Doctrina del Paseo Jurisprudencial de ayer Lunes 13/02/2017

Voy a incluir en este post 2 Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo del Paseo de ayer que contienen Doctrina Jurisprudencial. Son estas:

RESUMEN: 

168 Familia. Guarda y custodia compartida. Doctrina sobre la atribución del uso de la vivienda familiar.

Doctrina jurisprudencial: Como recogía la Sala (sentencia 215/2016, de 6 de abril, rec. 1309/2015) el Código Civil ha incorporado modificaciones importantes en su artículo 92 en materia de atribución de la guarda y custodia compartida, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, y la declaración de inconstitucional y nulo el inciso «favorable» del informe del Ministerio Fiscal contenido en su número 8, en la STC 185/2012, de 17 de octubre. Pero no existe, como afirma la STS de 24 de octubre de 2014 , una regulación específica para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí han llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia y recientemente el País Vasco). «La Sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC , que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro, remitiendo al juez resolver «lo procedente». Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquél que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres (STS de 24 de octubre de 2014). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente (STS de 15 de marzo de 2013) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que, conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC , se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar «Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia (STS 9 de septiembre de 2015; Rc. 545 de 2014), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.» (STS de 17 de noviembre de 2015 y 11 de febrero de 2016, entre otras).»

Si se atiende a las consideraciones que en aplicación de la citada doctrina contiene la sentencia 434/2016, de 27 junio, rec. 1694/2015 , se ha de concluir que la sentencia recurrida desconoce en su aplicación la doctrina de la Sala, pues alcanzada la mayoría de edad del hijo ya no cabe atribución de guarda y custodia del mismo, con lo que no es posible hacer depender la atribución del uso de la vivienda a la madre de la situación económica de un hijo mayor de edad que, en caso de necesidad alimenticia, debe verla satisfecha por sus progenitores conforme a las normas generales del Código Civil en materia de alimentos (artículo 142 y s.s. CC ), sin que el cotitular de la vivienda vea indefinidamente frustrado sus derecho sobre la misma.

Rechazada la decisión de la sentencia recurrida, por cuanto el interés superior del menor sólo alcanzaría hasta la mayoría de edad de éste, podría adoptarse como solución favorable para el mismo el citado límite, pues ambos progenitores viven en el mismo edificio y así se facilitaría la custodia compartida. No obstante este dato, aisladamente ponderado, no se considera per se con la suficiente relevancia como para privar a un cotitular del inmueble del uso de este en beneficio del otro cotitular. Para ello sería preciso, además, que el menor, de no seguir en la vivienda familiar cuando conviviese con la madre, se viese privado de una vivienda adecuada a sus necesidades. Al día de hoy, y por la desproporción de ingresos entre los progenitores pudiese suceder que así fuese, además de que por su corta edad le sería más fácil y favorable la materialización de la custodia compartida si ambos progenitores habitan en el mismo edificio. Sin embargo, prorrogar esta situación de un modo desproporcionado no se ajustaría a nuestra doctrina. Si el plazo se fija en tres años el menor, nacido el NUM000 de 2005, tendrá una edad en la que la cercanía entre domicilios de los progenitores no será ya relevante para la materialización de la custodia compartida, y la madre habrá tenido tiempo suficiente para buscar una vivienda digna, teniendo en cuenta los ingresos que percibiría al liquidarse la vivienda familiar, desapareciendo, por ende, la obligación de hacer frente al préstamo con garantía hipotecaria.

Por todo lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso de casación, así como el recurso de apelación deducido en su día, y en consecuencia confirmar la sentencia de la primera instancia, con la salvedad de que la atribución a la demandante del uso de la vivienda familiar sea de tres años desde la fecha de la presente sentencia.

ESTIMADO PARCIALMENTE.

175 Extinción de contrato de opción de compra. Doctrina sobre la moderación de la cláusula penal pactada para el supuesto de incumplimiento de una obligación.

Doctrina jurisprudencial: Se trata de decidir si cabe moderar la cláusula penal del contrato teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial que sobre dicha cuestión tiene sentada la Sala Primera del TS.

Tiene declarado la Sala, entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio (rec. 1429/2013 ), con cita de la sentencia 8 /2014, de 21 de febrero (rec. 406/2013 ), que el mandato del artículo 1154 C.C está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que: «En los demás casos la jurisprudencia – sentencias 585/2006, de 14 de junio 170/2010, de 31 de marzo , 470/2010, de 2 de julio , entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes – artículo 1255 del Código Civil – y el efecto vinculante de la “lex privata” – artículo 1091 deI Código Civil : “pacta suntservanda” rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido. »La sentencia 585/2006, de 14 de junio, recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo 384/2009 de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo, entre otras- »Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. no 2274/2012 , y 21 de abril de 2014, rec. n° 1228/2012 .» Concretamente para las cláusulas penales denominadas «moratorias», dijimos en la sentencia 196/2015, de 17 de abril (rec. 1151/2013): «La jurisprudencia sobre la procedencia del ejercicio de la facultad moderadora de una cláusula penal es clara y reiterada. Pudo haber sido revisada con ocasión del recurso resuelto por la Sentencia 999/2011, de 17 de enero de 2012, y sin embargo se confirmó.

