivo y se produce el embargo de la misma finca hipotecada a su favor el 16 de marzo de 1995; se le adjudica en subasta, mediante auto de adjudicación de 12 de julio de 1996, inscrito en el Registro de la Propiedad el 19 de octubre de 1996; (ii) con esta adjudicación del dominio de la finca a favor del acreedor se produce la consolidación y correlativa extinción del derecho real de hipoteca; (iii) tras la consolidación se inicia un nuevo juicio ejecutivo, ahora por razón del préstamo hipotecario (3 de noviembre de 1996), en el que el fiador solidario paga sin poder subrogarse en la hipoteca, ya extinguida. En este caso no consta: (i) que se ejecute antes el préstamo cuyo impago es posterior; (ii) que el segundo préstamo se concediese precisamente para destinarlo a la cancelación del préstamo precedente; (iii) que se ejecute primero el préstamo garantizado por una hipoteca de rango inferior cuya situación de impago es más reciente.

6.- En la posterior sentencia 1150/2008, de 4 de diciembre, se pone el acento en el requisito del perjuicio sufrido por el fiador: “De los distintos supuestos estudiados en la citada sentencia, debe llegarse a la conclusión que esta Sala ha centrado el concepto “hecho del acreedor” que no permita al fiador quedar subrogado en las garantías. Según esta jurisprudencia, el art. 1852 CC se refiere a los perjuicios que el acreedor puede producir con el cambio de las condiciones de la obligación garantizada por medio de una actuación o una abstención, que produzca un perjuicio al fiador, de modo que la sentencia de 8 de mayo de 2002 dice que este artículo trata de evitar que por cualquier medio, como puede ser un acuerdo entre acreedor y deudor, se perjudique al fiador y acabe pagando la deuda ajena. Hay, en consecuencia, una carga de preservar el derecho de subrogación del fiador con plenitud de sus efectos y la norma del 1852 CC es una sanción por el incumplimiento de dicha carga”. Al aplicar esta doctrina, la citada sentencia descarta el efecto liberatorio del fiador por entender que en aquel caso no se le produjo ningún perjuicio, pues la cancelación de la hipoteca de la finca gravada se consintió por el banco a cambio de recibir el precio pactado por su venta a un tercero con destino a la amortización de la deuda. Añade que no se había demostrado que en caso de haberse procedido a la ejecución de la hipoteca y venta en pública subasta se hubiese podido obtener un precio más conveniente que el que se obtuvo con la venta efectuada. No hay, por tanto, perjuicio para el fiador, al haberse minorado el importe de la deuda afianzada en el importe del precio de la venta de la finca.

7.- A todo lo anterior podemos añadir que del conjunto de la jurisprudencia reseñada se desprenden, además, como elementos delimitadores del supuesto de hecho de la norma que:

(i) debe existir una relación de causalidad (relación de causa/efecto) o conexión directa entre la conducta del acreedor y la pérdida del derecho o garantía que impida la subrogación;

(ii) esta conducta no precisa estar connotada por una idea de ilicitud o culpabilidad, lo que se precisa es que tenga carácter voluntario y sea determinante del efecto impeditivo citado (ejemplo paradigmático sería que el fiador garantice una deuda previamente asegurada con hipoteca, y con posterioridad a su constitución el acreedor consiente la cancelación de la hipoteca antes del pago de la deuda, sin contraprestación);

(iii) el efecto liberatorio derivado de la pérdida de la posibilidad de subrogación queda enervado en caso de que respecto del hecho causante de esa pérdida haya mediado el consentimiento o intervención del fiador; éste debe ser ajeno al hecho causante;

y (iv) tampoco cabe estimar la extinción de la fianza si la pérdida de la garantía es consecuencia de una disposición legal (como en el caso de la extinción de la garantía por efecto de su activación o ejercicio en un procedimiento de ejecución para obtener con el precio del remate o su adjudicación el pago de la deuda, o por su purga como consecuencia de la ejecución de una hipoteca de mejor rango – art. 692.3 LEC -).

Decisión de la Sala. Aplicación de la jurisprudencia al caso de la litis. Desestimación del recurso.

1.- Identificación en el caso del “hecho del acreedor” obstativo a la subrogación del fiador. De la relación de hechos acreditados en la instancia resulta: “i) El 29 de enero de 1999, BBVA concedió un préstamo a la mercantil “Acera de Guerrita 131, S.L.”, garantizado mediante hipoteca sobre la finca registral NUM000 , del Registro de la Propiedad número dos de Córdoba, y afianzado solidariamente por los demandantes. “ii) El 30 de julio de 2003, Cajasur se subrogó en el préstamo hipotecario anterior, que inmediatamente después fue novado por ampliación de plazo e importe de forma que el capital prestado ascendía a 330.000 euros, a pagar en 294 cuotas. Tanto la subrogación como la novación fueron suscritas también por los fiadores. “iii) El 30 de diciembre de 2003, la finca hipotecada (titularidad de “Acera de Guerrita 131, S.R.L.”) se vendió a terceros, articulándose formalmente la venta mediante la trasmisión de las participaciones de la sociedad a los compradores, al tratarse de una sociedad patrimonial cuyo único bien era la finca hipotecada. “iv) El 25 de septiembre de 2009, Cajasur otorgó un nuevo préstamo a una sociedad vinculada a “Acera de Guerrita 131 S.L.”, constituyéndose segunda hipoteca sobre el mismo inmueble en garantía de este préstamo. “v) En agosto de 2010, “Acera de Guerrita 131 S.L.” dejó de pagar el primero de los citados préstamos. “vi) El 15 de diciembre de 2010, y ante el impago del primer vencimiento del segundo préstamo (en septiembre de 2010), Cajasur liquidó anticipadamente este préstamo y promovió la ejecución hipotecaria, dando lugar a los autos de ejecución hipotecaria 85/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Córdoba; el 21 de diciembre de 2011 se dictó decreto de adjudicación a favor de Cajasur por un valor de 510.710 euros (60 % del valor de tasación), y se ordenó la cancelación de la hipoteca ejecutada. Como consecuencia de la adjudicación de la finca a Cajasur, ésta solicitó la cancelación también de la primera hipoteca por su consolidación con el dominio de la finca. “vii) En mayo de 2014, Cajasur presentó demanda de ejecución de título no judicial, por impago del primer préstamo, frente a “Acera de Guerrita 131 S.L.” y los actores, que dio lugar a los autos 756/2014, seguidos ante el Juzgado el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Córdoba, que despachó la ejecución”.

2.- La primera cuestión que debemos despejar es si la actuación de Cajasur tendente a promover la cancelación de la hipoteca de primer rango como consecuencia de la adjudicación de la finca a su favor en el procedimiento de ejecución de la segunda hipoteca estaba realmente justificada. Dispone el art. 190 del Reglamento Hipotecario: “Cuando un derecho inscrito se haya extinguido por confusión de derechos, no será necesario un asiento especial de cancelación, y bastará que el Registrador, a solicitud del interesado, practique la cancelación en el mismo asiento del cual resulte la extinción por confusión, extendiendo la oportuna nota de referencia al margen de la inscripción cancelada”. Este precepto reclama una primera precisión terminológica pues la expresión que emplea de “confusión de derechos” carece de rigor técnico-jurídico. Como afirmó esta sala en la sentencia 470/2007, de 4 de mayo: “La consolidación es un modo de extinguir el derecho real limitativo del dominio cuando concurren en la misma persona las titularidades del derecho real pleno -propiedad- y del derecho real limitativo, que produce la extinción de este último. La confusión […] es el modo de extinción de la obligación completa -crédito y deudapor la concurrencia en la misma persona de las titularidades activa y pasiva”. Aquella primera situación, y no la segunda (en contra de lo que resulta de algún precedente aislado, como la sentencia de 30 de enero de 1999), es la que sobreviene cuando el titular de una hipoteca adquiere la misma finca hipotecada por título distinto de la ejecución de dicha hipoteca (en caso de que sea por remate o adjudicación derivado de la ejecución de esta hipoteca, la extinción se produce por consecuencia de la misma ejecución – art. 674 LEC -). Aquella adquisición puede tener lugar a causa de una enajenación voluntaria (venta, dación en pago, etc) o bien por una enajenación forzosa como consecuencia de una ejecución ordinaria o hipotecaria derivada de una deuda distinta de la garantizada por la hipoteca extinguida. En el caso de la sentencia 470/2007 fue a causa de una ejecución ordinaria en que se había embargado la misma finca hipotecada.

