“1.- Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa cuando las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. En este contexto se enmarca la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Esta Ley tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/ CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa “MiFID” (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión.

2.- No obstante, antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía los productos financieros complejos que contrataba y los concretos riesgos asociados a esos productos, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía (sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 -asunto C-604/11, Genil 48, S.L. y Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L., contra Bankinter, S.A. y BBVA, S.A.-, y la Sentencia del Pleno de esta Sala 1a núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014). A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa.

3.- Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (art. 5), establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

4.- Por su parte, la jurisprudencia de esta sala (sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 676/2015, de 30 de noviembre, entre otras muchas) ha reiterado que es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes – que no son profesionales del mercado financiero y de inversión – quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El incumplimiento del deber de información al cliente sobre el riesgo económico y patrimonial asociado a los productos financieros complejos, puede propiciar un error en la prestación del consentimiento, ya que como dijimos en la Sentencia del Pleno de esta Sala 1a núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, “esa ausencia de información permite presumir el error”. La entidad recurrente prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero, lo que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información – que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros – es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información. A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5.- La Audiencia parte de la premisa de que este error vicio se produjo en la contratación de los productos financieros en que se invirtieron los fondos obtenidos en virtud de las dos pólizas de créditos suscritas por los demandantes en 2006 y 2007. Ahora bien, esta apreciación no puede conducir a declarar judicialmente la nulidad de unos contratos que no ha sido solicitada, y cuyos restantes presupuestos legales no cabe ahora prejuzgar. Lo relevante a los efectos de esta litis no es determinar las consecuencias jurídicas de la existencia de un consentimiento viciado por el error en la contratación de aquellos productos de inversión, error que la Audiencia afirma, sino si puede apreciarse la concurrencia de un error vicio del consentimiento en la celebración de los contratos de préstamo e hipoteca suscrito entre los litigantes el 8 de julio de 2009, y declarar en consecuencia su nulidad, tesis que afirman los demandantes y los tribunales de instancia, y niega la entidad demandada.

6.- Jurisprudencia sobre el error vicio. Aplicación al caso.

6.1. La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC, en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una consolidada doctrina jurisprudencial (Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre, 626/2013, de 29 de octubre y 840/2013, de 20 de enero de 2014): hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

6.2. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (“pacta sunt servanda”) imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad – autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ” lex privata” (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

6.3. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer – además de sobre la persona, en determinados casos – sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC). Además, el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones – respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato – que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas, y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses. Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

6.4. El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que, si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

6.5. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

7.- En el contexto de esta doctrina jurisprudencial general respecto del error vicio del consentimiento contractual, esta Sala Primera ha enmarcado su doctrina sobre las consecuencias que sobre la apreciación del error vicio se generan en caso de incumplimiento de las obligaciones de información previstas en la legislación del mercado de valores a que aludimos supra. En este sentido, en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 declaramos que “el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error”. Destacamos en la misma sentencia que el hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como los contratados por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir “orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos”, muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

8.- Partiendo de las afirmaciones de la Audiencia sobre la ausencia de información previa por parte de la entidad demandada en la contratación de aquellos productos financieros complejos, cuyas pérdidas provocaron la imposibilidad de amortización de los préstamos concedidos en 2006 y 2007, y que condujeron a la refinanciación de esas deudas mediante la nueva póliza de crédito de 2009, y de la existencia de un error en el consentimiento de los demandantes en la contratación de aquellos productos, lo que constituye el núcleo de la controversia aquí suscitada es si cabe también afirmar la concurrencia de un error vicio en la declaración de voluntad de los demandantes en el momento de celebrar los contratos de préstamo e hipoteca impugnados, como han afirmado los tribunales de instancia.