De acuerdo con esta jurisprudencia, reseñada por la citada sentencia 999/2011, de 17 de enero de 2012, no cabe ‘moderar la cláusula penal cuando está expresamente prevista para el incumplimiento parcial o para el cumplimiento deficiente o retardado, afirmándose en la sentencia 633/2010, de 1 de octubre, que reproduce la 384/2009, de 1 de junio, y las que en ella se citan, que la previsión contenida en el artículo 1154 descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes”. »De este modo, como indica la sentencia 839/2009, de 29 de diciembre, el art. 1154 “sólo autoriza tal moderación por los tribunales cuando la obligación ha sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y no cuando la penalidad se aplica directa y precisamente ante el supuesto que las partes contemplaron al establecerla, como ocurre igualmente en el caso de las penalizaciones establecidas por razón de morosidad”. Esto es, “la jurisprudencia de esta Sala no admite la moderación de la cláusula penal en caso de incumplimiento parcial o irregular de la obligación principal cuando tal incumplimiento parcial sea precisamente el contemplado en el contrato como presupuesto de la pena (Sentencia 486/2011, de 12 de julio, con cita de otras sentencias anteriores)”». »Y, en efecto, la sentencia del Pleno 999/2011, de 17 de enero de 2012 (Rec. 424/2007 ), tras exponer que, en materia de moderación judicial de las penas convencionales, la norma del artículo 1154 CC mantiene para nuestro Derecho un régimen claramente diferente, mucho más estricto, al que se ha impuesto en el Derecho comparado, concluyó, bajo el título «La imposibilidad de moderar las penas moratorias», que: «En definitiva, como, con cita de otras muchas, afirma, de modo contundente, la sentencia 1293/2007, de 5 de diciembre, “el artículo 1154 prevé la moderación con carácter imperativo (…) para el caso de incumplimiento parcial o irregular, por lo que no es aplicable cuando se da un incumplimiento total (…) o cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria (…)”.

En el mismo sentido, la 61/2009, de 19 de febrero, según la que “la doctrina jurisprudencial es constante en rechazar la moderación de las cláusulas penales moratorias por ser el mero retraso por sí solo inconciliable con los conceptos de incumplimiento parcial o irregular contemplados en el precepto de que se trata (…)”».

La sentencia 530/2016, de 13 de septiembre, transcribe y aplica la citada doctrina, si bien se hace eco de la «propuesta para la modernización del derecho de obligaciones y contratos», elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación y que publicó el Ministerio de Justicia en el año 2009. En su artículo 1.150 dispone: «El Juez modificará equitativamente las penas convencionales manifiestamente excesivas y las indemnizaciones convenidas notoriamente desproporcionadas en relación con el daño efectivamente sufrido». No obstante, añade la citada sentencia, que «mientras el legislador no tenga por conveniente modificar el vigente artículo 1.154 CC en un sentido semejante, como preconiza también la generalidad de la doctrina científica, esta Sala debe mantener la jurisprudencia reseñada»

Aplicando la doctrina jurisprudencial que acabamos de recoger a los hechos que constan como probados, y desde el escrupuloso respeto a los mismos, la calificación jurídica de esta Sala disiente de la que hace la sentencia recurrida:

La sentencia 530/2016, de 13 de septiembre, tras respetar la doctrina de la Sala respecto a la moderación de la cláusula penal, lleva a cabo dos consideraciones complementarias: «una, desde la perspectiva ex ante propia del juicio de validez de las cláusulas penales; y otra, desde la perspectiva ex post que atiende a las consecuencias dañosas efectivamente causadas al acreedor por el incumplimiento contemplado en la cláusula penal de que se trate, en relación con las razonablemente previsibles al tiempo de contratar.»

La sentencia de la Sala que venimos citando afirma que: «Hemos dicho que, para justificar la aplicación del artículo 1154 CC , no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda. Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal . Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que «la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. »Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente mas elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena (art. 217.3 LEC). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la «disponibilidad y facilitad probatoria» (art. 217.7 LEC ) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido.»  

Esa prueba, de que lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevado que el daño efectivamente causado, no ha existido, y era carga de la parte demandada.

DESESTIMADO.

Hasta el próximo martes en que os traeré más Doctrina Jurisprudencial o, tal vez más Chistes y Anécdotas Notariales. Un abrazo. Justito El Notario. @justitonotario