3.- Extinción de los derechos reales limitados por consolidación. Excepciones. En el contexto de un procedimiento como el presente en el que se ha apreciado en las sentencias de instancia abuso en el ejercicio de los derechos del acreedor, resulta necesario analizar la premisa de la extinción del derecho real de hipoteca por consolidación desde esta perspectiva. La consolidación es una de las causas de extinción de los derechos reales limitados, aunque no existe en nuestro Derecho positivo un precepto que lo sancione con carácter general. Las normas que la contemplan son específicas para distintas clases de derechos reales. Así el art. 513.2 CC dice que el usufructo se extingue por la reunión del usufructo y de la nuda propiedad en la misma persona, y el artículo 546.1 reitera lo mismo en sede de servidumbres: estas se extinguen por reunirse en una misma persona la propiedad del predio dominante y la del sirviente. No existe una norma similar respecto de la hipoteca o de la prenda, pero es doctrina común entender que la reunión en una sola persona de las condiciones de acreedor hipotecario y dueño de la cosa hipotecada (o de acreedor pignoraticio y dueño de la cosa pignorada) provoca la extinción de estos derechos de garantía. La consolidación se origina al adquirir el propietario, por cualquier título, la titularidad del derecho real limitado o, inversamente, por adquirir el titular del derecho real la propiedad de la cosa gravada. La justificación de la consolidación, como señala la doctrina, es clara. Responde a la misma idea que expresa el brocardo nemine res sua servit, nadie puede ostentar un derecho real ( ius in re aliena) en su propia cosa.

4.- Ahora bien, este criterio no carece de excepciones que encuentran su fundamento en razones de protección de un interés superior. Los principales casos que se citan a modo de ejemplos son:

(i) en la herencia aceptada a beneficio de inventario que, conforme a la doctrina prevalente, produce una absoluta separación de patrimonios, lo que permite la subsistencia de todas las relaciones jurídicas pendientes entre causante y heredero (art. 1192 CC) – según otra opinión sólo impide la confusión o consolidación en daño del heredero, pero no la que se produce a su favor (art. 1023. 2 y 3 CC) -;

(ii) la consolidación exige que se reúnan en una sola persona la titularidad activa y pasiva de la relación jurídico-real; por ello en los casos de cotitularidad, para que la consolidación se produzca es necesario que todos los cotitulares adquieran la posición contraria o viceversa que se adquiera el derecho que pertenecía a todos los cotitulares (por ello no se produce la consolidación, por ejemplo, cuando es uno solo de los condóminos quien adquiera el usufructo, o cuando el acreedor hipotecario adquiere por compra a pacto de retro la finca hipotecada, durante la vigencia de éste);

(iii) en la llamada hipoteca de propietario y en la deuda territorial de propietario en los Derechos, como el alemán, que admiten tales figuras; admitida la hipoteca de propietario, la subsistencia del gravamen permite al deudor obtener un crédito nuevo ofreciendo la primera hipoteca.

5.- Respecto de esta última figura, hay que recordar que en el Derecho español los bienes que pueden ser hipotecados deben ser ajenos al acreedor, pues, como hemos dicho, no se admite la hipoteca de propietario (no cabe que la hipoteca esté constituida en favor del mismo dueño). Pero también en nuestro ordenamiento esta regla general presenta supuestos que pueden ser calificados si no de excepciones en sentido estricto, sí de supuestos especiales en los que el propietario, de algún modo, puede ser considerado como titular de un derecho de hipoteca sobre su propia finca (dominio e hipoteca se mantienen funcionalmente separados, aunque sea de forma excepcional y limitada en sus efectos y/o en el tiempo, a pesar de que compartan un mismo titular). Los casos que se citan por la doctrina especializada, entre otros, son:

(i) el caso de hipoteca en garantía de títulos al portador o transmisibles por endoso en cuanto a los títulos que vuelven a la propiedad de la entidad emisora: una nueva transmisión de las obligaciones revela que la hipoteca subsistió de alguna forma, transitoriamente en la titularidad del propietario – art. 154.2 LH -;

(ii) hipoteca sobre la finca total si el acreedor hipotecario es (o llega a ser por adquisición sobrevenida) titular de una cuota o de un piso: la hipoteca de propietario se daría en cuanto a la hipoteca afecta a esa cuota o piso (de una propiedad horizontal, en caso de no estar distribuida la responsabilidad hipotecaria – art. 218 RH -);

y (iii) el caso del pago de la deuda por tercer poseedor con subrogación en el crédito hipotecario y, en general, en los supuestos en que se reúnen en una misma persona la condición de acreedor y la de dueño de la finca, en el caso de que sobre la finca recaigan otras hipotecas de inferior rango; con la subsistencia de la hipoteca se pretende evitar el enriquecimiento injusto del acreedor hipotecario de inferior rango, con el fundamento de que éste puede hacer efectiva su hipoteca en el procedimiento correspondiente, pero solo puede reclamar lo que del valor real del inmueble “sobrase después de pagados los créditos hipotecarios inscritos con anterioridad al suyo” (sentencia de 11 de octubre de 1899).