9.- Es aquí donde se aprecia, a los efectos de este enjuiciamiento, la relevancia de la vinculación funcional de los sucesivos negocios jurídicos de financiación e inversión, y las particulares circunstancias en que los mismos se celebraron, en los términos ya reseñados. Como dijimos supra, los contratos responden a una unidad de intención que, aun manteniendo su respectiva autonomía, permite hablar de negocios coligados, lo que impide, a estos efectos, su valoración de forma autónoma y aislada. La finalidad que se persigue con los sucesivos contratos (financiación e inversión), desde el punto de vista de los deudores, responde a un propósito unitario: los préstamos constituyen el instrumento mediante el que se obtienen fondos con los que se realizan las inversiones en productos financieros, y estos, a su vez, serían, mediante su revalorización y rendimientos, la fuente de los recursos económicos necesarios para restituir los préstamos. La valoración del conjunto de tales contratos, por tanto, a los efectos que ahora importan, debe hacerse de forma sistemática y conjunta. El error, afirmado por la Audiencia, de los demandantes en la contratación de los productos financieros, en concreto por lo que respecta a los riesgos que entrañaban de generar una pérdida importante de los capitales invertidos, repercutió también sobre elementos esenciales de los contratos impugnados (préstamo e hipoteca). La expectativa de los demandantes, representada como razonablemente segura, de conservar el capital invertido y obtener alguna rentabilidad a través de la gestión de sus fondos propios y de los recibidos en concepto de préstamos por parte de quien les asesoraba en la gestión de sus ahorros, suponía asumir un nivel de riesgo moderado en la operación del préstamo suscrito el 8 de julio de 2009, acorde con su solvencia y capacidad de repago (valoradas conforme a las expectativas sobre el resultado de las inversiones realizadas). Esto, a su vez, implicaba una representación mental de las consecuencias de la constitución de la garantía hipotecaria sobre su patrimonio inmobiliario proporcional a aquel nivel de riesgo: en caso de poder amortizar los préstamos a través de la previa liquidación de las inversiones recomendadas, en los respectivos plazos de vencimiento, la hipoteca no pasaría de su estado latente, sin llegar en ningún momento a activar el ius vendendi o la facultad de enajenación forzosa del acreedor sobre los inmuebles hipotecados (art. 1858 CC y681yssLEC). Así lo entiende la Audiencia al exponer las razones por las que aprecia el error también en los contratos de préstamo e hipoteca impugnados: “[…] hay que tener en cuenta que el contrato de crédito se negocia sobre la base de que el resultado de las diversas inversiones y de las acciones del banco que seguidamente se suscriben, van a permitir a los clientes hacer frente a su importe. Es decir, se hace creer a éstos que mediante la reestructuración de la elevada deuda que han contraído van a poder hacer frente a las mismas, no solo por la ampliación del plazo sino por la revalorización de las inversiones. Es sobre esta base sobre la que se construye el consentimiento de los actores tanto respecto del crédito en sí mismo considerado como respecto de la garantía hipotecaria que conciertan. Sin embargo, estas expectativas se basaban en unas expectativas de mercado claramente inciertas, de forma que los diversos productos contratados no solo no mejoraron, sino que empeoraron y las acciones suscritas como medio de mantener el umbral de coste del crédito, tampoco permitieron ni hacer frente a tal coste ni se revalorizaron en cantidad suficiente como para evitar el impago del crédito una vez llegó a su vencimiento. Es decir, el banco transmitió a los clientes una expectativa claramente errónea, pese a que como profesional y a la vista de las expectativas económicas del momento estaba en condiciones de hacer una valoración más certera. La consecuencia es que los clientes contrataron el crédito y la hipoteca con un consentimiento desinformado, por tanto, erróneo. “[…] la errónea valoración de los activos en que habían invertido los actores es lo que se encuentra en la base del consentimiento que prestaron. Lo que es deducible de la mecánica de la contratación es que fue la creencia en la información del banco acerca de la posibilidad de que dichos activos podrían atender las necesidades del elevado crédito que suscribían lo que estuvo en el fundamento de su decisión de contratar”.

10.- La entidad recurrente alega la contradicción entre la sentencia de la Audiencia Provincial y la sentencia del Pleno de esta Sala 840/2013, de 20 de enero de 2014, invocando a su favor el fundamento de ésta en que se afirma: “El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que, si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error”. Pero con ello no advierte que precisamente en este razonamiento se encuentra un argumento contrario a la tesis de la impugnante, pues la Sala primero subraya la exigencia de que el error, para constituir un vicio invalidante, provoque una representación equivocada que para el contratante que lo sufre se presente como razonablemente cierta, excluyendo la apreciación del vicio cuando en esa representación se incorpore un componente de aleatoriedad, que implique asumir de forma consciente un riesgo de pérdida correlativo a la esperanza de ganancia; y después, introduce una precisión que es justamente la aplicable al caso de la litis: “[…] la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que, si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error”. Por tanto, a contrario sensu, si el conocimiento del carácter aleatorio del negocio y de la entidad o nivel de los riesgos asumidos no fueron correctos, la representación equivocada sobre cuál sería el resultado sí tendrá la consideración de error. Y esto es justamente lo que sucede in casu: la representación que los demandantes se hicieron, en base a la información y asesoramiento de la demandada, sobre el nivel de riesgo de pérdida del capital recibido en préstamo e invertido en productos financieros recomendados por la prestamista/asesora y, en consecuencia, sobre el propio nivel de riesgo de impago de los sucesivos préstamos recibidos, incluido el suscrito el 8 de julio de 2009, como consecuencia de la insolvencia provocada por el resultado negativo de aquellas inversiones, así como sobre el correlativo nivel de riesgo de sufrir una ejecución hipotecaria sobre su patrimonio inmobiliario, fue claramente erróneo. Además, este error fue esencial, pues afectaba a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero, y excusable al tener su origen en un déficit de información por parte de la entidad financiera, en los términos que circunstanciadamente hemos señalados. Por ello la Audiencia no infringió el art. 1266 CC ni la jurisprudencia de esta sala al apreciar el error vicio del consentimiento y declarar la nulidad de los contratos de préstamo e hipoteca impugnados”.

DESESTIMADO.