6.- De los tres supuestos señalados, hay dos que presentan concomitancias con el del caso, el segundo y el tercero. Este último revela analogías con el presente que no pueden ser obviadas, pues se basa en el distinto valor de las cargas hipotecarias que pesen sobre una misma finca en función de su concreto rango registral, en atención al principio de purga de las cargas posteriores a la ejecutada (arts. 674 LEC, y 134 LH y 175.2.ª RH), y al de subsistencia y subrogación del adjudicatario en las anteriores (arts. 657 LEC). Por ello en el edicto de anuncio de la subasta se ha de hacer constar que “las cargas, gravámenes y asientos anteriores al crédito del actor continuarán subsistentes y que, por el solo hecho de participar en la subasta, el licitador los admite y acepta quedar subrogado en la responsabilidad derivada de aquéllos si el remate se adjudicare a su favor” ( art. 668.2 LEC). Como explica la exposición de motivos de la LEC, “en relación con la subsistencia y cancelación de cargas se ha optado por mantener el sistema de subsistencia de las cargas anteriores al gravamen que se ejecuta y cancelación de las cargas posteriores, sistema que se complementa deduciendo del avalúo el importe de las cargas subsistentes para determinar el valor por el que los inmuebles han de salir a subasta”. Es cierto que esta subrogación, en principio, no supone una asunción de la deuda garantizada por la carga que, en este caso, al hacer coincidir en una misma persona la cualidad de acreedor y deudor concluyera en una situación de confusión de derechos extintiva de la obligación (art. 1192 CC). Pero es igualmente cierto que la idea de la subrogación va íntimamente ligada a la del descuento del precio de adjudicación del importe vivo (cantidad pendiente de pago) del crédito garantizado por las cargas previas (art. 657 LEC). En este sentido, como señala la doctrina más autorizada, ocurre en el ámbito de las enajenaciones judiciales de modo forzoso lo que en la práctica es frecuente en la venta voluntaria de finca hipotecada. El comprador o rematante por la finca que adquiere paga un precio inferior al total de la finca y, además, y para completar su prestación, asume un compromiso o carga de pago de la obligación garantizada (sentencia de 20 de junio de 1997). Pero esto no afecta por si solo (a falta de consentimiento liberatorio del acreedor cfr. art. 1205 CC) a las relaciones entre el acreedor y el deudor originario. De ahí que el art. 231 RH haga aplicación, en relación con la finca rematada y para el caso de pago por el deudor originario, de lo dispuesto en el art. 118, párrafo segundo, LH para el supuesto de venta sin que el comprador asuma la obligación garantizada, pero descuente su importe del precio de la venta. En definitiva, el importe de las cargas preferentes es parte del precio que el rematante se ha comprometido a pagar. En ese caso, si lo paga el rematante no tiene ninguna acción contra el deudor; si lo paga el deudor tendrá acción contra el rematante (arts. 231 RH y 118 LH). En rigor la enajenación judicial de una finca gravada con una anotación de embargo o una hipoteca no comporta la transmisión de la deuda garantizada por la anotación o la hipoteca, pues la subsistencia legal de las cargas y gravámenes anteriores exclusivamente impone a los posteriores adquirentes el deber de soportar o tolerar la ejecución forzosa para la efectividad de los créditos preferentes, pero no provoca una asunción de deuda por vía judicial (sentencia de 27 de enero de 1997). En definitiva, la hipoteca sujeta directa e inmediatamente la finca sobre la que se impone al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida (art. 104 LH), con arreglo a su respectivo rango registral (art. 692 LEC). Como declaró este tribunal en la sentencia 259/2020, de 5 de junio: “la realización del valor del bien gravado instada por el titular de una hipoteca anterior, impide el ejercicio de una nueva ejecución por parte del acreedor hipotecario posterior (desaparece su ius vendendi), pero no el derecho de cobro de su crédito, en la medida a que alcance su garantía, esto es, sobre el valor remanente que le corresponda en función de su cuantía y rango registral, siendo tal derecho de cobro el que está directamente vinculado con la causa de la hipoteca. Por tanto, desde un punto de vista económico la eficacia de las hipotecas posteriores estará determinada por la medida en que los gravámenes precedentes consuman el valor del bien hipotecado”.

7.- El caso de la litis también presenta cierta analogía con el segundo de los supuestos especiales antes citados (supuesto de cotitularidad en que no todos los cotitulares de un derecho lo son del otro – el dominio pleno o el derecho real limitado -). Y ello es así porque si bien es cierto que el titular actual de la hipoteca lo es el acreedor inscrito, sin embargo, en virtud de la constitución de la fianza y del derecho legal a la subrogación que sobre las garantías del acreedor reconoce el art. 1839 CC, en conjunción con el deber jurídico de conservación que a éste impone el art. 1852 CC, en cierto modo se proyecta sobre aquella titularidad otra en estado expectante, a modo de situación jurídica interina, sujeta a la conditio iuris del pago, a favor del fiador. Y el Derecho protege estos derechos in fieri, inciertos o en fase de formación, en los que ya existe un hecho adquisitivo comenzado (en este caso por la constitución de la fianza y la existencia de las garantías subrogables) pero que no ha llegado a completarse (falta el impago del deudor principal y el pago del deudor subsidiario). En el periodo de incertidumbre, sobre si el derecho se constituirá definitivamente o no, la situación de pendencia ya es reconocida y tutelada por el ordenamiento jurídico mediante ciertas garantías de aquella expectativa (como pueden ser en determinados casos limitaciones al poder de disposición, acciones de conservación, etc). En el caso concreto que ahora analizamos, la garantía prevista por el ordenamiento consiste en la imposición al acreedor de la carga, el deber jurídico, de actuar diligentemente en la conservación de las garantías y privilegios de su crédito para no malograr la futura subrogación, lo que comporta un correlativo derecho a favor del fiador, consistente en poder reclamar la liberación de su obligación fideiusoria en caso de contravención de aquel deber. Ciertamente, antes del pago, no hay una concurrencia real, formal, actual, ni civil ni registral, sobre la titularidad de la hipoteca, pero la existencia de aquella situación de pendencia e interina, y el ámbito de poder que de la misma se desprende para el fiador, no permite admitir sin reservas, por no ser compatibles, el desenvolvimiento hasta sus últimas consecuencias de la extinción por consolidación de la hipoteca preferente, en garantía de la misma obligación afianzada, por la ejecución de una hipoteca posterior que concluye con una adjudicación de la finca al mismo acreedor, sin incurrir en el abuso de derecho proscrito por el art. 7.2 CC.

8.- A la luz de las consideraciones y de la jurisprudencia expuestas, el recurso debe ser desestimado. Abundan en esta conclusión las siguientes razones:

1.ª) De la relación de los hechos relatados en los antecedentes, resulta una conducta del acreedor (Cajasur) integrada, entre otros, por los siguientes elementos relevantes:

(i) tras su subrogación en el préstamo inicial, y simultánea novación y ampliación, en 2003, se concede un segundo préstamo a una sociedad vinculada a la sociedad deudora del primer préstamo (desvinculada ésta ya de los socios iniciales, los fiadores) dentro de una operación más amplia de refinanciación;

(ii) en este segundo contrato se determina como destino de los nuevos fondos prestados el pago de la deuda garantizada por la carga precedente; y en garantía de este destino esos fondos quedan depositados en una cuenta indisponible para el deudor y pignorados a favor de la Caja, a la que además se faculta expresamente para disponer de los mismos con el indicado destino;

(iii) tras el impago del préstamo inicial y, después del impago posterior del primer vencimiento de intereses del segundo préstamo, se decide por la entidad acreedora liquidar anticipadamente el segundo préstamo, cuya situación de morosidad era menos prolongada en el tiempo y por un único vencimiento de intereses;

(iv) consecuencia de lo anterior, se promueve la ejecución de la segunda hipoteca, y la subasta pública de la finca hipotecada con la subsistencia de la hipoteca de rango anterior;

(v) tras la adjudicación de la finca en esa subasta a la acreedora, ésta cede la finca a una inmobiliaria de su grupo descontando en la cesión el importe de la carga de la primera hipoteca;

(vi) tras reclamar el pago de la cantidad adeudada por el primer préstamo al fiador, solicita la cancelación registral de la hipoteca de primer rango por su consolidación al haber adquirido el dominio de la finca.

2.ª) Al margen de si el conjunto de tales actuaciones estaba o no predeterminado a ocasionar de forma voluntaria y consciente un perjuicio al fiador, lo que ahora no es preciso prejuzgar pues no resulta determinante a estos efectos, ya que la aplicación del art. 1852 CC no presupone necesariamente un juicio de ilicitud o antijuridicidad de la conducta del acreedor, sino una infracción a su deber de diligencia en la conservación de la garantía, lo cierto es que constituyen en su globalidad una conducta subsumible en el concepto de “hecho del acreedor”, imputable al mismo (no a caso fortuito), en el sentido en que lo emplea el art. 1852 CC.

3.ª) Tampoco hay duda de la relación de causalidad entre tales hechos y el efecto de la imposibilidad de la subrogación del fiador en la hipoteca, cuya cancelación formal fue instada por el acreedor.

4.ª) No concurre en el presente caso, con virtud enervante del efecto liberatorio, una actuación del fiador que pueda ser calificada de colaboradora o aquiescente al resultado producido. Las alegaciones de la recurrente sobre el hecho de que la venta de las acciones de la sociedad deudora por parte de los fiadores, y socios iniciales de esa sociedad, permitió que se produjese la situación sobrevenida posteriormente en la que los nuevos socios decidieron gravar la misma finca con una segunda hipoteca en garantía de la refinanciación pactada, no pueden ser atendidas, pues en tal venta no cabe ni de lejos atisbar un acto de consentimiento al resultado de que la constitución de una garantía posterior pudiese terminar suprimiendo totalmente la protección que para ellos suponía la hipoteca anterior, en la que podían esperar subrogarse en caso de tener que pagar la deuda garantizada.

5.ª) Tampoco se puede apreciar en este caso como causa de exclusión de la extinción de la fianza la existencia de una disposición legal que imponga, ministerio legis, la imposibilidad de la subrogación. Cierto es que tal cosa sucede en los casos en que la hipoteca que se extingue es la que ha sido ejecutada precisamente para obtener el pago de la deuda. A este caso se refiere la jurisprudencia reseñada cuando afirma que “no libera al fiador el hecho de ejecutarse la hipoteca que garantizaba el crédito para el cobro de éste” (sentencias de 27 de octubre de 1993 y 29 de noviembre de 1997). Pero, además de que esta extinción sí está expresamente prevista en la ley (art. 674 LEC), no se trata de una actuación que genere ningún perjuicio al fiador, pues precisamente el destino del precio del remate será la extinción, total o parcial (hasta donde alcance su valor), de la misma obligación afianzada (art. 692 LEC).

6.ª) Tampoco hay duda de que con la cancelación de la primera hipoteca se ha imposibilitado la subrogación del fiador. Ya se han reseñado las dificultades jurídicas que presenta el reconocimiento pleno de la concurrencia in casu de la consolidación como causa de extinción de la hipoteca, sin incurrir en abuso de derecho. Las sentencias citadas por la recurrente en sentido contrario a la apreciación del abuso de derecho no son aplicables a esta litis por referirse claramente a supuestos distintos, muy alejados de la quaestio iuris aquí ventilada, que responde a unos perfiles muy singulares.

7.ª) La existencia de un perjuicio cierto para el fiador como consecuencia de la extinción de la hipoteca es igualmente evidente. Al no poder producirse la subrogación en la misma, el fiador que paga carece de la protección propia de la garantía hipotecaria, de constitución simultánea, que delimitaba la relación jurídica (crédito garantizado) sobre la que asumió su compromiso fideiusorio, contando con que asumía la responsabilidad, pero no la carga económica del débito del que podría resarcirse a través no sólo de la acción de regreso o reembolso (condicionada a la incierta solvencia de la deudora – en el caso devenida insolvente -), sino también mediante la acción subrogatoria sobre la hipoteca que sujetaba un activo inmobiliario que, a tenor de su valoración, era más que suficiente para garantizar el resarcimiento del pago de la deuda ajena afianzada. Al perderse la garantía hipotecaria esta expectativa se desvaneció ante la insolvencia del deudor.

8.ª) En esas circunstancias, la reclamación judicial de Cajasur, por la vía ejecutiva frente al patrimonio de los fiadores, pretendiendo el cobro íntegro de lo adeudado por el primer préstamo, habiendo eliminado la posibilidad de subrogación de aquellos en la hipoteca, incurre en la proscripción del abuso de derecho que sanciona el art. 7.2 CC, como acertadamente apreciaron y razonaron ambas instancias, y entra en el ámbito de los efectos liberatorios de la fianza previstos en el art. 1852 CC”.

DESESTIMADO.

Y 5.= STS 3639/2020 La condición de socios de los copropietarios en régimen de proindiviso de las participaciones sociales; diferencias con el caso de las comunidades hereditarias. Su legitimación para reclamar el pago del dividendo aprobado como derecho desprendido del vínculo societario. Doctrina jurisprudencial sobre la situación de la cotitularidad sobre las participaciones sociales en el régimen propio de la comunidad hereditaria: inaplicabilidad in casu.

“1.- El primer motivo, formulado al amparo del art. 477.3 LEC, denuncia infracción de los arts. 90, 91 y 126 LSC y de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias 1082/2004, de 5 de noviembre, 314/2015, de 12 de junio y 283/1982, de 11 de junio. En su desarrollo se argumenta, en síntesis, que la sentencia impugnada ha incurrido en tales vulneraciones al negar la condición de socia a una comunidad en proindiviso de participaciones sociales y la exigencia de la actuación del representante común para el ejercicio de los derechos sociales, confiriendo dicha cualidad de socio a un comunero de forma independiente de la comunidad en sí misma considerada, otorgándole derechos autónomos.

2.- El segundo motivo se ampara en el art. 477.3 LEC y alega la infracción del art. 10 LEC y de la jurisprudencia expresada en las sentencias 1275/2006, de 13 de diciembre, 570/2004, de 24 de junio, 342/1992, de 8 de abril y de 13 febrero de 1987. En el desarrollo de su fundamentación se argumenta, resumidamente, que la Audiencia ha transgredido el precepto y la jurisprudencia citadas al reconocer legitimación activa para accionar a un comunero, en el marco de una comunidad en proindiviso de participaciones sociales, sin que tenga tampoco la condición de representante común y que, además, no actúa en beneficio de la comunidad sino en su exclusivo provecho.

Decisión de la Sala.

1.- La tesis impugnativa del motivo se basa en negar la legitimación procesal activa de la demandante con base, en síntesis, en dos ideas esenciales:

(i) la regulación de los arts. 90 y 91 LSC sobre la indivisibilidad de las participaciones sociales y sobre la atribución de la condición de socio vinculada a la titularidad de una o varias participaciones;

y (ii) el régimen del art. 126 LSC sobre el ejercicio de los derechos de socio en caso de copropiedad a través de un representante designado al efecto.

2.- La legitimación procesal es una cuestión preliminar, y consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal activa o pasiva. Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; por lo que ha de atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora. A la legitimación se refiere el art. 10 LEC, que bajo la rúbrica “condición de parte procesal legítima”, dispone, en su párrafo primero, que “serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso”. La relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes están legitimadas, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo. Lo que lleva a estimar que cuando se trata de determinar la existencia o no de la legitimación activa habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el “suplico” de la misma, en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión.

3.- La sentencia núm. 276/2011, de 13 abril, declaró que legitimación activa “como afirma la sentencia de esta Sala núm. 342/2006, de 30 marzo, se visualiza en una perspectiva de relación objetiva, entre el sujeto que demanda y el objeto del proceso; más concretamente entre el derecho o situación jurídica en que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido. En su versión ordinaria se estructura en la afirmación de la titularidad de un derecho o situación jurídica coherente con el resultado jurídico pretendido en el “petitum” de la demanda. La realidad o existencia del derecho o situación jurídica afirmada no forma parte de la legitimación, sino de la cuestión de fondo, respecto de la que aquélla es de examen previo. En igual sentido cabe citar, entre otras, las sentencias de esta Sala de 28 febrero 2002, 21 abril 2004 ,7 noviembre 2005 ,20 febrero y 24 noviembre 2006 . Por otra parte, también ha declarado esta Sala la necesidad de admitir la legitimación “ad causam” de la parte demandante cuando ésta ha sido reconocida por la parte demandada dentro o fuera del proceso (sentencias de 12 marzo 1955, 30 junio 1958, 15 marzo 1982, 7 mayo 2001 y 29 octubre 2004)”. En igual sentido, la sentencia 477/2011, de 7 julio, dice que, en el caso “el tema que se suscita, en cuanto se refiere a la “existencia” de la titularidad del derecho o de la relación jurídica, incide en la legitimación en su perspectiva material, que es ajena al recurso extraordinario por infracción procesal (salvo el aspecto probatorio), de modo que para la perspectiva procesal de dicha legitimación lo único que importa es la “afirmación” de un derecho o relación jurídica que sea “coherente” con el efecto jurídico pretendido, sin que quepa discutir en tal ámbito la realidad y eficacia del título”.

4.- En el presente caso la pretensión principal, en los términos en que ha llegado el debate a esta sede casacional, se centra en el reconocimiento de la condición de socia de la compañía de la demandante y en la solicitud de condena al pago del importe de los dividendos correspondientes a tres ejercicios sociales (de 2011, 2012 y 2013) aprobados por la junta general. La recurrente niega la legitimación activa de la demandante al entender que no le corresponde tal cualidad de socia, sino que esa condición es predicable de la comunidad de los partícipes, y que la reclamación del pago de los dividendos, como forma de ejercicio de los derechos del socio, debe ser encauzada a través del representante que la comunidad ha designar conforme al art. 126 LSC. Al haberse formulado la objeción sobre la falta de legitimación activa por la vía del recurso casacional, como autoriza la doctrina jurisprudencial de esta sala, analizaremos a continuación del segundo motivo del recurso, directamente relacionado con la cuestión de fondo que subyace al primer motivo, pues en caso de desestimación decaería automáticamente también éste, sin mayor esfuerzo argumental, al privarle de todo sustento para su prosperabilidad.

Decisión de la Sala (ii). El derecho al cobro del dividendo aprobado como derecho desprendido del vínculo societario.

1.- Las sociedades de capital son ante todo personas jurídicas, y como tales constituyen un centro de imputación de derechos y obligaciones propios. La sociedad y sus socios ostentan personalidades distintas y patrimonios diversos sin comunicación entre sí. Como declaramos en la sentencia del pleno de esta sala 60/2020, de 3 de febrero, en este marco de la autonomía de la sociedad con respecto a sus socios corresponde a la junta general decidir, bajo propuesta no vinculante de sus administradores, la aprobación de las cuentas anuales y la aplicación del resultado del ejercicio económico (arts. 160 a y 273 LSC), y, por consiguiente, el destino de los beneficios obtenidos, la constitución en reservas o elreparto de dividendos. El socio puede, ante un acuerdo de esta naturaleza, ejercitar su derecho de separación al amparo del art. 348 bis de la LSC, siempre y cuando concurran los presupuestos normativos para ello; o impugnar el correlativo acuerdo de la junta general, en el caso de considerar haber sufrido una lesión injustificada de su derecho a participar en las ganancias sociales, como así lo ha venido admitiendo la jurisprudencia (ver la doctrina de las SSTS 418/2005, de 26 de mayo y 873/2011, de 7 de diciembre). Por ello, la jurisprudencia ha venido distinguiendo entre el “derecho abstracto” a participar en las ganancias sociales, y el “derecho concreto” al pago de los dividendos cuyo reparto se haya acordado en junta general. Así, por ejemplo, en la sentencia 60/2002, de 30 de enero (doctrina que reproducen las sentencias 873/2011, de 11 de diciembre y 60/2020, de 3 de febrero), declaramos: “el accionista tiene derecho a participar en los beneficios de la Sociedad Anónima, como derecho abstracto, pero es el acuerdo de la Junta general el que decide el reparto del dividendo, que hace surgir el derecho de crédito del accionista, como derecho concreto, quedando determinada la cantidad, el momento y la forma del pago”.

2.- Por tanto, el socio únicamente cuenta con un derecho abstracto sobre un patrimonio ajeno, que se transmuta en concreto y se incorpora como crédito (en principio, pecuniario; arts. 1166 y 1170 CC, y 277 LSC) a su propio patrimonio en el momento en que se aprueba el correspondiente acuerdo de la junta que ordena el reparto de dividendos en el legítimo ámbito de sus atribuciones ( arts. 160 y 273 LSC), permaneciendo mientras tanto los beneficios obtenidos en el patrimonio social, dando lugar al oportuno asiento contable, que goza de la correspondiente publicidad registral mediante el depósito anual de cuentas. En este sentido, las reservas, comoquiera que tienen su origen en el resultado positivo de un ejercicio económico, son frutos de la sociedad obtenidos de la realización del objeto social. El beneficio contabilizado puede desaparecer por pérdidas ulteriores y es perfectamente factible, incluso habitual y frecuente, que el socio nunca llegue a participar en dichos beneficios. Sin embargo, como declaramos en la citada sentencia 60/2020, de 3 de febrero, “los dividendos, por el contrario, sí son frutos del socio, en cuanto se han separado del patrimonio social y generan un derecho concreto, no eventual o potencial, a su percepción”. En definitiva, los beneficios generados no forman parte del patrimonio del socio mientras no se declare el derecho del titular de las acciones o participaciones sociales a percibir dividendos en su condición de socio, a tenor del art. 93 a) LSC, lo que únicamente acontece cuando la sociedad acuerda la conversión de ese derecho abstracto en un derecho concreto de crédito.

3.- De los “derechos del socio” deben deslindarse aquellos que le corresponden frente a la sociedad en su condición de “tercero”, esto es, aquellos que no están vinculados a su condición de miembro de la sociedad, sino que tienen su fuente en relaciones jurídicas distintas de la relación societaria. Y también aquellos derechos subjetivos que, aun teniendo su génesis en la cualidad de socio, pasan posteriormente a consolidarse en el patrimonio de aquél como derecho subjetivo patrimonial independizado de la relación societaria misma, como ocurre con el derecho al dividendo ya acordado, o con el derecho a la cuota de liquidación cuando, una vez disuelta la sociedad y tras las correspondientes operaciones liquidatorias, queda un remanente repartible. A este fenómeno del desprendimiento o independencia del derecho al cobro del dividendo acordado respecto de la relación jurídica societaria, responde que en el catálogo de los “derechos del socio” del art. 93 LSC, al margen de que éste no sea exhaustivo, se incluya el abstracto de participar en las ganancias sociales, pero no el de la percepción del dividendo aprobado.

4.- Pero, en todo caso, los titulares de este derecho son los socios que ostenten esta condición en el momento de la aprobación del acuerdo. Lo que se discute en esta litis es precisamente si cabe atribuir o no tal condición o cualidad de socio a la demandante, en tanto que titular de una tercera parte indivisa de la totalidad de las participaciones en que se divide el capital social, como ha afirmado la Audiencia y sostiene la recurrida, o si esa cualidad de socio pertenece exclusivamente a la comunidad formada por la demandante y los otros dos partícipes en la comunidad (titulares cada uno de ellos, respectivamente, de otra tercera parte indivisa de esas participaciones sociales), como mantiene la recurrente.

 Decisión de la Sala (iii) La condición de socios de los copropietarios en régimen de proindiviso de las participaciones sociales. Diferencias con el caso de las comunidades hereditarias. Desestimación del recurso.

1.- El art. 91 LSC dispone que “cada participación social y cada acción confieren a su titular legítimo la condición de socio y le atribuyen los derechos reconocidos en esta ley y en los estatutos”. Si el art. 90 LSC contempla las acciones y participaciones como parte del capital social, considerado éste como una cifra concretada en los estatutos de la que cada acción o participación es una fracción (“partes alícuotas e indivisibles”), el art. 91 LSC se refiere a las acciones y participaciones como expresión del contenido de la relación jurídica derivada de su titularidad, contenido integrado por un conjunto de derechos que conforman la condición de socio. El art. 91 LSC atribuye la condición de socio en una sociedad de responsabilidad limitada al “titular legítimo” de “cada participación social”. Basta la titularidad de una sola. Esa titularidad viene referida al derecho de “propiedad” (entendida ésta como expresión de la titularidad más plena sobre los bienes económicos, en contraposición a otros derechos subjetivos limitados que puedan gravar o apoyarse en aquella). El socio es el “propietario” (en el sentido indicado) de la participación, no el titular de otros derechos reales limitativos del dominio, como el usufruto o la prenda, aunque legal o estatuariamente estos puedan ser titulares o beneficiarios de algunos de los derechos del socio ( arts. 127 y 132.1 LSC).

2.- La dificultad surge en aquellos casos en que son varios los titulares de aquel derecho pleno de una participación o de un paquete o grupo de participaciones. Las reglas que se derivan del principio de indivisibilidad de las participaciones sociales, reflejado en el art. 90 LSC, y el régimen de representación unitario de todos los copropietarios o cotitulares del art. 126 LSC, son los fundamentos en que se apoya la tesis de la recurrente para sostener que aquellos copropietarios o cotitulares no son socios, sino meros partícipes en una comunidad romana o proindiviso existente sobre las participaciones sociales, comunidad en quien recaería la condición legal de socia de la compañía. Esta sala no comparte esta tesis, lo que conduce a la desestimación del recurso, por las razones que exponemos a continuación.

3.- La indivisibilidad de las participaciones sociales. El art. 90 LSC prescribe que las participaciones sociales son partes “indivisibles” del capital social. Este principio de la indivisibilidad de las participaciones sociales, como ha señalado la doctrina, ha sido interpretado como expresivo de dos reglas distintas. En primer lugar, comporta que una participación social, o una acción, no puede fraccionarse en otras de menor valor nominal por decisión de su titular, tampoco en los casos de copropiedad (sin perjuicio de las operaciones de “split” que por vía de modificación estatutaria pueda aprobar la junta). Se trata en este sentido de un “bien” indivisible que queda excluido del art. 400 CC (imposibilidad de ejercicio de la actio communi dividundo), y queda sujeto a lo previsto en el art. 404 CC. En segundo lugar, el precepto refleja la idea de la inescindibilidad, o imposibilidad de disociación, de los derechos que conforman la posición jurídica del socio, la cual se compone de un conjunto de derechos y facultades que forma un todo orgánico, sin perjuicio de la posibilidad de constituir derechos reales y sus efectos sobre el ejercicio de algunas de estas facultades. De forma que no cabe transmitir derechos, facultades o situaciones jurídicas vinculadas inherentemente a la condición de socio sin transmitir la acción o participación de que derivan (que, en tal caso, transmite la completa posición jurídica).

4.- Ninguno de estos dos aspectos de la indivisibilidad de las participaciones, sin embargo, lleva a la conclusión que postula la recurrente. Es cierto que en un precedente de esta sala hemos afirmado, obiter dicta, que la exigencia legal de la designación de un representante de los copropietarios de las participaciones para el ejercicio de los derechos del socio es consecuencia de la indivisibilidad de aquellas (sentencia 314/2015, de 12 de junio). Pero ni era esa la ratio decidendi del fallo, ni en sí misma se opone al reconocimiento de la condición de socio a cada uno de los copropietarios en el caso de que las participaciones les pertenezcan en régimen de comunidad proindiviso o romana (a diferencia del caso de las comunidades germánicas, como las hereditarias, como veremos infra). Ni la indivisibilidad de las participaciones, ni el régimen del art. 126 LSC, atañen a la titularidad de las participaciones, ni al concreto régimen comunitario a que estén sujetas (más allá de excluir la actio communi dividundo por el carácter indivisible de las acciones y participaciones sociales), refiriéndose este precepto exclusivamente a la forma de ejercicio unitario de los derechos que confiere. Por otro lado, la inescindibilidad de los derechos del socio, es predicable de los derechos que al socio correspondan como tal, vinculados a la relación jurídica societaria, pero no a aquellos otros respecto de los cuales el socio actúa y puede ejercitar frente a la sociedad como “tercero”, entre los que figura el derecho a exigir el pago del dividendo ya aprobado, como antes se explicó.

5.- La designación de representante por los copropietarios de la/s partición/es. El art. 126 LSC establece que “en caso de copropiedad sobre una o varias participaciones o acciones, los copropietarios habrán de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio, y responderán solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones se deriven de esta condición. La misma regla se aplicará a los demás supuestos de cotitularidad de derechos sobre participaciones o acciones”. A los efectos que ahora interesan, este precepto contiene dos reglas distintas: (i) en caso de copropiedad sobre una o varias acciones o participaciones sociales exige la designación de una persona para el ejercicio de los derechos del socio; y (ii) establece un régimen de responsabilidad solidaria de los copropietarios de las participaciones o acciones respecto de las obligaciones que deriven de la condición de socio.

6.- La primera regla establece un régimen de ejercicio unitario de los derechos del socio. Es lo que se ha denominado en la doctrina “unificación subjetiva del ejercicio de los derechos inherentes a la condición de socio”. En su virtud, la única forma de ejercicio efectivo de los derechos del socio frente a la sociedad es la prevista en el art. 126 LSC, al margen de las reglas que rijan la comunidad conforme al título constitutivo o al Derecho aplicable. A estos efectos hay que distinguir las diversas situaciones o títulos que pueden haber dado lugar a la existencia de la cotitularidad. Las participaciones pueden adquirirse a título originario (asumiéndolas en el momento de la constitución de la sociedad o del correspondiente aumento de capital) o de forma derivativa, por negocio jurídico traslativo “inter vivos”, o por título “mortis causa”. La cotitularidad objeto de examen en la presente litis, surgió inicialmente a consecuencia de una donación a favor de los tres hijos de los socios iniciales. Su composición se modificó posteriormente por una transmisión hereditaria (a un único heredero) de una tercera parte indivisa de las 170 participaciones existentes, y por otra donación ulterior de otra tercera parte (donación cuya validez es objeto, a su vez, de una controversia fuera de este procedimiento). Se trata, por tanto, de una comunidad ordinaria, proindiviso o romana (art. 392 CC), de la que no consta acreditado en la instancia la existencia de una estructura organizativa, ni la designación de ningún representante común, ni su formal constitución mediante título alguno (ni la obtención de un número de identificación fiscal, dato éste relevante a los efectos que luego se dirán).

7.- Por tanto, en este caso ni existe un ente dotado de personalidad jurídica, plena o limitada, ni estamos en presencia de un patrimonio autónomo con un titular transitoriamente indeterminado, como en el caso de las herencias yacentes, o sometido a un régimen de titularidad colectiva que se proyecte sobre una masa patrimonial en su totalidad, y no sobre cada uno de los bienes derechos o elementos patrimoniales que la integren. Tampoco estamos ante una comunidad de bienes proindiviso de las denominadas “dinámicas” o “empresariales”, como la contemplada en el caso de la reciente sentencia del pleno de esta sala 469/2020, de 16 de septiembre, en la que se reconoció la existencia de un cierto grado de personalidad jurídica a las comunidades de bienes constituidas para el desarrollo de una actividad claramente mercantil, como sociedades mercantiles irregulares de tipo colectivo, con el correlativo reconocimiento de su capacidad para ser parte en un proceso judicial (art. 6.1 LEC).

8.- Esta personalidad jurídica tampoco se la reconoce a la comunidad integrada por los copropietarios de las participaciones sociales el art. 126 LSC, que no tiene por objeto regular el régimen de dicha cotitularidad y, por tanto, tampoco determinar la atribución de la condición de socio, objeto específico del art. 91 LSC (vid. arts. 93, 99.1, 102, 104, 122, 126, 179, 183, 184, 188, 291, 292, 346, 353, 393 LSC), sino que atiende más limitadamente a regular la forma de ejercicio de los derechos que de tal condición se derivan en las citadas situaciones de cotitularidad. Como ha destacado la doctrina especializada, el fundamento de la norma responde a exigencias eminentemente prácticas de simplicidad y claridad en el ejercicio de los derechos, de forma que los eventuales conflictos o complejidades en el proceso interno de toma de decisiones en el seno de la comunidad (lo que dependerá del respectivo régimen jurídico aplicable) se desenvuelvan en sus relaciones internas, y no emerjan a sus relaciones externas con la sociedad, con el consiguiente entorpecimiento que ello supondría (sentencias de 19 de abril de 1960, y de 11 de junio de 1982). Pero esa “unificación subjetiva” del “ejercicio” de los derechos de socio no supone configurar también unitariamente la titularidad de la propia participación o paquete de participaciones, desplazando como sujeto activo en la relación de dominio a los comuneros o partícipes por la comunidad misma, convirtiendo a ésta en centro de imputación de todos los derechos y obligaciones derivados de la condición de socio en la relación societaria. El propósito del art. 126 LSC es más limitado.

9.- Manifestaciones de esta idea (mantenimiento de la condición de socio en los comuneros, a los que sólo se limita la forma de ejercicio de sus derechos, pero no su titularidad ni su condición de socios) son las siguientes:

(i) en caso de transmisión a terceros de la cuota indivisa que corresponda a uno de los comuneros, y a salvo la posibilidad del ejercicio del derecho de retracto entre comuneros ( art. 1522 CC), no cabe excluir de raíz la aplicación de las restricciones previstas estatutariamente a la transmisión de las participaciones entre socios (arts. 107 LSC);

(ii) a pesar de que la regla del art. 126 LSC está configurada con carácter imperativo, un importante sector doctrinal argumenta a favor de la posibilidad de que la propia sociedad renuncie a oponerse a otras formas de ejercicio de los derechos del socio, directamente por los socios comuneros (individualmente, cuando ello sea posible, o de forma conjunta), porque la ratio de la norma es beneficiar a la sociedad, simplificando su funcionamiento práctico;

(iii) la renuncia a la cuota indivisa no libera de las obligaciones anteriores, obligaciones que son de los comuneros y no de la comunidad (art. 395 CC);

y (iv) el mismo art. 126 LSC cuando impone a los copropietarios un régimen de responsabilidad solidaria frente a la sociedad por cuantas obligaciones “se deriven de esta condición”, alude a la “condición” de socios, y presupone que la misma corresponde a aquellos copropietarios a los que impone talresponsabilidad, pues esa solidaridad sólo tiene sentido cuando en el lado pasivo del vínculo obligatorio hay más de un sujeto.

10.- Esta última consideración, al tener su base directamente en una norma legal específica para las citadas situaciones de copropiedad, resulta particularmente relevante en el debate de la presente controversia. La regla de la responsabilidad solidaria excepciona el régimen común del art. 393 CC y de los arts. 1137 y 1138 CC (que parten del carácter parciario del crédito y la deuda), preceptos que regirán, en defecto de pacto en contrario, en las relaciones internas entre los comuneros. Con ello responde la LSC al mismo objetivo práctico de evitar a la sociedad los inconvenientes de la existencia de una copropiedad sobre las participaciones, atribuyéndole acción contra cualquiera de los comuneros por la totalidad de la deuda o deudas imputables a los socios (art. 1141 CC) – v.gr. por cumplimiento de prestaciones accesorias ( art. 86 LSC) o por restitución de dividendos indebidamente percibidos (art. 278 LSC) -. En esta norma del art. 126 LSC se advierte que los deudores (en tanto que socios) son los copropietarios de las acciones o participaciones sociales y no una la comunidad de bienes, carente de personalidad jurídica.

11.- Abunda en la conclusión anterior el hecho de que la persona designada conforme al art. 126 LSC, sin ser un representante voluntario (art. 183 LSC y sentencia 1082/2004, de 5 de noviembre), responde a una relación de mandato, dotada de un régimen especial, y no es asimilable a un representante orgánico. Así lo declaramos en la sentencia 314/2015, de 12 de junio: “el representante no es un administrador orgánico de la comunidad, está vinculado por un mandato -por supuesto, revocable- para ejercitar los derechos de su condición de socio de la comunidad. El poder de representación es para asuntos ordinarios o de administración, pero no para asuntos extraordinarios, como puedan ser la modificación del tipo social o el cambio de objeto social”. Y en tal relación de mandato el principal o dominus negotii no es la comunidad, sino los copropietarios de las participaciones. Por ello se ha sostenido que la sociedad no podrá rechazar el ejercicio de los derechos cuando todos los partícipes o copropietarios lo soliciten unánimemente, incluso si hay representante designado, tesis que se sostiene en el argumento de que lo decidido por el principal prima sobre lo dispuesto por el representante (en este sentido, resoluciones DGRN de 23 de enero de 2009 y 19 de octubre de 2015, en materia de nombramiento de auditores). Cosa distinta es que, debido a la especialidad del supuesto y por concurrir identidad de razón, se postule una aplicación analógica del art. 234 LSC, en consideración a la seguridad del tráfico, y que lo acordado por el representante designado con la sociedad sea oponible frente a todos los copropietarios. Como declaramos en la citada sentencia 314/2015, de 12 de junio: “el representante común lo es de todos los socios cotitulares y ostentará el voto de todas las participaciones sociales. El representante vota en nombre de la comunidad y su voto manifestado frente a la sociedad puede no corresponder con su particular intención de voto (discrepante con la mayoría). Por ello, no puede atribuirse personalmente al representante la autoría del voto, sino que este corresponde a la comunidad”.

12.- Situación de la cotitularidad sobre las participaciones sociales en el régimen propio de la comunidad hereditaria. Inaplicabilidad “in casu”. Las sentencias citadas como infringidas en el recurso se refieren a situaciones de cotitularidad de participaciones sociales sobrevenidas como consecuencia del fallecimiento de su titular y la consiguiente apertura de su sucesión hereditaria. En esas sentencias se ha declarado que la comunidad hereditaria, comunidad de tipo germánico, y no los coherederos, es la que ostenta la condición de socio de la compañía. Lo declaramos en la sentencia 1082/2004, de 5 de noviembre, y lo reiteramos en la ya citada sentencia 314/2015, de 12 de junio, en los siguientes términos: “Pese a que la doctrina pueda hallarse dividida, la Sala se ha pronunciado sobre la condición de socio de la comunidad hereditaria que poseía, entre otros bienes, acciones o participaciones sociales, e integrada por varios copropietarios. Así, la STS núm. 1082/2004, de 5 de noviembre, señaló que: “la comunidad, que (…) era la accionista de la sociedad anónima demandada, era una comunidad hereditaria formada por los coherederos, del primitivo accionista, en que no se ha practicado la partición. Cuya comunidad implica que cada sucesor, miembro de la misma, tiene derecho al conjunto que integra el contenido de la herencia, pero no sobre los bienes hereditarios concretos; es decir, en el presente caso, cada coheredero, como el demandante, no es titular de acciones, sino titular junto con los demás coherederos, del patrimonio del que forma parte el conjunto de acciones; así, el accionista no es el coheredero, sino la comunidad. Cuya comunidad no da lugar a una copropiedad de cada una de las cosas, sino que éstas forman parte de la misma (sentencia de 25 de mayo de 1992), de la que sus miembros tienen derechos indeterminados (sentencia de 6 de octubre de 1997) y cuya naturaleza es de comunidad germánica (sentencia de 19 de junio de 1995). ” […] Asimismo, esta comunidad no está regulada por los artículos 392 y siguientes del Código civil que contempla la comunidad pro indiviso romana, con distinción de cuotas y esencial divisibilidad (artículo 400) que nada tiene que ver con la comunidad hereditaria, germánica”. Y añade más adelante: “La comunidad hereditaria integrada por varios comuneros cuyo patrimonio está integrado por un paquete de participaciones sociales, que ostenta la condición de socio, necesita de una representación para ejercitar los derechos que ostenta de esta condición frente a la sociedad. “Como se ha señalado, esta forma de titularidad colectiva no da lugar a derechos autónomos a favor de cada comunero, sino que facilita la determinación del quantum de participación de cada miembro, lo que impide la disponibilidad individual de las cuotas, salvo que se disponga del patrimonio conjuntamente. La cuota-parte no recae sobre un determinado número de participaciones, sino sobre el conjunto del patrimonio. “En definitiva, se trata de una forma de organizar el patrimonio comunitario”. Claramente la sentencia enfatiza las notas que caracterizan la comunidad hereditaria, tras la aceptación y antes de la partición, como tal comunidad germánica que es, y que la distinguen de la comunidad romana, ordinaria o por cuotas:

(i) cada coheredero tiene derecho al “conjunto que integra el contenido de la herencia, pero no sobre los bienes hereditarios concretos”;

(ii) por tanto, ninguno de los coherederos es “titular de acciones”, sino mero “titular junto con los demás coherederos, del patrimonio del que forma parte el conjunto de acciones”;

(iii) esta comunidad hereditaria “no da lugar a una copropiedad de cada una de las cosas” (tampoco de las participaciones sociales existentes en el haber hereditario);

(iv) los derechos de los miembros de la comunidad son “indeterminados”;

(v) su “naturaleza es de comunidad germánica”;

(vi) la comunidad hereditaria “no está regulada por los artículos 392 y siguientes del Código civil que contempla la comunidad pro indiviso romana, con distinción de cuotas y esencial divisibilidad (artículo 400) que nada tiene que ver con la comunidad hereditaria, germánica”;

(vii) la titularidad colectiva derivada de una comunidad hereditaria “no da lugar a derechos autónomos a favor de cada comunero”, lo que “impide la disponibilidad individual de las cuotas (…) La cuota-parte no recae sobre un determinado número de participaciones, sino sobre el conjunto del patrimonio”.

13.- Es esta indeterminación de la titularidad de cada coheredero sobre cada concreta participación, y la correlativa indisponibilidad de cuotas indivisas u otros derechos específicos sobre las mismas (sin perjuicio de la posibilidad de transmitir el mismo derecho hereditaria in abstracto que corresponde a cada uno de los coherederos sobre el conjunto del patrimonio relicto; art. 1067 CC) lo que impide reconocer en la posición jurídica de tales coherederos la condición de socios. Finalizada la partición hereditaria puede ocurrir que a uno o varios de los coherederos no se les adjudique ningún derecho sobre ninguna de las participaciones sociales, sino otros bienes o derechos del caudal relicto. Lo cual no permite reconocer la condición de socio a favor de los mismos durante el periodo de indivisión de la herencia, e impone como solución la atribución de tal cualidad a la comunidad. Esta indeterminación de los derechos de los coherederos durante la fase que se abre con la aceptación de la herencia (y ésta deja de ser yacente) hasta su división, se aprecia también claramente en la regulación registral. Desde la reforma de la Ley Hipotecaria de 1944, el derecho hereditario in abstracto en ningún caso es objeto de inscripción, sino únicamente de anotación preventiva, precisamente para diferenciar la situación jurídica de quien es titular de una cuota concreta de la finca, de quien es titular de una cuota hereditaria in abstracto. (cfr. arts. 42.6 y 46 LH, y resoluciones DGRN de 6 de febrero de 1970 y 18 de octubre de 2013).

14.- Esa situación interina de indeterminación dura hasta que se lleva a cabo la partición, la cual, conforme al art. 1068 CC, “confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados”. Es la partición la que hace cesar la comunidad hereditaria, y con ello el derecho en abstracto de los comuneros (herederos, legatarios y, en su caso, legitimarios) se transforma en el derecho concreto sobre los bienes que le han sido adjudicados (sentencias de 21 julio 1986, 13 octubre 1989, 21 mayo 1990, 5 marzo 1991, 28 mayo 2004, 16 septiembre 2010, 26 enero 2012, y 4 de mayo de 2016). Entre tanto se verifica la partición no se conoce qué coheredero o legatario será adjudicatario de cada acción o participación social. Es la partición la que, con dicha adjudicación, atribuye también la condición de socio ( art. 110 LSC). Nada de todo ello es predicable al caso de las comunidades romanas, ordinarias o por cuotas indivisas, en las que la titularidad sobre cada acción o participación social, en la medida de la cuota indivisa que le corresponda a cada comunero, está determinada de forma matemática y actual, sin indeterminación alguna.

15.- Para finalizar, hay que traer a colación de nuevo en este punto la idea de que el derecho al cobro del dividendo, una vez aprobado por la junta, se emancipa de la relación jurídico societaria en cuyo seno ha nacido, y se integra como derecho de crédito independiente en el patrimonio del socio, por lo que éste, cuando lo reclama, no actúa en puridad como tal socio, sino como actuaría un tercero que reclama su derecho de crédito frente a la sociedad.

16.- Pero es que, además, ha sido la propia recurrente la que con su conducta ha venido a reconocer este derecho de crédito por el importe de los dividendos aprobados, cuya cuantía no se ha discutido, por una doble vía:

(i) primero, al haber procedido a la practicar e ingresar en la Hacienda pública la retención fiscal por el IRPF a cada uno de los tres socios comuneros, no a la comunidad, tomando como base de cálculo las cantidades individuales correspondientes a cada uno de ellos;

y (ii) segundo, por alegar el pago por compensación de los respectivos importes adeudados en concepto de dividendos de los tres ejercicios controvertidos (sin perjuicio de que no se haya acreditado en la instancia las deudas de los socios susceptibles de compensación ni, por tanto, la eficacia solutoria de ésta). Como acertadamente razonó la Audiencia: “resultando del libro registro […] y conocido por la sociedad que la demandante era en los ejercicios citados socia de la sociedad, como copartícipe de 1/3 de 170 participaciones sociales, correspondía a ella, como socia que era, el derecho al efectivo cobro del dividendo social acordado “en proporción a su participación en el capital social”. Derecho al cobro del dividendo que nació en la fecha de adopción de los acuerdos de distribución del mismo conforme a lo dispuesto en el art. 276.2 de la LSC (momento en el que era socia la demandante, sin perjuicio de lo que pueda resultar en los restantes litigios que puedan estar sosteniéndose ante órganos de la jurisdicción civil sobre la validez o nulidad de las escrituras de donación, sobre el uso del poder, etc…), que la sociedad demandada reconoció a la demandante en su día y no a una comunidad de bienes o a un representante de una comunidad de bienes (y por ello le hizo la retención fiscal correspondiente y la hizo por el tercio del dividendo que correspondía a las participaciones sociales, no por el 100% del dividendo correspondiente a dichas participaciones) y que la sociedad demandada no ha acreditado haber pagado a nadie el resto del dividendo no ingresado en la Hacienda Pública: ni a la demandante ni a ningún otro eventual “representante” de la comunidad de bienes ante la sociedad […] ” El derecho que corresponde al socio sobre el dividendo acordado se configura así como un derecho especial, separado de su condición de miembro y asimilado a sus derechos como tercero. Se trata por lo demás de un crédito de dinero, que otorga a la sociedad una posición deudora frente al accionista por una cantidad dineraria (art. 277 LSC), sin que pueda obligársele a recibir una prestación sustitutiva distinta al pago de dicha suma”.

17.- Al razonar así la Audiencia no infringió ninguno de los preceptos cuya vulneración se cita en el motivo primero del recurso, ni la jurisprudencia que los ha interpretado, y por ello debemos desestimar dicho motivo. Confirmada la condición de socios de los copropietarios de las participaciones sociales y su derecho al cobro del crédito por razón de los dividendos aprobados, ha de desestimarse también el segundo motivo, tributario del primero en su fundamento, pues presupuesto lo anterior ninguna duda ofrece la legitimación activa de la demandante y recurrida al ostentar la titularidad del derecho de crédito que reclama”.

DESESTIMADO.

Hasta el próximo martes en que os traeré más Doctrina Jurisprudencial o, tal vez más Chistes y Anécdotas Notariales. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario